农地信托的法律障碍及其克服

摘要：农地信托着眼于农业供给侧结构性改革，在不改变农村土地所有权制度和土地承包关系的大前提下，将信托机制引入农地流转融资，以农地经营权为信托财产，以信托公司为受托人，以土地承包经营权人为受益人，从而为解决农村土地改革困局探索了一条可供选择的制度路径。但是作为制度创新，实定立法对其尽付阙如，农地信托实践在主体资格、登记制度和监管体制等诸多层面遭遇障碍。重大改革必须于法有据。当务之急是夯实农地信托法律根基，明定信托为法定流转方式，并着重从委托人法律地位、受托人风险保障和激励机制、农地信托登记规则以及多主体协同监管体制等方面加以制度回应。

关键词：农地信托；农地经营权；农地流转融资

中图分类号：DF413

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.05

引言

不容置疑，当下掣肘我国农村社会改革和城乡一体化发展的要旨性问题在于农村要素市场扭曲。突出表象在于两个维度：一是作为农民最大财富的农地资源利用效率低下，二是作为农村经济血液的资金资源供给严重不足[1]。2015年中央农村工作会议提出“农业供给侧结构性改革，提高农业供给体系质量和效率”。改革的关键在于农业结构的调整，调整的要旨在于农村资源要素的合理配置以及城乡资源的对接对流。

发端于2013年的农地信托实践探索的着力点正在于“农业供给侧”，是基于“三权分置”农村土地制度改革语境的一种新型农地流转融资方式。申言之，它顺应农地产权多元化发展趋势，借助信托权能分离机制，在不改变农地集体所有和家庭承包经营体制的逻辑前提下，以农地经营权为信托财产，以信托公司为受托人，由受托人在不改变农业用途的背景下结合资金信托业务的开展将农地流转给规模经营者，收益归土地承包经营权人所有。相较于转让、入股、抵押等传统农地流转融资方式，农地信托的内生优势和实然价值在于：第一，用市场的方式为盘活农村土地资源，提高农业要素效率探索出新的径路[2]，借助信托机制纾解家庭承包经营体制下农地细碎之困境，将分散的农地归集由信托公司流转给农业规模经营者，破解农业要素配置难题。第二，以信托制度耦合城乡要素资源，求解农地融资困局。通过资金信托计划融入城市资金而后将其注入农地经营，推动城市“反哺”农村。实现了农地金融化，有效回应农业规模经营融资之诉求。

但是作为制度创新，实定立法对其尽付阙如，农地信托在主体资格、信托登记和监管体制等领域面临诸多障碍。目前学界研究主要集中于经济学、管理学层面，着眼于农地信托的实践基础、运作模式、创新价值等展开，较少基于法学视角对于农地信托法律关系以及实践中面临的法律障碍进行系统梳理和厘定，在研判解决农地信托法律问题的过程中对于域外相关土地信托制度经验研究借鉴不足。有学者强调农地信托将农村土地承包權、经营权、收益权分离，实现土地经营权、劳动力等要素资源的资本化、流动化与优化配置，成为“新一轮土改”的创新标志（厉以宁2014；邱峰2014；蒲坚2015）。有学者认为农地信托是在坚持集体所有权和土地承包权不变前提下的一种土地经营权流转的创新方式，应遵循土地承包经营权流转的原则和一般规律（尚旭东2014；陈进2014）。有学者研究我国农地信托在信托财产、信托主体等方面特质并提出完善建议（高圣平2014；姜雪莲2014；叶朋2015）。有学者研判农地信托实践模式，并展望未来农地信托立法（徐海燕2016；张占锋2016）。厘清农地信托法律关系构造，进而明定各方主体资格及权利义务，基于既有实践研判其面临的法律障碍并结合域外制度经验尝试提出克服路径，对于我国农地信托实践的进一步推进以及相关立法完善和制度发展无疑具有现实意义。

一、农地信托法律关系的三重审视

自2013年开始已有中信信托、北京信托等多家信托公司在安徽、北京、黑龙江、江苏等地陆续开展农地信托探索。尽管基于公平、效率等多重因素考量各地实践中所采选模式存在差异，但其运行机理基本一致，在财产信托层面均是以农地经营权为信托财产，以信托公司为受托人、以土地承包经营权人为受益人。在实现农业规模化的同时，还通过集合资金信托计划融入社会资金用于农地经营，构造出财产信托和资金信托平行推进的复合架构 囿于篇幅所限本文将主要聚焦于对财产信托层面的探讨。。

（一）三权“分置”：何为所托之物

农地信托设立的前置性要件是须有可托之“物”。异于委托、行纪等制度安排，一个有效的信托不仅要有设立信托的意思表示，还必须有财产权的转移[3]。信托财产必须是确定的、可以转让的财产，是委托人合法所有的财产或者委托人合法享有的财产权利。契合于社会主义公有制的土地权利体系，我国农地信托的制度基础乃是农村土地集体所有制。在农地集体所有和“三权”分置的制度场域下，嵌于农地之上的权利无外乎农地所有权、承包权和经营权。在公有制背景下农地所有权不具自由流通性，难以契合信托财产可转让性之要件。农地承包权本身内嵌了对农民的基本生活保障功能，权利的取得以特定的“成员身份”为前提[4]。根据信托法原理，身份性权利不具备成为农地信托财产之可行性。那么农地经营权可否成为信托财产？这就上升为现实推演和理论证成我国农地信托实践合法与否的先导性问题。

无可否认，《物权法》《农村土地承包法》等规范性文件已然确认农村土地承包经营权的用益物权属性。从历史的维度看，土地承包经营权的内涵和外延随着实践发展一直处于发展变化之中，经历了由合同债权到用益物权，再由用益物权到“类所有权”的演进过程[5]。根据以霍菲尔德为代表的现代分析法学观点，财产权的本质是“权利或法律关系的集束”，可以分解至权利或法律关系的元形式[6]。农地经营权正是基于土地承包经营权人的意愿，以土地承包经营权为客体创设的用益物权[7]。它以经济利益为内容，属于典型的财产权，是从土地承包经营权中分离出来的次生性用益物权[8]。尽管法学界对于农地经营权属性尚存争议 参见：李昌麒.中国农村法治发展研究[M].北京：人民出版社，2006：93-109；刘俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学，2007（2）：170-171；高圣平.农地信托流转的法律构造[J].法商研究，2014（2）：28-29；高圣平.新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑[J].法学研究，2014（4）：76-85；蔡立东，等.承包权与经营权分置的法构造[J].法学研究，2015（3）：31-45.，但是作为从土地承包经营权中衍生分离出的新型土地权利，显然属于占有、使用的权利。我国《宪法》第10条已然明确规定土地的使用权可以依照法律的规定转让，因此农地经营权符合信托财产可让与性的内质要求。

当下政策层面已然昭彰土地经营权之合法属性。发端于2013年的新一轮农村土地制度改革之要旨是在“三权分离”的基础上“放活农地经营权”。 2013年以来，五个“一号文件”的颁行亦为“放活农地经营权”指明了方向，作为财产权的农地经营权可以自由处分并可成为抵押权利客体[9]，当然具备确定性、合法性和可转让性，契合信托财产的三大构成要件。

（二）三方主體：农地信托如何厘定

农地信托法律关系主体繁杂，囊括作为农地所有权人的农村集体经济组织、作为土地承包经营权人的农户、将农户组织化的土地股份合作社、作为农户代理人的政府部门、受托管理农地的信托公司以及最终经营农地的农业规模经营者等。信托委托人是信托财产的所有者，是信托行为的起点[10]。信托受托人是信托的核心，而信托目的则在于受益人利益的有效实现。研判农地信托法律关系之前提在于明晰厘定信托三方主体。

1.谁来托付：土地承包经营权人抑或土地股份合作社

适格的委托人须对确定的可作为信托财产的财产或是财产权利拥有合法的所有权。农地信托的信托财产是农地经营权，土地承包经营权人有权处分其所有的农地经营权，当然可以作为信托委托人 农村土地承包经营权人还包括以拍卖等方式取得农村土地承包经营权的单位和个人，本文对于此类主体及此种承包情形不做讨论。 。然而基于谈判能力和地位的局限，单个农户一般难以同专业化的信托公司进行平等的磋商，而信息不对称和交易不确定性又增加了信托公司与农户逐一谈判的交易成本[11]。检视既有实践，在信托合同缔结前，一般通过政府或者土地股份合作社实现农民组织化和细碎农地归集。同源分流，基于前端农地归集方式之差异，衍生形成了两类典型的农地信托运作模式。

（1）以土地股份合作社作为委托人的他益信托

“土地股份合作社+信托公司+农民专业合作社”的“双合作社”模式将农民合作组织配置于农地经营权信托前后两端，保障农地“从农民中来到农民中去”。该模式下农地信托架构的基础在于三重法律关系：土地承包经营权人以农地经营权入股土地股份合作社；土地股份合作社将其信托给信托公司；信托公司再将其流转给农民专业合作社实现农业规模经营。其实然属于农地经营权股权化基础上的他益信托。

作为法定流转方式，入股和转让、互换、抵押一样发生物权变动后果，故而土地股份合作社基于入股取得农地经营权，这为其与信托公司缔结农地信托合同奠定了权利基础。该模式下土地财产权信托的委托人为土地股份合作社，信托受益人为土地承包经营权人，受益人获得信托收益之基础正是在于土地经营权入股所取得的股权。

（2）基于委托代理的自益信托

“政府代理”模式采取的则是“委托+信托”的运行方式，要义在于：在地方政府主导下通过层层委托实现农地经营权归集，地方政府作为代理人基于土地承包经营权人委托与信托公司签订合同，将农地经营权信托给信托公司，信托公司再将农地整合流转给适格农业规模经营主体。其特质在于地方政府与土地承包经营权人之间形成代理关系，无论是信托的设立还是收益的分配均由地方政府代为办理。代理行为后果归属于被代理人——土地承包经营权人。

该模式下信托委托人和受益人均为土地承包经营权人，其实然为引入第三方机构的自益信托。质言之，是一种多数委托人和多数受益人同时存在的集合信托[12]。作为被代理人的土地承包经营权人拥有土地经营权，符合信托法关于信托委托人资格的要求。政府作为代理人并不拥有农地经营权，其行为法律后果由土地承包经营权人承担，不能成为信托委托人。

2.谁可托付：信托公司及亲自管理义务之宽缓

对于农地信托受托人的范畴，主要存在两种观点：（1）对农地信托“受托人”涵盖范畴做广义解释，囊括信托公司以及依信托原理由政府设立的受托开展农地流转业务的专门的土地信托服务机构[13]。（2）将农地信托“受托人”范畴限定为依法设立的作为金融机构的信托公司[14]。毫无疑义，若依第一种观点，近年湖南益阳、浙江绍兴、福建沙县等地政府通过设置信托机构主导参与的农地流转实践（政府信托）理应归属于农地信托范畴。这固然有利于发挥政府资源整合功能提高农地信托效率，但其中一个无可回避的问题在于：如何有效厘定政府与市场作用边界，充分尊重市场主体意愿并防范政府权力滥用？而且囿于主体资格限制，前述受托人亦不具开展资金信托业务之功能禀赋，无法实现土地受益权标准化和凭证化。故而笔者倾向于第二种“金融信托”之主张。考究域外实践，美国、日本等农地信托发达国家不约而合选择具有专业资质、拥有雄厚资金和信用优势的专门机构作为受托人，并通过立法明定其市场准入条件。国内实践亦证明以信托公司为受托人，借助其平台实施农地市场化流转融资，不仅促进了农村资源的有效配置而且为社会资本引入构筑了制度通道。

将信托公司厘定为农地信托受托人面临的一个悖论在于：我国《信托法》对受托人亲自管理义务的规定。作为金融机构的信托公司显然无法具备农地经营相关知识、技能，在受托之后往往将农地流转给农业规模经营者。这是否有违受托人亲自管理义务进而有碍信托目之实现？

无可置疑，因商业信托事务渐趋广泛化、复杂化、专业化，对于受托人亲自管理信托事务义务的坚守无益于信托财产管理之效率及信托运作之弹性[15]。域外信托立法的一个发展趋向即在于对受托人亲自管理义务之宽缓——原则上允许受托人授权他人代为管理信托事务。美国《统一信托法典》§807规定“受托人应以合理的注意义务决定是否委托第三人代为处理信托事务，若委托系属恰当时，其责任范围仅限于选任及监督第三人。”日本《信托法》亦明确列举受托人可委托第三人处理信托事务的情形 参见：日本2006年《信托法》第28条。。适当放宽受托人亲自管理义务实质是受托人义务的“弹性化”，是在追求受益人利益最大化的基础上实现对受托人的积极约束[16]。

3.为谁托付：土地承包经营权人及其利益保障

委托人设立信托的根本目的是将信托财产受益权移转于受益人[17]。土地承包经营权人选择将农地经营权信托，就是为了最大限度发挥土地的价值以获取更高收益，土地信托收益理应归其所有。在农地信托法律关系中土地承包经营权人并未丧失承包权。同时，其作为信托受益人，不仅享有信托利益请求权，而且保有对受托人管理处分信托财产状况的知情权、信托管理方法调整请求權、受托人违背信托职责造成信托财产损失的救济权和解任受托人等权利。此外，在信托期限届满或者出现合同约定终止信托的情形时，信托财产归复权的设置以及信托财产之独立属性亦有效化解了农民的失地风险。

既有农地信托合同一般包含信托公司与土地承包经营权人分享信托收益之约定 例如，北京水漳村农地信托合同就规定在获得农业经营收益后，除按照合同支付土地流转费和定期支付信托资金利息外，超额收益按照1：3：6的比例向信托公司、土地股份合作社和农民股东分配。。信托公司是否适宜作为共同受益人？农地信托的要旨是确保农户利益，而保护的最佳手段就是保障其受益人地位，日本通过立法将农地信托委托人和受益人均限定为农户或其一般继承人，并且是唯一的受益人[18]。尽管我国信托法并不禁止，但在农地信托中不宜将信托公司列为共同受益人，可将合同中对于信托公司获取一定比例超额受益的规定视为其报酬请求权之实现。

（三）三条“底线”：农地信托何以恪守

众所周知，我国农地制度改革必须坚守三条“底线”即土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损。能否坚守前述底线乃是关系农地信托制度构建之肯綮结点。

信托权能分离机制以及信托财产独立性原则可成为恪守“三条底线”之保障：（1）农地信托所托之物为农地经营权。作为受托人的信托公司并不取得农地承包权，更无论农地所有权，故而不会影响农地公有之属性。（2）信托公司只是在信托期限内有权占有、使用、处分农地经营权，其对于权利变动之影响明显有别于转让、互换等传统农地流转方式。而且信托体系下权、责、利分离机制恰好契合“三权分置”之趋向，有利于明晰“三权”的相互关系及具体实现形式[19]。（3）信托具有闭锁和隔离效应，信托财产独立于委托人、受托人以及受益人的固有财产，任何一方的债权人均无权对其施以追索[20]。从而保障了农地经营权之独立和安全。

信托法对于受托人义务约束机制和受益人监督机制的精巧设计亦保障了对“底线”的秉持和坚守：（1）作为受托人信托公司对于农地经营权的占有、使用和处分行为必须拘囿于信托契约和信托目的限制，故而在信托合同缔结时可将前述三条底线贯穿其中。（2）受托人还要遵循利益冲突防范原则并履行信义义务。信义义务的核心不仅在于勤勉义务也涵盖了忠实义务，实然是一个义务约束群，而且相对恒定乃是法定义务，当事人无权通过约定减损。信托公司在受托管理农地经营权时要按照信托文件、遵循信托目的，为受益人的利益诚实忠诚地行为。擅自改变农地用途以及损害受益人利益等行为都必然构成忠实义务的违反。而且无可否认信托公司实施的是专业化信托管理，要履行比普通受托人更高的注意义务。按照更能体现职业技能的专家注意义务标准进行判断或作出决定时更要尽可能地谨慎，否则须为信托财产的损失承担赔偿责任[21]。（3）作为农地信托受益人的土地承包经营权人不仅具有信托利益请求权、信托事务知情权，还具有对信托财产的管理、处分等行为的“控制性”权利，享有信托履约介入等一系列“监督性”权利[22]。若信托公司违反信托文件、有违农地农用的信托目的或者实施损害受益人权益之行为，受益人亦具有撤销权，并从第三人手中追回信托财产。不宁唯是，针对前述损害土地承包经营权人还有赔偿请求权。

二、农地信托实践面临的法律障碍

正如博登海默所言，“法律关系应当从它们所植根于的物质的生活状况加以解释” [23]。检视域外土地信托实践，其生发延展一般植根于完善的法律框架。以日本为例，1986年国有财产法和地方自治法的修改，税法的实施以及1998年专门制定的农地信托规则等都极大地促动了土地信托实践发展[24]。目下，我国《信托法》《物权法》《农村土地承包法》等实定立法对于农地信托尽付阙如，农地信托实践正面临多重法律障碍，严重阻滞其进一步推广及发展。

（一）土地股份合作社的法律地位亟待确认

前已述及，双合作社模式属于农地信托的典型运作模式。土地股份合作社在各地农地流转融资实践中已然广泛存在，不仅促进农地规模化经营亦提升了农民组织化程度。但是既有立法对其法律地位、主体资格取得、权利义务安排等均付之阙如[25]。导致土地股份合作社法律属性和地位不明确，进而引致其民事行为能力欠缺，难以成为适格农地信托受托人。

目下山东、湖南等地已然出台文件，规定依《农民专业合作社法》《农民专业合作社登记管理条例》对土地股份合作社予以登记。江苏省出台的《农民专业合作社条例》甚至直接赋予土地股份合作社农民专业合作社法人地位，将其纳入调整范围。笔者认为土地股份合作社不宜直接适用现行《农民专业合作社法》登记并取得农民专业合作社法人资格。（1）两类合作社在性质上大相径庭。《农民专业合作社法》规定“农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。”而土地股份合作社的核心功能在于将农地以入股方式归集，再行集中流转，不直接从事农业经营。（2）就利益分配而言，农民专业合作社按收益分红，遵循盈余惠顾返还原则。土地股份合作社则多采用“固定保底收入+浮动分红”规则，依入股比例分配，入股行为兼具债权和股权投资相复合之特质。（3）成员义务负担内容相去甚远。《农民专业合作社法》明示社员有依章程与本社进行交易等义务。土地股份合作社不直接与成员之间进行交易，其作用是将土地归集实施规模化流转以及按股权分配收益等。

（二）信托公司的保障激励机制乏善可陈

信托法律关系的核心主体是受托人。作为复合交织经济再生产与自然再生产之过程，农业经营不仅面临巨大的自然风险还叠加市场风险、安全风险以及政策、体制和社会等风险，再加之相较于其他行业收益偏低的特性，引致信托公司市场进入的信心和动力明显不足。

大道至简，现行制度框架下信托公司作为受托人要谨慎全面地保障委托人的利益，承担对农民的土地收益刚性兑付义务以及土地财产的损害赔偿责任，在实然层面已成为农地信托风险承担的核心主体。只有当法律体系是建立在公平的风险划分和合理的利益均衡基础上时，才能实现法律制度的稳定和结构的确定[26]。当下掣肘农地信托实践繁盛延展的关键在于信托公司保障激励机制的缺位。激励机制设计的目的，就是通过将对行为主体的奖惩与其提供的信息或外在可观察的信息联系起来，从而将行为的社会成本和收益内部化为决策者个人的成本与收益[27]。

（三）信托财产的登记制度付诸阙如

大陆法系国家在引入信托制度并进行本土化改造中，一项重要创新即在于信托登记 1984年《关于信托的法律适用及其承认的海牙公约》第12条明确规定了信托登记。日本、韩国以及我国台湾地区等在引入信托法后亦普遍建立信托登记制度。。信托财产被登记到具体信托项下，方能实现将其与受托人的固有财产、不同信托计划项下的信托财产以及不同委托人的信托财产相互区别與隔离，此乃信托财产的独立性之主旨保障。

尽管《信托法》《土地承包法》等并未将登记作为合同生效要件。但是《物权法》对因法律行为引起的物权变动采取“合同+公示”的模式[28]。不动产公示通过登记实现，仅仅占有转移并不能达到公示的效果。若采登记对抗主义，则难以保证信托财产的独立性，受托人难以完整取得信托财产的权利。《土地管理法》等规范性文件对于农地确权登记、权利变更登记亦均有明确规定 参见：《土地管理法》第16条、《土地管理法实施条例》第5条、第6条以及《土地登记办法》第3条。。将所信托的农地经营权作为信托财产办理信托登记后方产生公定力、确定力和约束力，不仅助益于厘清农地信托各方权责，亦利于信托财产独立特性和破产隔离功能之实现。（1）农地信托登记的首要功能价值就在于保护善意第三人的利益，维护交易安全。信托财产作为目的财产， 具有对抗第三人的效力。于第三人而言，对信托事实缺少获知之路径，若依靠私力去尽力搜寻则必然增加其信息成本。因此须将有关财产已设定信托的事实向社会予以公布[29]。（2）农地信托登记也是平衡协调信托财产独立性和交易安全原则的关键机制。一经登记，第三人即可充分查询掌握财产信托状况、受托人权限等信息，有效防范由于受托人超越信托权限导致的交易风险。另一方面信托财产登记后将产生公示效力和公信力，法律推定第三人有能力获知所交易财产为信托财产以及相关的基本要素信息，若第三人仍然选择与受托人进行交易，受益人撤销权的效力将及于第三人，其可通过撤销权的行使追回财产。

我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。” 但是由于具体登记制度缺失，登记机关和登记程序不明，导致信托财产登记陷入“有法可依但无法执行”之窘境。登记制度缺位再叠加当下对于农地信托财产性质认识的分歧，导致实践中农地信托财产独立性难以彰显、增加了流转的风险，不仅有碍于土地承包经营权人利益维护，亦难以拱卫善意第三人权益，更遑论农地信托受益权的凭证化与标准化，以及受益权流转融资机制之构建。

（四）农地信托监管处境窘困

农地信托耦合财产信托和资金信托双重属性，囊括土地承包经营权人、农民合作组织、信托公司等多方利益主体。能否对其实施系统规范的监管事关农地信托创新的健康发展乃至社会秩序稳定。尽管《农业法》《土地管理法》《信托公司管理办法》等已然分别明定了农业行政主管部门、土地行政主管部门、银行业监督部门对于农地流转、土地资源保护、信托公司及其信托业务活动等的监管职权。但是既有诸法对于聚合兼容农地流转、财产信托、资金信托等多种要素特质的农地信托之监管主体、程序、权责等却“集体失声”。实践中前述诸部门本着“权力不得滥用”之理念“谨言慎行”从而导致农地信托陷入监管缺失之窘地，严重羁绊了这一制度创新的培育延展。

三、域外土地信托制度的经验及其启示

信托制度滥觞于英国。正如梅特兰所言，历经数百年发展起来的信托理念乃是英国人在法学领域取得的最伟大的成就，亦是唯一被成功移植于大陆法系的普通法财产权制度[30]。信托在英国的最先发端即为土地信托，目前土地信托已成为发达国家信托业务的重要组成部分[31]。

（一）日本、美国土地信托制度的经验

日本是亚洲最早引进信托制度的国家，也是移植信托制度最为成功的大陆法系国家[32]。其土地信托始于1984年。与我国相仿，日本农地经营也是主要以农户为基本单位、呈现经营分散化特点。为有效利用土地资源，在不改变农地用途的前提下，农户将农地所有权以信托方式转移给受托人，受托人为受益人的利益管理运用信托财产，便形成了农地信托。日本农地信托功能亦主要着眼于两个层面：一是作为土地集约之手段，将土地归集后流转给规模经营者。二是突显融资功能，为农户以及农业规模经营者提供融资渠道和优惠措施。

依据信托财产管理方式的不同，日本农地信托包含出售信托和租赁信托两类。（1）前者的主要功能是融资和信用提升。委托人兼受益人一般为小规模的农户，受托人多为农协。在信托合同签订后，农户可以获得土地评估价值的70%的无息融资，偿还期间直至合同终止。受托人出售农地后，扣除融资成本和信托费用将剩余收益交付给受益人。（2）在租赁型农地信托模式下，土地的所有权人（委托人）将农地转移给受托人，由受托人选定农地的租赁人，为了受益人的利益管理运用信托财产[33]。

为确保农户信托利益，日本在法律层面上明确农地信托的受益人只能是农户或其一般继承人。除排除适用《信托法》有关共同受托人之规定外，对于适格农地信托受托人的规定呈现由单一到多元的特质：农村土地改革早期制定的《农地基本法》和《农业协同组合法》将受托人的资格单纯赋予农协；其后制定的《农地经营基础强化促进法》等将受托人资格扩展到农地保有合理化法人；2013年《农地中间管理事业推进法》进一步扩大到一般农业法人。

美国沿袭并发展了英国的土地信托制度，成为资本主义国家中土地信托制度发展最为完善的国家。其土地信托的根本职责是保护和经营土地，维护公共利益、社会和生态效益。主要包含土地开发融资信托、土地保护信托和社区土地信托三类：（1）土地开发融资信托旨在帮助农场主开发土地筹集资金，其核心作用是资金融通。土地开发人（委托人）首先购买未开发土地，为弥补开发资金的不足，委托人会将所购土地委托给土地信托机构（受托人），由土地信托机构发行受益凭证，委托人向投资者销售该受益凭证，所获资金用于改良和整理土地。（2）土地保护信托是为公众利益而设立的信托，以政府管理机构为受托人，社会公众为受益人。其运行的最终目的是对于公共资源的利用与保护。最初作为信托财产的是可航行水域下的土地、海岸和湿地，之后公园、自然保护区等内陆公地也被纳入信托财产的范畴[34]。（3）社区土地信托旨在解决低收入家庭住房问题，受托人一般为非营利的社区土地信托公司，资金主要来源于政府拨款和捐赠。在获得土地后，社区土地信托公司可自行开发土地，也可承包给其他住房开发者。房屋建成后，土地信托公司通过保留土地所有权、出售住房所有权的形式向符合条件的中低收入家庭提供住房。

我国农地信托同日本的租赁型土地信托和美国的土地保护信托较为相近。（1）从信托架构而论，农地信托是土地承包经营权人保留承包权将农地经营权在一定期限内信托给信托公司，由受托人结合资金信托业务的开展进行管理，信托受益权归属于土地承包经营权人的新型农地流转融资方式。与此相仿，日本的租赁型土地信托在信托期间受托人需定期向委托人支付信托收益，受托人没有处分土地及其附着物的权利，信托期限届满信托财产亦要归于委托人[35]。（2）就信托目的而言，我国农地信托以农地规模化、产业化经营为皈依，以“农地农用”为底线，由受托人在不改变农业用途的前提下对农地进行经营管理或使用，并着力防范土地流转后的“非农化”倾向，较为契合美国土地保护信托关注土地保护和资源可持续利用之诉求。

（二）域外土地信托实践对我国的启示

检视域外土地信托实践，尽管其生发延展的背景和基础条件与我国迥异，但制度设计的宗旨和目标较为相近，都是基于保护并促进土地资源的可持续使用，且都是主要依靠市场手段配置土地和相关金融资源。他山之石可以攻玉，在我国农地信托制度构建中应当有选择地引借发达国家制度经验，构建适合国情的农地信托制度。

美国、日本等国土地信托发展首先得益于相对完备的立法，既从宏观层面引导土地信托有序发展，又从微观层面对土地信托具体操作进行规制。日本不仅出台了《信托法》《证券投资信托法》《信托业法》等对信托业务进行全面规定，而且《农地基本法》和《农业协同组合法》《农地经营基础强化促进法》《农地中间管理事业推进法》等专门法也从操作层面对农地信托进行具体指导规范。在美国，作为基本法的判例法明定土地信托各项原则和制度，《统一信托法》等成文法对土地信托中各方权利和义务进行了具体规范。法律制度供给与需求之间矛盾的解决正是我国立法完善和制度建设的出发点和着眼点。未来我国农地信托立法应当着眼于操作层面对于农地信托当事人的权利与义务、信托收益合理分配、风险防范和监管等进一步加以规定。

信托主体之间并非协调一致，而是充满了冲突和抵触。甚至多数受益人间亦存在着利益冲突[36]。正如庞德所说，法律的主要任务就是协调各种利益冲突以及保护、实现某种利益[37]。在以自身利益最大化为目的的土地信托行为中，农民在信息享有、谈判技术和评估能力等诸多层面一般处于相对劣势。发达国家普遍构建了以农民利益保障为要义的土地信托制度。日本农地信托制度将农户作为唯一受益人，规定农户不仅享有监督受托人行为的权利，可以行使撤销权等，也可以直接请求受托人承担责任[38]。我国农地制度改革的底线之一在于农民利益不受损，在农地信托制度构建中不仅要注意各信托主体权利义务的平衡，协调各方利益，尤其要注重切实保障农民权益。

农地信托本质是土地权利市场化，关键是发挥市场在农村要素资源配置中的决定作用。但是正如刘易斯所言：“没有一个国家不是在明智政府的积极刺激下取得经济进步的。” [39]观诸美、日等国土地信托实践，都离不开政府的支持和引导。（1）美国政府通过直接或间接的形式为土地信托提供多元化支持，大幅降低了土地信托运营成本，促使其快速发展。无论是土地保护信托中政府亲自作为受托人，担负保护公地资源之职责；还是耕地资源流失严重时，政府出台土地资源管制法案等制衡措施来维护土地资源流转秩序；抑或是在土地信托机构陷入资金危机时，政府以政策倾斜和补偿措施给予扶持，甚至成立土地信托基金以保证农地信托流转中的信贷畅通[40]。日本政府则通过了《信托检查指引》等文件，对日本土地信托业务开展过程中的风险控制进行指引，从项目设立、运行到终止，全程建立严格的风险控制体系。市场机制中主体利益最大化的根本目标与农地经营领域高风险、低收益的矛盾决定了需要通过政府干预对农地信托市场失灵予以矫正。但是也要注意政府的介入不是替代市场，而是促进和保障市场机制在资源配置中决定作用的发挥，故而我国农地信托制度构建也要注意对政府之手作用时点、领域和程度的考量[41]。

四、农地信托法律障碍之克服路径

要破解农地信托发展困局，当务之急是夯实法律根基，保证其“师出有名”。鉴于当下我国《信托法》立法体例结构主要是对信托关系施以统合性规范与调整，不宜将农地信托强加于其间予以规定 未来我国信托立法有待进一步发展。在信托业较发达的日本不仅有《信托法》《信托業法》等作为信托业的一般法律，还有《土地信托法》《贷款信托法》《证券投资信托法》等对于不同类型的信托业务进行特别规制，值得我国在立法中借鉴。 。斟酌考量农地信托流转农地之效能以及其信托财产的特异属性，笔者认为更宜先行在土地管理相关规范中对其予以明定。时下恰逢《农村土地承包法》修改已然启动，笔者建议趁势加以推促，更动立法表述，明定信托为法定流转方式。并在《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关规范性文件中对于农地信托主体、程序、权责等进行初步厘定。各地宜及时总结汲取实践经验先行出台地方性规范。待农地信托实践在全国范围内普遍推行，立法条件成熟之时再行出台国家层面专门规范，全面确立农地信托准入退出机制、权责配置关系、收益分配体制等[42]。具而言之，笔者建议着眼于以下层面进行制度筹设以襄助农地信托实践稳步有序发展。

（一）明定土地股份合作社的法律地位

法律性质的准确定位是具体法律制度设计的前提和基础[43]。当下，钳制农地信托勃发乃至制度创新的一个关键在于土地股份合作社尚不具有民事主体资格。作为农地信托主体的土地股份合作社在出资与产权性质、利益分配、亏损承担等方面均对《农民专业合作社法》有所突破，是基于土地承包经营权的特殊社会功能生成的一种异质化的“农民专业合作社”。故而现行《农民专业合作社法》不能直接对其迁移适用。

为促进农地信托规范开展，笔者建议尽快明确土地股份合作社性质，赋予其法人地位，并对其设立、运营、监管、终止等予以规定。尤其要着眼于土地承包经营权人权益维护，遵从民主原则构建合作社内部治理和农地股权持有者利益表达机制。本着尊重地方实践、节约立法成本并提高立法效率之考量，笔者建议：先行出台《农民专业合作社法》司法解释，同时辅以地方配套规范性文件补充、完善土地股份合作社的特殊规制。中期目标是结合《农民专业合作社法》修改，将土地股份合作社纳入其立法框架。《农民专业合作社法》本身具有一定程度的开放性，将土地股份合作社纳入其立法框架，不仅可以丰富《农民专业合作社法》的具体制度，亦为将来统一合作社基本法的出台奠定更广泛的实践基础。未来在条件成熟时，顺应国际合作社立法趋势出台囊括各典型合作社类型的合作社基本法[44]。

（二）构建信托公司的风险保障和激励机制

于信托公司而言跻身农地信托的利润回报远无法与其风险比肩。康芒斯指出：“如果说支配人类活动的自我利益是蒸汽机的话，那么引导动力的便是制度这台发动机。”[45]制度的功能正在于激励经济人进行选择、约束经济人不择手段选择以及引导经济人正确选择[46]。归根结底，农地信托具有在农地集体所有和家庭承包经营体制框架下矫治农村要素市场扭曲的正外部性。在当下资本善行意识成长性微弱的语境下，为保障农地信托可持续发展，尤其需要针对其风险的特异属性出台缓解措施，对于承受高风险的信托公司予以特别的激励和保障。

当下我国信托法侧重于保护委托人的利益而疏于关注受托人利益的实现。未来在立法中应注重委托人和受托人权利义务的平衡，同时适度拓宽受托人的权利范畴，以激励信托机构积极参与农地信托实践。在操作层面，除进一步完善农业保险外，建议针对信托机构风险进行特异化责任保险设计，构建双重保障机制。分散其作为可能加害人承担损害赔偿责任的风险，填补受害人的损失。大道至简，尽管农地信托是土地承包经营权人和信托公司依公平、效率原则自主进行的市场选择行为。但是并不意味政府可以完全抽身其外。正如哈耶克所说：一个功能显著的市场经济，有时以国家采取行动为前提，有些政府行动对于增进市场经济的作用而言极为助益，而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要是那类符合有效市场的行动[47]。当下农地信托市场失灵突显于信托公司的市场进入动力不足，政府之手的适度干预和弥补不可或缺。且信托之目的在于驱动城乡要素对接对流有效配置农村资源，含蕴较强的正外部性和公益性，建议政府通过制度安排給予激励和保障。（1）出台财税优惠政策，通过财政补贴、税收减免等多种形式，减轻信托公司负担，鼓励其进入农村开展农地信托实践。以日本为例，中央政府一般通过都道府县对于设立农地信托产生的事务管理费用间接予以补助[48]。（2）建议借鉴美国土地信托基金设置经验，协调财政、国土、农业、水利等部门合力整合新农村建设等项目资金，同时在农地信托收益中提取一定比例，设立农地信托风险补偿基金，构筑风险“防火墙”，依大数原则分散信托公司业务风险。

（三）筹设信托财产登记制度

信托财产登记制度是信托财产得以规范管理的制度根基。为与不动产物权变动公示登记制度相契合呼应，大陆法系国家对以不动产及其权利设立的信托规定了公示登记制度。我国《不动产登记暂行条例》已然构造了以土地为核心的登记制度体系，将集体土地所有权、建设用地使用权、宅基地使用权以及耕地、林地、草地等土地承包经营权等悉数纳入统一登记范畴。农地信托显然归属“应当办理登记”之情形。

建立与《信托法》规定相配套的信托财产登记制度乃大势所趋

《不动产登记条例（草案送审稿）》曾规定不动产信托登记但最终被立法机关删除。该送审稿第75条规定：“不动产设立信托的，应当办理信托登记。”（参见：国土资源部政策法规司，国土资源部不动产登记中心.不动产登记暂行条例释义[M].北京：中国法制出版社，2015：291，39.）。令人欣喜的是2014年上海市浦东新区人民政府、中国（上海）自由贸易实验区管理委员会依《信托法》已然率先出台《信托登记试行办法》，对于信托登记机构、登记内容、登记程序等进行了初步规定。当下中国信托登记有限责任公司已然设立，《信托登记管理办法》呼之欲出，为明晰产权关系、防范信托风险，笔者建议汲取上海自贸区信托登记立法和实践经验，在呼应现行财产登记制度的基础上推促信托财产登记制度尽快出台，依法对登记主体、登记范围、登记事项、登记效力等诸种要素予以明晰厘定[49]。

农地信托牵涉农地流转和财产信托双重视域，其登记制度设计亦需要周全考量。我国《信托法》并未明定信托财产登记机关。基于此，学界主要有两种观点：一种是成立独立专门的信托登记机构，另一种是在原本的登记机关进行信托登记。依照我国《土地管理法》《土地登记办法》等规定，农地确权和变更登记的权力主体为县级以上人民政府，国土资源行政主管部门作为人民政府的职能部门，具体承办登记工作。目前，我国台湾地区的不动产信托登记即由地政机关办理。地政机关除了在土地登记簿的所有权部记载土地为信托财产外，还在其后的信托专薄中对信托关系的具体事项予以登记[50]。基于效率和便利操作考虑，建议与既有农地登记制度相契合衔接，将农地流转登记和信托登记机构合二为一，规定国土资源行政主管部门为登记机关，允许在办理农地流转登记的同时申请办理信托财产登记。

（四）型构农地信托多维监督机制

农地信托复合套嵌了农业、土地和金融等多重属性，更暗含包容了产业、金融、法律等多重风险，由银监部门、农业行政主管部门或土地行政主管部门单独监管均可能陷入顾此失彼之窘境。这就要求一方面要将监管对象、监管内容、监管领域作为一个整体施以系统监管，避免出现监管真空和重复监管。另一方面尽量集中统一行使监管职权，避免政出多门[51]。建议在秉承现有部门监管职能“版图”划分的先置条件下，探索置备农地信托监管协同机制。明确厘定监管部门权责，构造农地信托监管协同机制：（1）农业行政管理部门监管的核心在于“农”，主要是对农业生产进行管理、对农地经营权流转施以指导和监督。（2）土地行政管理部门监管的焦点在于“地”，主要职责在于对农地信托流转中实行严格的土地用途管制，限制农用地转为建设用地，维护土地安全。同时依法办理农地经营权变更登记，保障交易安全。（3）而银行监督管理部门的监管的中心在于“信托”，主要监管信托公司及其开展的土地经营权财产信托业务和相关资金信托业务，以匡助维护金融秩序和安全。在明晰权责的基础上亦要加强部门协调与合作，建立机构间的信息共享机制、及时磋商和协调机制，理顺彼此间的监管合作关系[52]。未来待条件成熟时可仿效美国设立专门的农地金融监管部门全面负责对农地信托的监督和管理。

为有效防范农地信托风险还需强化囊括农地所有权人、信托受益人和信托监察人监督的多元化的信托监督构造。（1）建立农地所有权人监督制度。追本溯源，作为衍生于土地承包经营权的新型权利，农地经营权之本源权利在于农地所有权。诚然我国农村集体土地所有权被规定于物权法中，但却主要以公权的形式存在，体现公权力的政治偏好[53]。作为农地所有权人的农村集体经济组织对于农地经营权信托理应具有监督权，有权对于是否坚持农地农用之原则、是否保障农民土地权益以及土地流转利用是否依法合规等施以监督和约束。（2）确立受益人会议制度以消弭单一受益人监督能力之不足。农地信托实然为一种以土地承包经营权人为受益人的集合信托。由于受益人人数众多，在信托过程中彼此难以进行有效的意思沟通引致其监督作用发挥乏力。日本2006年《信托法》修改的一个亮点就是增加了受益人为多数时集体意志形成的特殊规则。无论在受益人对受托人进行指示时，还是在追究受托人责任时，提供一种能形成多数受益人共同意思的程序是非常必要的[54]。建议借鉴日本信托法的受益人会议制度和我国《信托公司关于集合资金信托计划管理办法》的受益人大会规则，通过受益人会议以协商形式确立受益人共同意思，将众多的受益人个人意志整合成集体意志[55]。（3）为弥补受益人专业能力不足而致监督权难于行使的缺陷，大陆法系国家和地区信托法中普遍设置的信托监察人制度亦值得借鉴。信托监察人是为了保护受益人的信托利益，对受托人管理和处分受托财产的行为进行监督的主体，享有信托文件和法律授予受益人的全部权利[56]。在日本、韩国及我国台湾地区称为“信托管理人”或“信托监察人”。当下我国信托法仅概括规定了公益信托监察人 参见：《信托法》第64条、第65条。 。有鉴于土地承包經营权人作为信托受益人在组织能力、信息获取和利益维护能力等方面之弱势地位，笔者建议在农地信托设立时于合同中约定设立信托监察人并明定信托监察人权责。

结论

毋庸讳言，农地信托有效契合了我国农村土地“三权分置”的改革逻辑，为农地流转融资制度发展探索了一条可供选择的道路。但是作为制度创新，农地信托在主体资格、信托登记和监管体制等诸多领域均面临障碍，亟待借鉴域外经验通过制度构建加以克服。企图通过法律进行社会变革是现代世界的一个基本特点[57]。但是徒法不足以自行，检视西方农地信托制度的构建不仅得益于其高度发达的资本市场亦受助于规范的地籍管理以及完善的农业保险和农村社会保障制度，这些基础或配套制度正是各国经济、政治、社会制度长期发展的结果。

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Abstract：The Rural Land Trust attaches importance to the structural reform of the supply front in the agriculture， which introduces the trust system into rural land transfer and financing through taking the rural land management right as the trust property， taking the trust company as the trustee and taking the right holder of the contracted management of land as the beneficiary without changing the rural land ownership system and the land contract relationship. Simply， it explores a path for the reform of Chinas rural land system. It isnt stipulated by the law because it is the system innovation of rural land transfer and financing. Moreover， it faces a number of legal barriers in the trust subject， the trust property registration and the regulation. To solve the dilemma， it is imperative to lay a solid legal foundation， and to establish systems in the clients legal status， the trustees risk guarantee and incentive mechanism， the trust property registration， and the cooperative supervision system etc.

Key Words： rural land trust； rural land management right； rural land transfer and financing

本文責任编辑：李晓锋