《刑事侦查中的令状制度研究》书评

摘要：《刑事侦查中的令状制度研究》，作者高峰。该书介绍令状制度的基本概念及其起源、英美法系国家和大陆法系国家（地区）的令状制度、国际人权组织视野下的司法令状制度、令状制度的理论分析及其在中国的构建。本文对书中关于令状原则入宪和电子令状的观点进行评论。

关键词：刑事侦查；令状制度；书评

中图分类号：D915.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0202-01

作者简介：何光铭（1993-），女，回族，广西柳州人，中央民族大学法学院，2015级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。

一、关于令状原则入宪问题

该书认为，我国应当修改宪法，将令状原则入宪，作为构建我国令状制度的前提。但本文认为，这一论点下的论据值得商榷。

（一）公检法权力的排序

该书认为，司法令状原则的前提是司法至上的理念，司法权应当高于行政权，从而审查和控制行政权。而现行宪法第135条将公检法三机关置于平起平坐的地位，在这样的前提下不可能实现对侦查行为的司法审查目的，司法令状原则更无从谈起。该书通过梳理令状制度的起源，发现令状制度是一种有限的司法审查制度，因此构建令状制度不能将控制侦查权的希望完全寄托于法官。基于此，在构建我国令状制度时，应当实行签发令状的双主体体制，即确保检察官的侦查监督权、赋予检察官在部分情形下的签发令状权。

这就意味着，检法二机关的地位都应当高于公安机关。那么，在设计“司法权高于行政权”的权力配置方式时，应当同时设计司法权和检察权的权力层级。因为，与两大法系国家的检察机关相比，我国检察機关的中立性地位更明显。严格意义上的司法审查制度短时间内在中国难以建立；而检察机关的侦查监督权虽然在运行过程中不尽如人意，但其作用仍不可忽视。签发令状的双主体设计的出发点在于落实检察官的审查、监督职能。

该书通过实证研究发现，在大陆法系和英美法系国家，都存在无令状实施强制侦查的现象和令状审查程序被虚置的现象。因此，即使司法权高于行政权，也不存在绝对的“司法独立”，不能排除个人因素甚至政治因素的影响。在设计具体制度时，应当正视这一客观事实。在我国的令状制度构建模式中，学界普遍以美国的令状制度作为我国的主要借鉴对象，这必然要求加强审前程序中控辩双方的对抗性、削弱检察官的客观中立地位。如果将侦查行为的审查权完全交给法官，这在司法权威不高和法官独立审判保障不足的情况下是非常危险的。最高人民法院院长周强在2017年全国高级法院院长会议上指出，要坚决抵制西方“宪政民主”、“三权分立”、“司法独立”等错误思潮影响，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。因此，片面追求“司法权高于行政权”在中国语境下是没有意义的。如果未来针对这一问题修改宪法，必定同时对公检法三机关的权力作出合理配置。

（二）刑事侦查构造的重塑

该书认为，我国现行宪法的框架下，刑事侦查构造呈现出明显的纠问式特征，在强大的行政权力和弱小的犯罪嫌疑人之间缺乏承担中立裁判职能的第三方。若司法令状原则入宪，能够重塑侦查构造，有力推动刑事诉讼法的良性变革。

通过该书的分析可知，我国的实际情况与德国有大量相似之处；进一步说，大陆法系国家令状制度模式具有更高的借鉴意义，因此以借鉴英美法系的令状制度为主的做法并不可行。我国“重实体、轻程序”的法律传统饱受批评，但其作为一种法律文化背景，必定有存在的价值，而且影响国家法律制度的设计。诉讼的目的之一就是查明事实真相，所以在追求“重程序”的过程中，不可能放弃对“重实体”的要求。按照达玛什卡对司法和国家权力的分类①，我国总体上是能动型国家、科层理想型权力组织方式以及政策实施型司法，以打击犯罪、发现真实为首要目标，因此必然会发展出纠问式刑事侦查构造。

根据目前令状制度研究的主流观点，侦查令状不应当由侦查机关签发。但是，如果按照该书观点，以“加入第三方裁判”作为重塑侦查构造的方式，会形成什么样的侦查构造？一般而言，为化解刑事侦查的纠问式倾向，会赋予律师不同程度参与侦查程序的权利，以使侦查构造向“控辩式”倾斜。律师是增强犯罪嫌疑人与国家机器对抗的外力，如果这一外力的性质是国家审判机关，还能够称为“控辩化”吗？应当如何避免影响公正？不少学者认为，签发令状的法官应与审判法官相区别，甚至在法院设置一个专门签发令状的部门。本文认为这一设计不应作为一个独立问题论述，因为回避制度当然包含这一内容。另一方面，如果这一外力的性质是国家检察机关，固然可以用客观义务约束检察官的裁量权，但是目前我国的现状是公检一体化，如何将大陆法系检察官的客观义务移植到我国，也需要对制度进行合理设计。

二、关于电子令状问题

该书认为，采取令状程序并不必然导致侦查效率的下降。包括电话、无绳传真机和移动电脑等多种现代通讯工具在内的电子令状可以解决因距离而产生的签发困难问题，克服了传统令状存在的时间和空间的障碍，有助于提高侦查效率。

电子化文书是大数据时代发展的必然产物。电子令状是电子化司法程序的一部分，和电子化司法程序一样需要规制，如电子令状的形式来源是否合法？电子令状的签发主体有何特殊性？签发主体权力来源为何？在不同案件中，如何解决使用电子令状和使用普通令状产生的时间差问题？只有在良好的规制中运行的电子令状才能提高侦查效率，否则会给侦查活动带来更多质疑。

[注释]

①达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].北京：中国政法大学出版社，2015.endprint