科学证据质证程序研究

摘要：科学证据质证程序是法庭甄别“伪科学”证据的重要途径，也是保障法官采信科学证据程序正当的基石。由于科学证据的专业性极强，其质证是实践的棘手难题。通过比较中美两国科学证据质证程序，分析审判中心改革下如何完善我国科学证据质证程序。考察美国科学证据质证程序相关的证据开示、交叉询问两个阶段，从中归纳域外科学证据质证的经验：以科学证据开示为质证的前置程序，由双方聘请专家证人强化质证，以完善的质证规则规范质证，提高专家证人的中立性。新《刑诉法》实施以来，我国科学证据开示的程序功能孱弱，质证效果不理想，与审判中心改革的要求相悖。必须健全与之相适应的科学证据质证程序，强化证据开示服务于庭审质证的功能，规范鉴定意见书披露的信息范围，健全科学证据质证与采信规则指引质证程序，发挥专家辅助人强化质证的积极作用。

关键词：科学证据； 质证程序； 证据规则

中图分类号：DF73

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.12

引 言

科学证据是从英美证据法术语“Scientific Evidence”翻译而来，它是指在诉讼过程中，仅仅凭借常人之感官无法获知，而必须借助于科学技术、科学原理、科学仪器等手段和方法才能解读的、对案件事实起到证明作用的证据 科学证据的中文翻译源于英美证据制度的“Scientific Evidence”，根据布莱克法律词典的解释：“Scientific Evidence. Fact or opinion evidence that supports to draw on specialized knowledge of a science or to rely on scientific principles for its evidentiary value. See DAUBERT TEST.”即科学证据是利用某门科学专业知识或者依靠科学原理形成的具有证明价值的事实或意见。（参见： Bryan A. Gamer. Blacks Law Dictionary[M].8th ed. New York： Thomson West Publishing Co.， 2004：1684-1685.）我国学界对科学证据的内涵外延存在争议，形成不同的观点。例如，何家弘教授认为科学证据就是物证以及相关的司法鉴定结论。（参见：何家弘.法苑杂谈[M].北京：中国检察出版社，2000：150-155.）另有学者认为科学证据是运用科学技术原理和方法发现、收集、保全以及揭示其证明价值的或本身就具有科学技术特征的一切具有查明案件事实真相的证据。（参见：陈学权.科技证据论——以刑事诉讼为视角[M].北京：中国政法大学出版社，2007：50-51.）还有学者对科学证据的内涵外延做一番界定，认为科学证据是指存在于法律事务过程中的，具有科学技术含量、能够证明案件事实或者证据事实的各种信息。（参见：邱爱民.科学证据的内涵和外延的比较法分析[J].比较法研究，2010，111（5）：95-103.）限于研究的主题，在此对科学证据的概念不作进一步探讨。。我国诉讼证据制度中虽然没有“科学证据”的提法，但根据证据法理论有关“科学证据”的内涵与外延，包括刑事技术鉴定、法医毒物鉴定、法医病理鉴定等在内的鉴定意见均可列入“科学证据”的范畴。科学证据质证程序是实现法庭甄别“伪科学”鉴定证据的重要途径，也是保证法官采信科学证据程序正当的重要基石。由于科学证据所涉及的专业知识为一般常识所无法包容，这就造成法庭审理中，控辩双方对科学证据的质证存在难点。在过去长期以侦查为中心的诉讼构造之下，侦查阶段的证据未经充分地庭审质证即成为定案事实的依据，一旦科学证据存在瑕疵，就可能误导法官认定案件事实，造成冤假错案 在过去以侦查为中心的诉讼构造之下，侦查案卷在诉讼中具有一定的贯通性，并对案件事实的认定起到某种决定性的作用。由于侦查阶段鉴定意见存在瑕疵，或者鉴定意见对被告人有利而被控方隐匿，造成的冤假错案不乏其数，公众耳熟能详的如杜培武、佘祥林等案件，包括党的十八大召开以来纠正的重大冤假错案如张氏叔侄案、王本余强奸杀人案、徐辉强奸杀人案、念斌投毒案、呼格吉勒图案等等。。我国2012年《刑事诉讼法》对鉴定意见的质证相关制度进行修改，即通过明确鉴定人出庭的情形和规制不出庭的后果改善鉴定人出庭效果，并通过“有专门知识的人”与鉴定人进行對质，提高鉴定意见质证的对抗性。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“以审判为中心”的核心要求是作为裁判根据的案件信息形成于审判程序，庭审中被告人的程序参与权、辩护权得到有效保障，直接言词原则得以充分贯彻，在此基础上形成科学公正的事实认定[1]。但由于刑事诉讼庭前会议有关科学证据交换的功能孱弱、证据质证规则尚未成熟等因素，加上科学证据本身的特殊性，造成鉴定意见等科学证据质证的效果还不够理想。这一点从“快播案”中检控方对电子数据质证的尴尬、复旦投毒案中控辩双方对死因鉴定的争议、念斌案中辩方对质谱图的质疑等典型案例中可见一斑。以庭审为中心是英美对抗式刑事诉讼的普遍做法，美国是科学证据研究较为发达的主要国家之一 美国对科学证据的研究较早。在20世纪70年代，美国Andre A. Moenssens和Ray Edword Moses等的合著《Scientific Evidence in Criminal Cases》就已经在美国证据法学领域产生重要的影响。（参见： Andre A. Moenssens， Ray Edword Moses. Scientific Evidence in Criminal Cases[M]. Mineola， New York ： Foundation Press， 1973.），通过对中美科学证据质证程序进行比较研究，希望在我国推进审判中心诉讼制度改革的过程中，在强化鉴定人出庭、“有专门知识的人”参与庭审的背景下进一步提高鉴定意见质证的实质效果，提供一些可供借鉴的经验。

一、美国科学证据质证程序考究

如果按照审前阶段和审判阶段的划分标准，对美国刑事诉讼中有关科学证据的质证程序作一系统考究，可以发现其主要通过科学证据开示（Disclosure of Scientific Evidence）以及对专家证人交叉询问（Direct Examination and Cross-examination of Expert Witnesses）这“两部曲”以达到科学证据质证的目标。

（一）科学证据开示的演进、内容与范围

1. 科学证据开示的立法及理念变迁

在实行当事人主义刑事诉讼模式的美国，以成文法、判例法的形式确立了刑事诉讼中的科学证据开示制度，然而，这并非当事人主义诉讼与生俱来的制度产物，而是经过了一个相当漫长的演进过程。在19世纪早期的美国刑事诉讼中，“竞技性司法理论”居于主导地位，控辩双方为了在法庭审理中处于有利的地位，各自收集证据，任何一方都不能在审判之前窥视对方掌握的证据，否则就被认为违背了公平竞赛的精神[2]。这种“竞技性司法理论”倡导当事人通过竞技性举证、质证决定诉讼结果，这难免产生严重的理论缺陷，将诉讼对抗建立在利益主体之间的对抗和竞技之上，过分地强调对抗制审判的形式而非其实质，对竞技形式的追求超乎对真实的探求，既容易导致实质非正义，也拖延诉讼和增加诉讼成本，因此后来这一理论逐渐被英美法系国家所抛弃 有关这方面的论述，可参见：孙长永.当事人主义刑事诉讼与证据开示[J].法律科学，2000，104（4）：83-95；韩德明.竞技主义到商谈合作：诉讼哲学的演进和转型[J].法学论坛，2010，25（2）：73-79.。在美国，证据开示最初起源于民事诉讼 1938年9月生效的《联邦民事诉讼规则》为当事人以发现真实为目的而在审判前开示证据提供了一套程序和方法，每一方当事人都必须向对方的适当请求提供所有的事实细节。（参见：孙长永.美国刑事诉讼中的证据开示[G]//陈光中，江伟.诉讼法论丛.北京：法律出版社，1990：218-244.），刑事案件的证据开示直到20世纪之后才逐步兴起。对抗式诉讼之下，美国刑事诉讼中起诉书的内容只载明诉因，并不过多涉及犯罪事实和证据，所以辩方并不知道检控方掌握着什么样的证据，这样对被告人十分不利。这种做法在实践中暴露出一些问题：例如，检控方根据侦查中搜集的对被告人不利之证据进行突袭；控辩双方在庭审中无法迅速确定证据分歧之所在，造成诉讼拖沓、甚至旷日持久；科学证据也因此常常被作为诉讼突袭的武器，不利于案件事实真相的发现。有鉴于此，美国刑事诉讼中也逐步引入民事诉讼中的证据开示制度。1966年修订的《联邦刑事诉讼规则》第16条规定检察官、被告人开示包含检查和科学试验结果报告等在内的证据内容。美国《联邦证据规则》第705条制定了有关专家证言依据的事实和数据开示的规定。立法者认为科学证据开示确有其存在的必要性，因为如果庭前没有机会让诉讼双方知悉科学证据的话，科学证据几乎不可能在庭审质证中证实或证伪[3]。1975年《联邦刑事诉讼规则》再次修订，使得证据开示成为强制性的要求。但是各州对开示的程度依然存在较大的差别，大多数州的立法规定法庭得要求持有、控制证据的诉讼一方必须允许另一方在审判前查阅、摘抄证据，其目的在于缩小及界定控辩双方对科学证据的争议焦点，防止证据突袭，提高诉讼效率[4]。

美国刑事诉讼程序引入科学证据开示的发展过程，恰恰是“竞技性司法理论”在诉讼基础理论中发生变化并被逐步淡出的体现，《美国〈宪法〉修正案》第5条和第14条有关正当程序的条款为被告人提供了获得政府掌握的特定证据的权利，最高法院在布伦迪诉马里兰（Brady v. Maryland） 该案是美国最高法院具有标志性的经典判例。在一起共同谋杀案的庭审中，检控方拒不向被告人Brady提交同案犯Boblit的书面供述，而这份供述恰恰是对被告人Brady有利的证据。被告方对其供述提出质疑，辩称检控方的行为违背了美国《宪法》第14条有关正当程序的规定。该案确立的规则要素主要包括：一是争议的证据必须是有利于被告人的；二是证据必须已经被政府封锁；三是证据必须是对被告人具有实质性的意义。（参见： Brady v. Maryland， 373 U.S. 83 （1963）.）案件中判决道：“拒绝向被告人提供无罪证据违反了正当程序条款，如果该证据对定罪或者量刑具有实质性的话。”

原文为：Withholding exculpatory evidence violates due process “where the evidence is material either to guilt or to punishment”.“這些证据一旦开示，被告人的供述或判决将会改变，那么这些无罪证据即为实质性的。”

原文为：Exculpatory evidence is “material” if “there is a reasonable probability that his conviction or sentence would have been different had these materials been disclosed.”通说的司法理论认为，审判应该针对当事人争议的事实进行澄清，而不能任当事人自由举证，甚至纠缠于细枝末节的问题。审判结果的公正性应当建立在揭示案件事实真相的基础上，而不是取决于控辩双方竞技技巧的水平，认为“审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技。”

该观点的代表性人物是布伦南法官（J. Brenman）。（参见： William J. Brennan， Jr. The Criminal Prosecution： Sporting Event or Quest for Truth？[J]. Washington University Law Quarterly， 1963， Spring：278-279. ）与这种观念对应的立法活动便是美国《联邦刑事诉讼法规》第16条将科学证据开示纳入立法内容，并逐步扩大了科学证据开示的范围，由控方单方开示逐步扩大到控辩双方相互开示。

2.科学证据开示的利弊争辩

科学证据开示之目的就是要使控辩双方知道对方掌握的鉴识证据，从而为庭外调查科学证据的证据能力、证明力作出评估，进而有效地准备诉讼或认罪协商。所以，科学证据开示程序具有如下几个方面的作用：首先，科学证据开示可以防止对方通过鉴定技术突袭、隐匿科学证据的方式出奇制胜或拖延诉讼，从而有利于促进案件真相的发现[5]。其次，科学证据开示是一项质量控制机制，因为他们迫使专家证人恪守鉴定的标准与程序，才能顺利通过同行专家的复查评议。再次，通过开示科学证据之后咨询相关的专家证人，帮助律师准备庭审质证，使他们能够提出有效的陈述。此外，它可以帮助当事人决定是否委托专家证人。辩方的顾问决定是否委托己方专家证人，通常也是依据科学证据开示得到的报告 作为科学证据的“守门人”，法庭必须认识到这样的事实：对于部分当事人尤其是因为贫困无力聘请专家证人的被告人而言，科学证据证明是一件困难的事情。当事人可能因为缺乏足够的资源导致诉讼结果对他不利，这是一个长期存在的问题。原文如下：Courts， as gatekeepers， must aware of how difficult it can be for some parties， particularly indigent criminal defendants to obtain an expert to testify. The fact that one side may lack adequate resources with which to fully develop its case is a constant problem.（参见： Paul C. Giannelli， Ake v.Oklahoma， The Right to Expert Assistance in a Post-Daubert， Post-DNA World[J]. 89 Cornell L. Rev， 2004： 1305-1313；Judge Jack B. Weinstein， Science， and the Challenge of Expert Testimony in the Courtroom[J]. 77 Or. L. Rev， 1998： 1005- 1008. ） 。

但是，反对科学证据开示的学者则认为，科学证据开示会引发专家证人实施伪证行为，导致被告人贿赂或恐吓专家证人，使专家证人更不愿意出庭作证。他们还认为：既然《美国〈宪法〉修正案》第5条赋予被告人免于自证其罪的权利，那么被告人就没有义务向政府开示证据，政府却必须单方面向被告人开示证据，这种“单行道”（One-way Street）开示是不公平的[6]。

科学证据开示利弊争辩的背后反映出“竞技性司法理论”已逐步退出刑事诉讼主导思潮的地位。对此，我们认为，科学证据开示利大于弊：首先，那种认为“在庭前开示科学证据的相关信息会导致歪曲、滥用的后果”的担忧在实际中只是一种过虑。因为科学证据一旦开示，专家证人也已经完成了鉴定活动[7]。其次，没有实证数据证明专家会遭致恐吓，仅仅因为科学证据可以再檢验或者可以被同行专家进行证实、证伪鉴定报告一旦完成，专家证人的立场并不能轻易改变，因此开示科学证据几乎不会造成刺激专家伪证、受到恐吓的危险。（参见： Wayne R. Lafave， Jerod H. Israel. Criminal Procedure[M]. Eagan， Minnesota： West Pub. Co， 1984：482-490； People v. Beeler， 891 P.2d 153， 168 （Cal. 1995）.）。退一步说，即使可能存在专家证人因为被揭示身份容易遭致恐吓的危险，该问题也可以通过相关的制度完善得以解决。例如，法院可以发布“证人保护令”保护专家证人，或者仅对辩护律师予以揭示专家证人，但禁止其转告被告人；或者不泄露专家证人的住所信息，而请辩护律师到控方的办公室询问专家证人；或者由检察官向法官解释何以某特定专家证人如被揭示会有不测危险，故需排除揭示的适用。再次，反对自证其罪的条款已经被美国最高法院解释，它对于控辩双方揭示科学证据没有障碍 《美国〈宪法〉第五修正案》并不阻止检察官开示辩方打算在庭审中提出的证据。原文如下：Fifth Amendment does not preclude prosecution discover of evidence the defense intends to offer at trial.参见： Johnny Williams， Petitioner， v. State of Florida. 399 U.S. 78，90 S.Ct.。

3.科学证据开示的内容与范围

美国目前的科学证据开示的范围，主要通过《联邦刑事程序法规》第16条和美国律师协会（ABA）标准进行规定的。《联邦刑事程序法规》第16（a）规定了控方开示证据的范围包括检验报告、专家证言等证据 《联邦刑事程序法规》第16条规定被告有权请求检察官开示下列五项证据：被告的供词（Defendants Statement）、被告前科记录（Defendants Prior Record）、书证及物证（Documents and Objects）、检验报告（Reports of Examinations and Tests）及专家证人（Expert Witnesses）。。第16（b）规定了被告人向控方开示的证据范围。美国《联邦刑事证据规则》第16（a）第G款规定了专家证言的开示内容。如果控方依据《联邦证据规则》第702条、第703条或第705条的规定，打算在诉讼中使用专家证言的，则控方在被告人的请求下，必须向被告人提供一份专家证言的概要（Summary）。如果控方要求根据（b）（1）（C）（ii）并且被告人同意，控方必须向被告人提供一份专家证言概要，打算在诉讼中作为证据使用的有关被告人精神状况的科学证据。这份概要必须描述专家的意见、基础依据、推理理由以及专家证人的资格。

当出现以下情形之一时，在被告人的要求下，控方必须允许被告人检查、复制或拍照身体和精神状态检查报告以及科学检验报告：第一，该证据由控方掌握、持有或控制；第二，控方知道或者通过尽职调查可以知道；第三，该证据是存在的、准备辩护或者控方准备用来指控犯罪的。

第16条（b）规定当被告人要求检察官揭示书证、物证、检验报告及专家证人时，自己也负有开示该项证据的义务。如果有一方未依法开示证据，法院有权命令其开示、审查证据（Inspection of the Evidence），禁止该方在审判中提出该项证据或作其他适当处置。至于专家证人名单是否应该在审判前开示的问题，考虑到防止被告人恐吓专家证人或有其他不当的影响，因此第16条（a）（2）规定检察官没有开示专家证人证词的义务，该条也未规定检察官应开示专家证人的名单。尽管这样，该法并不禁止检察官自愿把专家证人名单提供给对方，法院甚至还鼓励扩大开示范围。《联邦刑事程序法规》第12条之2规定：被告人欲主张精神丧失免责事由时，应于审判前相当时间先对检察官开示专家证言，否则法院可禁止其提出答辩或申请专家证人，或作其他适当的处置参见：Fed. R. Crim. P. 12.2（a）（b）（d）.。

美国各州也都由相继采用刑事科学证据开示程序，例如，阿拉斯加州《刑事诉讼规则》规定：在被告人的请求下，政府必须向被告人提供一份书面的专家证言报告，载明专家意见的依据和理由、专家资格等信息。而根据美国学者密尔顿·C·李教授（Milton C Lee，Jr.）的统计，美国已经超过37个州的证据开示范围比联邦法律规定的还要宽，其开示范围甚至包括专家证人资料。甚至有25个州有开示专家证人证词的规定。辩方的开示义务也是一直有增加的趋势，目前这个趋势还在持续增加中。美国联邦规则和美国律师协会标准都要求开示控方掌握的科学检测和精神或身体检查结果。联邦规则的要求是，如果控方打算在审判中使用该项证据或者该项证据对于辩方而言具有“实质性”，那么控方就应当开示这项证据[8]。而律师协会标准的要求则更广泛，即“所作的任何与案件有关”的证据，无论是否具有实质性还是控方有无在审判中使用的打算，都必须开示。

（二）科学证据交叉询问的规则与维度

1.科学证据交叉询问的规则

交叉询问的法律依据源自《美国〈宪法〉第六修正案》规定的被告人享有对不利于己的证人进行对质的权利 《美国〈宪法〉修正案》第6条规定：“在所有的刑事诉讼中，被告人享有对抗对其不利的证人的权利。”。在美国诉讼理论上，交叉询问被称为“有史以来所发明的发现事实真相最强大的法律武器”[9]，交叉询问是对抗制庭审中，当事人主导的立场对证人进行的询问，交叉询问的基本顺序主要包括直接询问、反询问、再直接询问、再反询问，等等。

直接询问是展示己方科学证据，完成举证的方式。通过本方律师对本方专家证人的直接提问向法庭和陪审团引导出对本方有利的科学证据，使陪审团建立起对本方专家证人的信任。直接询问的问题通常包括：①=1＼*GB3提出本方的专家证言，并向法庭和陪审团加以阐释；②=2＼*GB3本方的专家具有成为本案专家证人的条件，具有相关的专业知识、技能、职业经历；③=3＼*GB3专家证言所赖以建立的知识、技能、经验；④=4＼*GB3专家证人将这些原理、方法可靠地用于案件事实的证明；⑤=5＼*GB3专家证人客观、中立地展示专家意见。另一方当事人及其律师向对方当事人传唤的专家证人的盘问即交叉询问。交叉询问的目的是质疑该专家证人证言的可靠性，或者从对方的回答中获得对本方有利的材料和事实。专家证人必须满足三个步骤的程序才能发表自己的观点：首先，证明专家证人的资格；其次，提出构成其专家意见的主要事实；再次，解释鉴定结果观点的基础和依据[10]。

2.科学证据交叉询问的维度

由于科学证据不同于一般的证据，涉及专门知识，因此对科学证据的交叉询问主要围绕着以下内容展开对质与辩护。

（1）科学证据是否有助于事实发现

交叉询问的一项首要目标就是阻止、拦截对方专家证言成为陪审团评议案件事实的依据，律师可以援引《联邦证据规则》第104条（a）的规定第104条（a）规定：“有关证人的资格、某项特权的存在或者证据可采性的这些前提性问题，将由法庭依据b款的规定判断。除非是涉及特权的问题，这一决定是不受证据规则限制的。”（Rule 104（a） provides： “Preliminary questions concerning the qualification of a person to be a witness， the existence of a privilege， or the admissibility of evidence shall be determined by the court， subject to the provisions of subdivision （b）. In making its determination it is not bound by the rules of evidence except those with respect to privileges. ”） 。该规定允许法庭前提事实裁定（Preliminary Determinations）专家证言的可采性。如果对方专家证言无助于事实的发现，或者对方专家证人不具备资格的话，进行交叉询问的专家证人能够向法庭提出对该专家证言进行排除。如果法庭认为确实无助于帮助事实裁判者认定案件事实，也会排除专家证言。如果专家证言是推测的，或者属于陪审团认知范围内的事实，或者无助于陪审团认定有争议的事实，它就是无助于事实裁判者的证据，法庭必须根据《联邦证据规则》第403条的规定排除专家证言。如果它的证据力价值实质上出现不公平、存有偏见的后果，使争议的事实更加模糊、甚至误导陪审团认定事实，法庭也可以排除 United States Court of Appeals， Fifth Circuit. Jules R. Viterbo， et ux，（patricia viterbo）， Plaintiffs- Appellants， v. The Dow Chemical CO.，Defendant- Appellee. 826 F.2d 420 C.A. 5 （Tex.） 1987， the court performed the Rule 403 balancing test and excluded the scientific evidence provided by two experts because the data they relied upon to form their appraisals was so unreliable and lacking in probative value that it could not be used as a basis upon which a reasonable expert could base his appraisals. An expert diagnosed the plaintiffs condition merely by relying on the plaintiffs oral history， without having examined him. The fact that this expert had a “preconceived theory”， coupled with the fact that the only support for his contention was a single published article， was sufficient for the court to exclude his testimony. The other expert had no specialized training in the particular field and relied on research by another person whose qualifications were unclear. It was also uncertain as to what examination he had performed on the plaintiff.在該案件中，法庭权衡了《联邦证据规则》第403条排除了2名专家证人，因为他们赖以建立意见的数据不可靠，缺乏证明价值，所以不能作为支持专家证言的基础。一名专家诊断原告的身体状况，仅仅通过原告口头回答，没有对他进行检查。这名专家证人有先入为主的理论，加上支持他的论点的只有一篇发表的论文，这足以让法庭排除其专家证言。。

（2）专家证人是否具备资格条件

美国的专家证人采取“宽进严出”的方式，《联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或者其他专业知识能够帮助事实裁决者理解证据或认定案件事实，基于这些知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人可通过意见或其他的形式進行作证。”

美国《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）第702条规定：“If scientific， technical， or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue， a witness qualified as an expert by knowledge， skill， experience， training， or education， may testify thereto in the form of an opinion or otherwise.”专家证人应当具有某项领域的知识和技能，无论知识或者技能是通过教育、实践得到的，还是两者兼而有之。美国对专家证人的资格不采用“庭前登记”的做法，而将专家证人资格审查的任务交由法庭审理阶段来完成，由控辩双方对专家证人的资格进行质证，为法官判断专家是否具备资格提供依据[11]。实践中如何判断专家资格是一个棘手的问题。尽管美国联邦和各州法院强调不同的标准。例如，通常心理学专家、医生可以成为专家证人，但法庭也允许其他个人就精神正常、心理问题提供意见。有些法院允许办案人员、警察、甚至普通百姓出具关于当事人精神状况的证言，包括个人的心神状态[12]。但有的法院却不愿意承认这些证言。

针对这些棘手的问题，控辩双方对专家证人资格的质证主要围绕着专家证人的专业领域、教育背景、工作经历、对案件所涉领域的熟练程度等问题进行针锋相对的质问。有关专家证人的资格同样适用于第104条（a）的有关规定，交叉询问方证明对专家证人不具备必需的知识、技能和经验。例如，通过质询专家的具体专业领域，有意向陪审团表明对方专家证人只是某个特定领域的专家，其特定领域的专业知识不足以胜任该案的鉴定，从而最终排除专家证人，至少也削弱了其证言的可信度。

通常，控辩双方通过使用一些数据库如Westlaw检索专家证人的有关著述。律师和专家证人提出的问题通常包括：“你是否属于某个机构”[13]“你的资格证书是否已经到期”“你是否刚刚获得证书”“你是否具备长期从事相关领域鉴定的实践经验”等等，诸如此类的问题都围绕着一个核心目标——该专家证人没有资格就专门性问题发表意见。

（3）专家证人是否客观中立

在展示完专家证人的资格之后，聘请专家的一方接下来会展示专家证人的中立性。质疑专家中立性的一方，通常想方设法地证明专家证人存在基于个人利益考虑产生的偏见。尽管律师知道专家证人可能是当事人雇佣的“枪手”，但对于并不谙习法律的陪审员而言，他们也许并不知道这一情况。因此，交叉询问往往围绕着专家证人的报酬、是否报酬已经支付、为其他当事人做鉴定获得的酬薪[14]、专家为一方当事人或律师提供鉴定服务的经历[15]、专家证人与本案的审理结果有无利害关系[16]等等问题进行发问。

（4）专家意见依据的资料是否可靠

专家证人意见所依据的资料来源主要有以下几个方面：一是根据亲自观察的事实发表的意见。二是专家证人可以将已经引用、采纳的证据作为自己意见的根据。专家证人能够在其他专家证言的基础上发表意见美国的证据规则允许专家将其他专家所观察得到的证言作为其考虑的依据。（参见：Kibert v. Peyto， 383 F.2d 566， 570 （4th Cir. 1967）. ）。这种类型包括了文件、事实、数据以及其他业内人士认可的权威著作。三是把审判和听证之前已获知的资料作为其意见的根据。四是专家能够以审讯期间由证据引出的一个假设性问题传达给他的信息资料作为意见的根据[17]。专家证人可以将其意见建立在某种理论假设的基础上，也可以建立在通过假设引申的问题，或者在庭审中得到证实的基础上。

质疑专家证言的基础，交叉询问可以判断对方专家证言的可信度。第一，对于庭外观察的第一手资料（Firsthand Out-of-court Observation）的质证。反对一方必须确定哪些事实属于专家证言赖以成立的，哪些事实是专家证人形成意见时容易被忽略的[18]。例如，就资料中的数据而言，反对方可以检测专家证人的数据是否建立在不可靠、缺乏证明力的基础上，从而为法庭审查专家证言赖以建立的数据、调查、统计资料是否准确提供依据。此外，即使专家在特定领域依赖于特定的数据，建立数据的方法可能是不可靠的。交叉询问人必须向法庭表明，对方的数据并不包括所有必需的因素，或者只是为诉讼目的服务而裁剪、筛选的。第二，对于事实、数据、证据以及已经采纳的意见。专家证人将他的意见建立在一定事实基础上，这些包括数据、事实和观点，对方可通过质疑专家的意见，通过揭露不正确、不充分的事实假设，或通过展示专家使用不正确或者不充分的理由得出他的结论。《联邦证据规则》第803条提供了传闻证据排除的例外。专家证人通常依赖权威著作形成他的意见，反对方可以询问专家证言的来源，哪些是其观点赖以建立的，哪些是其所遗漏的。如果专家证人认为著作是权威的，交叉询问方还可“以子之矛攻子之盾”，即通过引用某一领域与专家证人意见相左的权威性资料，由其中引出与专家证言相抵触的谬误。如果律师没有绝对把握，通常不采取直接攻击的方法，而是指出专家证人所采用的方法不同于某部权威著作中所记载的原理，如果专家证人无法就著作观点与自己结论的关系自圆其说，专家证言的证明价值将大打折扣[19]。第三，对于假设性问题作为意见的根据的，反对一方可以通过改变案件的前提事实，检验专家证人是否相应地改变他的结论。例如，实践中有专家证人在庭审中向对方进行质问：“如果某一基础事实是不存在的，鉴定的结果将会发生什么变化？”反对一方也可以提出他的假设，如果这一假设成立，将可能得到有利于交叉询问一方的结论。

二、美国科学证据质证程序对我国的启示

通过上文美国科学证据质证程序的考察，我们可以从中归纳美国科学证据质证程序的特征，这些特征也为完善我国科学证据质证程序带来一些启发。

（一）以证据开示为质证的前置程序

英美法传统中，事实裁判者的典型形态是陪审团。英美法系将裁判职责分配给法官和陪审团，强调法官和陪审团承担着科学证据“守门人”的职责，在对抗制的当事人主义构造下，“守门人”对科学证据把关的职责便是通过运用证据规则来实现的。在审判中心的诉讼模式下，为了让法官采信科学证据，控辩双方对科学证据的质证非常重视。由于美国通常采取类似于“起诉书一本主义”的制度 在美国刑事司法中，起诉书分为两种：一种是初步起诉书，另一种是正式起诉书。正式起诉书又分大陪审团签发的起诉书、检察官未经大陪审团审查下而制作的起诉书。如果是初步起诉书，则并不实行起诉书一本主义，而是由预审法官以言词方式进行审理，要求检察官负举证责任并向法庭提交相关证据。不论是治安法官的预审还是大陪审团的预审，都不实行起诉书一本主义，而是实行卷证并送主义。因为不并送证据就无法对检察官起诉的合法性进行实质性审查。（参见：刘磊.“起诉书一本主义”之省思[J].环球法律评论，2007，38（2）：89-97.），起诉书并不过多涉及案件的事实和证据，进一步造成了科学证据开示的必要性。并且基于对科学证据基本属性的理解，控辩双方认识到它涉及专业性极强的知识，如果不提前让他们知悉科学证据的基本情况并咨询有关的专家证人，双方难以在庭审时对它们进行充分、有效地质证。所以，通过在案件审理之前组织科学证据开示，并且让控辩双方咨询有关的专家证人，从而发挥如下的积极作用：一是避免科学证据的突袭和耽误；二是为辩护方决定是否聘请专家提供需要；三是促进发现无辜和鼓励辩诉交易。

（二）由双方聘请专家证人强化质证

科学证据开示使控辩双方了解对方专家证人的资格、鉴定所依据的数据和理论依据，但是这些涉及专业知识的术语难以让一般人所理解。因此，在实现科学证据充分地开示的同时，美国还允许控辩双方平等聘请专家证人。在这一模式之下，辩方能够委托己方的专家证人进行咨询，对控方的专家证言进行再检验。当事人能够从自己委托的专家证人那里获得有利于他们的专家证言，并通过交叉询问的技巧对控方的专家证人提出质问。美国认为科学证据的可靠性、可采性的方法，就是由相关领域的专家进行同行评议。通过开示有关信息可以由第三方专家证人进行检测，为了推翻对方专家证人的意见，律师必须咨询己方专家证人。己方专家证人能够告诉律师对方专家证言存在的瑕疵，以及必须理解的专业术语，因为专家能够掌握法律人所无法理解的问题。

（三）以完善的质证规则规范质证

美国庭审中对科学证据具备一套比较完善的质证规则，除了在交叉询问规则之外，对于交叉询问应当围绕科学证据的哪些要素也有较为成熟的经验。个中原因在于长期的实践使美国法庭对于科学证据的可采性标准形成了一套比较完整的证据规则，比如弗莱伊规则、多伯特规则和《联邦证据规则》相继确立的准则 有关美国科学证据采信规则嬗变的内容，参见：陈邦达.美国科学证据采信规则的嬗变与启示[J].比较法研究，2014，133（3）：15-17.。这些证据规则弥补事实裁决者判断科学证据的知识短板。美国正是通过科学证据采信规则的不断调整弥补法官理解、把握科学技术知识的鸿沟 对此，美国达马斯卡教授也认为，英美法系更倾向于对证据评价活动进行规制，而且采用的是外在的证明标准。这使得面对证明技术的变革，英美法系表现为一种渐变式的发展。（参见：米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀，魏晓娜，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006：229-230.），而不是简单地将法官审判裁决权让渡于陪审团中具备鉴定专业背景的陪审员或者专家证人。这些科学证据的可采性规则是为法官采信科学证据提供依据，但其发挥的作用实际上已经影响控辩双方对科学证据的质证过程，转为控辩双方围绕科学证据进行质证所据理力争的指引。美国法庭的直接询问与交叉询问为当事人提供了展示科学证据、检测和反驳对方专家证言的机会，从法官的立场看，直接询问和交叉询问则为法官提供了评估科学证据、辨别科学证据真伪、做好科学证据“守门人”角色的途径。最后，美国正当程序有关法官裁判受到当事人诉讼行为支配的规则保证了法官必须充分考虑当事人双方的意见，听取交叉询问，科学证据的采信并非法官主观恣意。

（四）提高专家证人的中立性

当事人主义对抗制之下的美国刑事诉讼允许控辩双方平等利用科学证据，专家证人可以由当事人聘请，因此难免存在中立性不足的问题。美国专家证人在诉讼中辅助当事人提供科学证据，当事人为获得对己有利的专家证言，通常事先听取几位专家的意见，从中聘请有利于己方诉讼结果的专家，因此英美专家证人制度先天存在倾向性，甚至被西方学者嘲讽为“律师的萨克斯乐器”[20]。美国专家证人制度的弊端也促使他们开始改革专家证人制度，为克服专家证人的倾向性，他们也对专家证人制度推行一些改革举措。在专家证人的选任制度上，没有采取听之任之的态度任由当事人自由选择，强调专家必须对法庭负责，帮助法庭认知案件的事实，而不是帮助当事人打赢官司等 Court-appointed expert（法庭聘请专家制度）的支持者——美国联邦最高法院法官Stephen Breyer认为，应由法庭聘请的中立专家帮助法官使用专家证言，解决如何识别中立的专家證人，如何保护双方和专家证人的利益，并如何应对法庭交叉询问时充满敌意的气氛等问题。（参见： Stephen Breyer. Science in the Courtroom[J]. Issues in Science and Technology，2000，16（4）：52-56.）。所以，美国对专家证人的责任机制进行调整。近年来，美国诉讼中对专家证人责任的强化是促使专家证人在质证时说真话的主要原因，专家证人在发表意见时必须履行真实义务，一旦违反了该义务，专家证人必须向己方当事人或者对方当事人承担违约责任、侵权责任，或者会受到来自专家证人所属行业团体的内部纪律处分。

三、我国科学证据质证程序的现状

（一）科学证据开示功能孱弱

虽然我国刑事诉讼中没有所谓“证据开示程序”，但是具备一些与证据开示功能相似的制度设计，例如审查起诉阶段和审判阶段辩护人有权查阅、摘抄、复制案卷材料；辩护人向控方披露特定证据的义务；法院主导的审前会议制度等，这些程序在一定程度上具备证据开示的功能。

但毋庸置疑，这些制度在实现科学证据开示功能时存在一些突出的问题。2012年《刑事诉讼法》恢复了全部案卷移送主义之后，包括鉴定意见在内的证据都将在案卷中出现。律师阅卷范围也将比1996年《刑事诉讼法》规定的范围有所扩大，辩护律师可以通过阅卷掌握鉴定意见的基本情况。新法将“主要证据复印件主义”修改为“卷宗移送主义”，根据立法本意，案卷材料既包括案卷中的诉讼文书、技术性鉴定材料，也包括案卷中的书证物证、证人证言等各种证据材料；既包括案卷中指控犯罪的材料，也包括装订在案卷中的能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的各种材料[21]。检察机关在提起公诉时应当移送全部的案卷材料及未能装订入册的证据（例如各种实物证据，等等） 2012年《刑事诉讼法》与1979年《刑事诉讼法》确立的“卷宗移送主义”不同，一是由于辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见应当附卷，法官可以全面看到控辩双方收集之有罪、无罪，以及罪重、罪轻的证据。二是1979年《刑事诉讼法》规定，法院在庭审前对证据进行“全案审查”的实质性审查，而2012年《刑事诉讼法》规定法院在開庭前对证据只是进行形式性审查，只要起诉书有明确的指控犯罪事实，即应当决定开庭审理。三是新法增强了辩护人的阅卷权，使辩方知悉控方证据的范围扩大。新法做出这些修改的理由，主要是考虑到“主要证据复印件主义”既浪费了人力、财力等诉讼资源，又容易给检察官对部分有利于被告人的证据不予移送的做法留下开口。。但目前仍然存在如下的问题：一是对于侦查阶段经过多次鉴定存在不同鉴定结果的，多数情况下公安机关会把所有鉴定意见都放入卷宗，但在少数情况下，由于侦查人员可能会把无罪证据抽出来，案卷中不一定能全部体现对被告人有利的鉴定材料 例如，在张氏叔侄案件中，侦查人员对被告人有利的DNA鉴定并没有随案卷移送，控方在法庭上并没有出示。而在法院复印案件材料时，辩护人发现检方只移送了两份有罪供述的笔录。（参见：周东飞. 张氏叔侄冤案追责为何如此之难[N].潇湘晨报，2014-04-15（A02）.）而在张振风等五人涉嫌抢劫、轮奸案中，柘城县公安局办案人员隐瞒了公安部DNA鉴定报告，导致5人蒙冤。（参见：刘万永.迷雾中的柘城冤案[N].中国青年报，2010-09-09（04）.）。二是部分鉴定意见书没有写明鉴定所依据或参照的技术标准、操作规范等技术性规范 正是因为实践中，大部分司法鉴定书没有写明鉴定所援用的技术规范、标准规范等内容，因此，2014年福建省人大常委会审议《福建省司法鉴定管理条例（草案）》，拟规定司法鉴定书必须注明程序和技术标准等信息。（参见：吴亚东.福建拟规定司法鉴定书注明程序和技术标准 违规鉴定或停业三个月以上[N].法制日报，2014-06-13（03）.），这样即使辩护律师通过查阅案卷了解鉴定意见，但鉴定意见书可供了解的信息很有限，不利于为鉴定意见的质证做准备。三是对于哪些是应当开示的证据缺乏必要的界定。例如，复旦大学投毒案中毒物的质谱图是否属于应当开示的对象？律师和检控方对此各执一词，最终法院驳回了律师的这一请求。而在念斌案中，同样是毒物的质谱图却证明了原鉴定的错误。四是根据鉴定意见进行书面审查。实践中相当多的做法是根据鉴定意见进行书面审查，除了在审判阶段出现鉴定人确有必要出庭的情形，否则还是以书面审查鉴定意见为常态，以鉴定人出庭接受质证为非常态 为了解司法鉴定在侦查中的运用情况，笔者曾经于2012年6月在四川省成都市青羊区公安分局进行调研。通过侦查案卷发现，有关物证鉴定的书面报告主要包括二类：第一类是侦查技术人员进行初步鉴定形成的“现场物证报告”，但它不作为证据使用，仅仅作为公安机关内部立案、批捕的依据。第二类为通常所说的鉴定意见。这种书面报告最终是以证据形式附在案卷中进入后续诉讼程序，这类证据材料对案件事实的认定起到重要的作用。（参见：陈邦达.刑事司法鉴定程序的正当性[M].北京：北京大学出版社，2015：65-71.）。

（二）科学证据质证效果不理想

1. 鉴定人出庭率低导致无法质证

科学证据当庭质证的前提是控辩双方对鉴定人进行询问。在鉴定人不出庭的情况下，鉴定意见的质证难以实现。在以往的刑事诉讼中，鉴定人出庭的比例很低，据有关资料显示，在2000年以前刑事案件的审理中，鉴定人的平均出庭率不足5%[22]。因此，强化鉴定意见质证程序的首要任务是如何提高鉴定人的出庭率。为此，2012年《刑事诉讼法》通过明确鉴定人出庭作证的范围、规制鉴定人不出庭的后果、加大鉴定人人身安全保护措施，旨在提高鉴定人的出庭率。依据新法的规定，鉴定人出庭的标准主要有以下几个方面：一是诉讼双方对鉴定意见存在争议。具体包括公诉人、当事人或者辩护律师、诉讼代理人对鉴定意见存在异议。二是经过法院的通知。但对于法院是“必须”通知还是“可以”通知，法律并没有明确规定，从立法的旨意分析，法律赋予法官享有根据案件具体情况确定是否通知鉴定人出庭的自由裁量权 实际上还应当包括第三项标准，即鉴定意见对被告人的定罪量刑有重大影响。因为从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》相关的内容看，在办理死刑案件中第三项标准是必须考虑的。如果鉴定意见对被告人定罪量刑影响不大，那也就没有通知鉴定人出庭的必要。。在鉴定人不出庭的后果方面，新法明确规定鉴定人拒不出庭的后果，即经人民法院通知，鉴定人无正当理由而不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。由此可见，2012年《刑事诉讼法》对鉴定人出庭的规定进行了完善，但囿于法官对鉴定人出庭造成庭审拖沓的担忧、鉴定人对于出庭人身安全保护不到位的顾虑、鉴定人出庭时质证效果还不理想的现状等因素制约，目前的鉴定人出庭率还是偏低，进一步加剧了鉴定意见质证的难度。

2. 质证规则不健全导致质证效果不理想

在鉴定人出庭的情况下，由于我国有关鉴定意见质证的规范不够健全，容易造成鉴定人出庭质证的效果不理想的问题。虽然2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对鉴定意见重点审查的内容做出一些规定，但这些规定没有针对不同类型的鉴定意见制定质证规则，缺乏可操作性、针对性。在鉴定意见质证的内容方面，目前庭审中控辩双方对鉴定人的询问集中于以下几大方面：一是与案件鉴定程序关联性较小的问题。某些问题与鉴定无关，甚至是对鉴定人的人身攻击。案件的当事人对鉴定意见不认可，但是又不知、不擅如何提出強而有力的质疑，在鉴定人解释了鉴定意见如何得出的过程之后，当事人无法提出有效的质问，从而使质证流于形式。二是围绕鉴定人资质的问题。鉴定主体资格不合法足以否定鉴定意见，即对于不具备鉴定主体资格的，其鉴定意见不得作为证据使用。我国采取鉴定机构登记备案的做法，实践中大多数的鉴定意见已经载明鉴定机构的资质证书、执业证书的编号。所以当事人企图通过质疑鉴定主体资质进而否定鉴定意见也是徒劳的。三是司法鉴定的实施程序合法性问题。鉴定意见的形成过程和程序合法是保证鉴定意见合法有效、正确可靠的重要方面，但由于当事人并不参与鉴定的过程，无法判断鉴定意见形成过程的程序是否合法，使用的技术是否规范、方法是否得当，因此无法通过这一环节提出有效的质疑。四是鉴定人是否应当回避的问题。例如某一案件中，当事人提出鉴定机构与被害人（单位）存在利害关系，鉴定人必须回避。五是鉴定技术是否科学的问题。总之，当事人对鉴定人的发问主要围绕鉴定委托程序、鉴定过程、方法、标准等技术问题。由于我国缺乏对鉴定人质证的规则指引，质证出瑕疵的情况很少。

3.“有专门知识的人”的定位模糊影响质证效力

2012年《刑事诉讼法》第192条确立了“有专门知识的人”参与刑事诉讼制度。此项制度为帮助控辩双方对鉴定意见展开庭审质证，辅助法官对是否采信鉴定意见作出判断等方面都具有积极的功能和价值，它是对英美专家证人制度的借鉴。这项制度是一种“西方话语，东方理解”的产物，是一种改造式的法律移植。针对法律移植，达马斯卡曾提出告诫：“在刑事诉讼领域不乏前车之鉴：某些事实认定制度从一个法系移植到另一法系的制度环境后，总是问题多多。”[23]“有专门知识的人”在实践中也存在以下问题：

首先，“有专门知识的人”资格条件不明。新法对于这一主体必须具备的资格标准、选任程序并无明确规定，造成实践中做法不一。法庭通知的专家未必具有鉴定人资质，他们可以是某方面工作实践的行家，也可以是某方面专业理论的专家。其次，“有专门知识的人”的对抗手段有限。《刑事诉讼法》虽然赋予他们就鉴定意见发表意见的权能，但却没有赋予实现这一权能所必须具备的调查、检测、鉴定等权利。如果“有专门知识的人”连鉴定样本都没有接触过，却要发现鉴定人的差错，那恐怕是强人所难。与鉴定人相比，“有专门知识的人”对鉴定意见具体情况的把握方面力量悬殊，这就造成他们难以对鉴定意见提出有力质证的局限性所在。再次，“有专门知识的人”出庭时交叉询问不充分。鉴定人与“有专门知识的人”很少同时出庭，在法庭上展开针锋相对的质证。所以，我国的这一制度与英美法系专家证人交叉询问的场面还不完全一致。此外，“有专门知识的人”缺乏中立的制度保障，造成其证言在法官看来缺乏说服力。虽然确立这项制度的目的在于实现兼听则明，但由于“有专门知识的人”是由当事人物色的，缺乏中立的制度保障，造成其发表意见的效力微弱，这一点从复旦大学投毒案中可见一斑。该案专家辅助人认定被害人死于“乙型肝炎爆发”，但由于该专家由当事人重金聘请，不具有中立性，又无法接触案件鉴定检材。因此他的说法并没有得到法官认同。引入专家证人制度，必须防止重蹈覆辙，实际上对抗制之下的“鉴定大战”早已为美国司法界所诟病和改造。

四、借鉴域外经验完善我国科学证据质证程序

（一）健全与审判中心相适的证据质证程序

当前我国正致力于推进以审判为中心的诉讼制度改革，以审判为中心的诉讼构造也是美国等西方法治国家刑事司法的普遍做法。审判中心改革的趋势，是法治国家尊重司法文明和诉讼规律的要求与体现。以审判为中心，必然要求全面贯彻证据裁判规则，强化庭审质证。贯彻这项制度关键在于完善质证程序，必须遵循直接言词原则，不得依据侦查案卷而做判决。我国长期以来形成“案卷笔录中心主义”的诉讼构造，证据随着侦查案卷在诉讼中相对畅通无阻，检控方主要以书面的证人证言、鉴定意见作为指控犯罪的证据，辩护方无法针对这些书面材料进行质证，导致辩护权难以发挥作用。许多案件关键的证人、鉴定人不出庭，鉴定意见不经过庭审质证即采纳为科学证据，许多冤假错案恰恰暴露出科学证据存在瑕疵导致案件事实认定的偏差。因此，审判中心诉讼制度变革必须从根本上扭转“案卷笔录中心主义”的惯性思维。我国目前强化鉴定人出庭和增设“有专门知识的人”参与庭审制度的做法某种意义上是对域外制度经验的借鉴，但我国特有的司法鉴定体制和刑事诉讼模式又赋予这项制度鲜明的中国特色。审判中心强调庭审实质性审查，但在我国庭审质证程序有待完善、质证规则亟待健全、配套制度尚未跟进的境况下，引入对抗制必然对原有诉讼制度形成一定的张力。必须通过质证程序和质证规则的健全，使得科学证据质证的作用得以实质性发挥。

（二）强化证据开示服务质证的功能

相较于其他种类的证据，科学证据涉及的信息专业性极强，对待证事实证明的客观性较大，因此科学证据的审查判断对查明案件事实具有关键的作用。控辩双方通常是鉴定技术的外行，他们需要交换科学证据的信息，在这个过程中确定咨询相关方面的专家以明确哪些鉴定意见可能存在瑕疵，判断到底是鉴定主体资格、鉴定方法、标准规范还是鉴定程序问题，从而为庭审质证做好准备。

我国刑事司法鉴定启动权的配置模式不同于英美所采取的控辩平等聘请专家证人的做法，鉴定启动权掌握在司法机关手中，公安、检察和法院可在各自主导的诉讼阶段决定启动司法鉴定，当事人仅享有申请补充鉴定、重新鉴定的权利。同时，我国的检察官制度与大陆法系的检察官制度更为相近，除了公诉角色外，还应当是“法律守护人”，负有法定性义务与客观义务[24]。因此，检控方在公诉案件中负有证据开示的义务，公安机关负有证据开示的协助义务。根据2012年《刑事诉讼法》新增的规定，辩护人向控方披露特定证据的义务和程序 2012年《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这主要是考虑到，在保障辩护方阅卷权的同时，也必须防止辩护方采取证据突袭的方式来达到其诉讼目的。对于犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未到达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人这三类特殊情形，一旦在刑事诉讼阶段提出，必须先进行调查。如果辩护律师怠于提出该类证据，将不利于及时终结错误的刑事追诉活动，导致刑事诉讼资源的耗费，因此新法确立了辩护人向控方披露特定证据的义务。，其中，犯罪嫌疑人未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的情形，通常可以通过骨龄鉴定、精神疾病司法鉴定等方式获得相关的科学证据，因此在这种特定的情况下，辩护人也负有开示科学证据的义务。而在自诉案件中，由于自诉人有权委托鉴定机构出具鉴定意见，被告人也有权委托鉴定机构进行鉴定，双方享有平等的举证、质证等诉讼权利，因此自诉案件的科学证据开示主体应当包括双方当事人。至于开示的时间，可以在审查起诉阶段允许律师到检察院阅卷了解案件的有关证据，通过记录、摘抄、复印案卷的有关材料，知悉控方已经掌握的鉴定意见。而辩方收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的鉴定意见（包括其他证据），则应当及时告知侦查、公诉机关。

（三）规范鉴定意见书披露的信息范围

由于我国司法鉴定多头管理的现状依旧，司法鉴定文书尚未形成统一的规范，从有利于质证的角度看，鉴定意见书披露的信息范围至少应当包括以下几个方面：

一是鉴定机构和鉴定人的资质、专业背景信息。当前我国鉴定机构主要采取备案登记的方式，司法行政管理部门负责全国司法鉴定机构的备案登记管理工作，而侦查机关、检察机关内设鉴定机构则主要通过机关内部登记进行管理。对鉴定机构及鉴定人的主体资格审查應当采取“庭前登记为主，庭上审查为辅”的原则，而庭上审查主要通过控辩双方对鉴定人职业专长、是否应当回避等问题供法庭审查。通过开示鉴定机构和鉴定人的上述信息才能实现鉴定意见的庭上审查判断。因此，鉴定意见书必须写上相关的信息供当事人查询。

二是鉴定意见的鉴定方法、鉴定程序、检材来源、报告形式、鉴定结果等信息。通过开示鉴定意见的上述内容，控辩双方可以了解到鉴定人采取鉴定手段的基本原理和科学实验方法，甚至了解到鉴定样本的获取方式是否合法，检材有无存在被调包、污染的可能性。在以往的司法实践中，控辩双方对鉴定意见的掌握仅仅停留在表面层次，仅仅关注鉴定报告的结论，而忽视了判断鉴定意见的形成过程。这其中既存在盲目迷信鉴定意见的主观因素，也存在可能由于“隔行如隔山”，无法有效甄别真伪的客观因素，新《刑诉法》强化鉴定人出庭及“有专门知识的人”参与诉讼，鉴定意见的形成过程将成为今后判断其能否采信的重要方面。

（四）健全科学证据采信规则指引质证程序

科学证据是认定事实的关键证据，质证采信是诉讼证明的核心环节，因此，健全科学证据质证与采信规则尤为重要。上文已指出美国形成较为完善的质证规则，这些规则已经渗透到控辩质证的过程，为法庭的质证程序提供规范性指引，也为法庭采纳科学证据提供指引。这与英美“二元化”的庭审结构、法庭认证与陪审团评议“两步走”认证模式紧密相关。我国的诉讼构造与美国不同，对此可能存在的理论障碍是我国借鉴英美的科学证据规则是否具有可行性。对此，应当认识到证据规则发挥着促进事实认定的功能，在很大程度上是一种经验推理的认识论法则。事实认定者不管是英美陪审团成员，还是我国的职业法官，只要遵循这些规律就能提高甄别科学证据的能力。美国证据法学家艾伦教授也认为：“中国和美国的事实认定没有什么不同。唯一存在于两国诉讼文化上的差异是，当事人欲接受的相关证据采纳之一般原则的例外。”[25]这些例外是由特定的诉讼政策所决定的，而非证据法的普适性方面。

传统证据质证规则无法满足科学证据质证的特殊需求。比如电子数据的载体不同于物证，鉴定人的陈述是否真实可靠有别于一般的证人证言，如何对这些科学证据进行质证才能体现直接言词原则 2016年1月北京海淀法院开庭审理的“快播案”庭审中，公诉人正是由于套用物证、书证等传统证据的质证方法对电子数据进行质证，结果由于电子数据存在特殊性，造成质证过程的尴尬。，需要根据此类证据本身的特点进行归纳。这将需要根据法庭科学的发展水平，确立科学证据的划分标准，并制定与之相适的证据规则，为司法实践提供一套较为成熟的科学证据质证与采信规则指南。

如何根据法庭科学技术发展和应用的成熟程度确定科学证据的不同分类，并根据这些分类制定不同的采信规则。例如，多道心理测试的技术由于不具有可靠性，不能作为鉴定意见使用，只能作为侦查中的辅助手段。而骨龄鉴定具有一定的可靠性，可以作为鉴定意见使用，但必须与出生证明、户籍信息等其他证据相互印证，才能确定犯罪嫌疑人的年龄。这些问题需要以大量的实证研究和艰难的科学研究为基础，需要相对漫长的过程，需要跨学科的攻坚合作。

（五）发挥专家辅助人强化质证的积极作用

由于《刑事诉讼法》对“有专门知识的人”的诉讼地位未予明确，因此如何认识这类人员的诉讼地位存在不同的观点。澄清“有专门知识的人”的诉讼地位，对明确其权利义务，发挥诉讼功能具有重要的作用。本文将之界定为专家辅助人 有关专家辅助人定性的观点，可参见：陈卫东，程雷.司法精神病鉴定基本问题研究[J].法学研究，2012（1）：163-178；胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究[J].法学研究，2014（4）：190-208.笔者以为，2012年《刑事诉讼法》第192条确立的“有专门知识的人”属于专家辅助人，并认为这一主体具备以下特征：在业务上，它强调的是帮助控辩一方或者事实裁决者认定案件中的专门性问题，突出辅助性；在功能上，它是辅助控辩一方对鉴定意见进行质证的手段；在权限上，它并没有进行司法鉴定的权利。。

专家辅助人参与刑事诉讼，必须强调其客观的道德底线。从美国专家证人制度发展的经验看，英美法系国家专家证人中立性不足的教训值得我国引以为鉴[26]。专家证人在诉讼中辅助当事人提供专家证言，当事人为获得对己有利的专家证言，通常事先听取几位专家的意见，从中聘请有利于己方诉讼结果的专家，因此专家证人制度先天性存在倾向性。实际上，美国专家证人制度的弊端也促使他们改革专家证人制度，为克服专家证人的倾向性，他们也对专家证人制度推行一些改革举措。对专家的选任制度上采取非听之任之的态度任由当事人自由选择，强调专家必须对法庭负责，帮助法庭认知案件的事实，而不是帮助当事人打赢官司等。专家证人的教训对我国的此项改革提出警醒，完全通过对抗式来实现法官对鉴定意见的取舍是一种不切实际的做法，必须进一步强化专家辅助人的客观义务。

专家辅助人参与质证决不能停留于“花钱买观点”，而必须服务于法庭采信证据的目的，否则后果可能不是道理越辩越清，而是浑水越搅越浊。在承认专家辅助人具有倾向性的同时，我们不应当采取听之任之的消极态度，而应当在加强其中立性问题上有所作为。可以通过健全其选任程序、加强行业管理加以解决。我国专家辅助人参与刑事诉讼制度的目的在于帮助控辩方对鉴定意见进行质证辩论，辅助法官理解鉴定专业问题。必须从制度建构上保证专家中立，不应重蹈美国专家证人制度弊端的覆辙，将该制度滥用为法庭竞技的手段。为了方便法院选任专家，可由各省高级人民法院牵头成立“专家库”，广泛征求各专业领域具备一定资质的专家意愿，将他们纳入到专家库名单。可以由法庭根据当事人的申请从专家库中聘请、指派专家。对于专家辅助人出庭产生的费用，应当纳入司法经费中，而不是由提出申请的当事人承担。这样才可以保证其中立性。

结 语

科学证据是认定案件事实的关键证据，对其审查判断必须严谨细微，鉴别科学证据与“伪科学”证据的差别，防止案件事实认定的偏差。笔者试图从比较法视角，考察西方法治国家科学证据质证程序背后的经验，并对我国当下“以审判为中心”诉讼制度改革相关的证据质证程序的完善提供借鉴。由于不同国家诉讼构造及证据制度的差异性，以及比较对象的局限性，本文的研究只能选取美国科学证据开示及交叉询问两个阶段对其质证程序进行比较考察，使得研究还仅限于一种比较法的分析。

本文的核心观点是，科学证据质证程序是法庭甄别科学证据与存有瑕疵证据的重要途径，也是保证法官采信科学证据程序正当的重要基石。美国在审前阶段重视对科学证据开示，实现科学证据必要信息的披露，为控辩质证做好准备。大量的司法实践积累了丰富的科学证据采信规则，这些证据规则为质证活动提供指引，并通过交叉询问，对科学证据是否有助于事实发现的可能性、专家证人的适格性、专家证人的中立性、依据资料的可靠性等方面进行过滤审查。我国推行“以审判为中心”的诉讼制度改革，须进一步强化证据质证，而在侦查中心案卷笔录主义的惯性思维作用之下，实务中对科学证据质证的意识淡薄。2012年《刑事诉讼法》虽然完善鉴定人出庭质证的相关规定，但新法实施以来，鉴定人出庭率、出庭效果并无明显改观。新法增设的“有专门知识的人”参与庭审质证的制度，由于其诉讼地位的模糊性，以及中立性、对抗性等方面的不足，影响其质证的效果。须构建与审判中心相适的质证程序，强化证据开示服务于庭审质证的作用，规范鉴定意见书披露的信息范围，鼓励司法鉴定及证据法学人士戮力健全科学证据可采性规则，发挥专家辅助人强化质证的积极作用，最终完善我国科学证据的质证程序。

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