“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造

冉克平

摘要：“恶意串通行为无效”规范旨在保护国家、集体或者第三人的利益，其构成与侵权责任无异，并非建立在意思自治及其瑕疵类型的基础之上，在适用上与通谋虚伪表示、债权撤销权、欺诈、无权处分、心中保留、以合法形式掩盖非法目的、侵权行为等规范均可构成竞合状态。“以合法形式掩盖非法目的”规范的适用状况表明，其不仅可以构成不法虚伪表示与不法隐藏行为，还包括避法行为类型。民法典总则立法应当完全废除“恶意串通”规范，基于意思表示瑕疵的体系思维，以“通谋虚伪表示”取而代之。“以合法形式掩盖非法目的行为”兼有通谋虚伪表示与避法行为规范的双重功能，前者可为“通谋虚伪表示”所替代，后者可被《民法总则》第153条规定的禁止规范所吸收。

关键词：恶意串通；合法形式；非法目的；通谋虚伪表示；避法行为；私法自治

中图分类号：DF51

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06

一、问题的提出

在德国民法上，表意人与相对人故意使表示与意思不一致的行为，称为“通谋虚伪表示”，属于意思表示瑕疵的重要类型，具体包括虚假行为与隐藏行为两种情形 [1]。与之不同的是，《民法通则》第58条第1款第4、7项与《合同法》第52条第1款第2、3项规定“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为或合同无效 “恶意串通”规范还表现在具体立法及司法解释上，例如《民法通则》第66条第3款规定“代理人与第三人串通损害被代理人利益的连带责任”、《反不正当竞争法》第15条规定“投标者不得串通投标的民事责任”以及法释[2000]44号第69条规定“债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的行为效力”等。。就学说与司法实践而言：（1）在解释论上，这两个否定法律行为效力的规范意义及其相互关系究竟为何，理论界一直众说纷纭，反映出学界对上述制度存在重大分歧[2-8]。（2）从司法审判实务上，各级法院多年以来适用“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”否定法律行为或合同效力的案例不可胜数，其中不乏最高人民法院公报案件甚至指导性案例 例如“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案”（《最高人民法院公报》2010年第2期）；“瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案”（最高人民法院第33号指导性案例）。。

2016年2月全国人大法制工作委员会（以下简称“法工委”）发布的第一次《民法总则（草案）征求意见稿》第103条规定了“串通虚伪表示” 第103条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方不得以虚假的意思表示对抗善意第三人。”，同时废除了《民法通则》与《合同法》之中所规定的“恶意串通行为”与“以合法形式掩盖非法目的行为”规范。2016年7月“法工委”发布的第二次《民法总则（草案）征求意见稿》第124条对第103条稍作修改，增加了隐藏行为的规定 第124条规定：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。” 。但是，该草案第132条又重新规定了“第一草”所废除的“恶意串通行为”规范 第132条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”。2017年3与15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）以高票通过，标志着民法典的编纂迈开了实质性的步伐。一方面，该法同时规定了“通谋虚伪表示”与“恶意串通行为” 《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”；另一方面，该法并未沿袭《民法通则》及《合同法》之中的“以合法形式掩盖非法目的”规范。前后两个草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法机构对于究竟应如何对待“恶意串通”规范上的不定性。

从政治哲学的角度看，《民法总则》的法律权威究竟是来源于政治权力，还是源自社会习俗[9]？若是属于前者，则立法者应当尽可能地运用理性为人们确立如何行为的模式或者规则，正是哈耶克所批判的“建构论的唯理主义”[10]；若是属于后者，由于法律先于立法而具有自生自发的性质，因此立法者所做的是依赖于对社会秩序的深刻洞见，从而阐释通常已施行于经济生活的正当行为规则。这属于“法的发现” [11]。民事立法是基本的经济生活规范，并非由立法者通过构建而施加，而是对“活法”的发掘及其体系化的构成[12]。

就此而言，从“法的发现”的角度考察：（1）“恶意串通”与通谋或“串通”虚伪表示各自的适用范围及其相互关系如何？是否有必要将两者同时予以规定？这显然有赖于司法审判的实证考察；（2）“以合法形式掩盖非法目的”是否还有必要规定？学说存在着保留说[13]与废除说[14]，对此同样有必要结合长期以来的相关司法实务予以分析。笔者拟从学说争议与相关司法审判实务尤其是最高人民法院的裁判文书出发，就“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的行为”展开解释论与立法论分析，以期对完善民法典总则略尽绵薄之力。

二、“恶意串通”的学说分歧与实务考察

（一）恶意串通行为的解释论分歧

从文义与结构上看，“恶意串通行为”包括“恶意”与“串通”两个要素。所谓“恶意”是指行为人明知法律行为会损害国家、集体或者第三人利益而故意为之；“串通”则是指行为人对恶意损害国家、集体或者第三人利益具有意思联络[15]。

自《民法通則》颁布实施以来，对于“恶意串通”的解释就存在极大的分歧。在解释论上，对于恶意串通行为的阐释，主要从构成要件与法律效果的角度，分析其与通谋虚伪表示之间的关系。具体而言：

第一，主客观结合行为说。该说认为，恶意串通行为由主、客观两个因素构成：前者指当事人均具有损害国家、集体或第三人利益的目的。在表现形式上，以行为双方通过协议的方式达成合意为必要；后者指该行为损害了国家、集体或第三人的利益[16][17]。由于通谋虚伪表示的着眼点在于表意人的意思与表示不一致，通谋双方常常以此欺诈第三人，但该意思表示瑕疵类型并不以此为必要[13]287-289。因此，以主客观结合行为说解释“恶意串通行为”，表明后者不同于通谋虚伪表示。

第二，通谋虚伪表示说。有学者认为，恶意串通是一种以损害第三人为目的、故意使意思与表示不一致的虚伪表示行为。有所不同的是：虚伪行为仅注重意思与表示的故意不一致，而不管意思与表示不一致是否侵害了他人；而恶意串通则明确要求当事人须具有侵害他人的恶意。由此可见，恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚假行为。在解释“国家、集体或者第三人利益”时，无须纠缠于国家利益、集体利益或者个人利益的区分，将其理解为合同关系之外的第三人利益即可[3]655-657。

第三，违法合同说。有学者认为，以恶意串通方式订立的合同具有明显的不法性，属于违法合同。恶意串通行为与通谋虚伪表示之间的区别在于：（1）后者属于双方故意的意思与表示不一致；而前者有双方串通即可，意思与表示既可能一致也可能不一致；（2）前者须以加害他人的故意为必要；而后者不以加害他人为目的；（3）后者因为行为人缺乏真实的效果意思，基于意思主义的考虑应为无效；前者因为具有违法性及损害第三人的利益而无效。由于不特定第三人利益实质上是社会公共利益，于此情形恶意串通行为应为绝对无效；相反，若恶意串通损害的是特定第三人利益，则为相对无效[18]。

比较而言，“主客观结合行为说”与“违法合同说”均认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示不同，两者不能互相取代。相反，第二种观点则认为“恶意串通行为”与通谋虚伪表示在实质上是一致的，前者并不具有独立的价值。

（二）恶意串通行为的立法论分歧

在立法论上，近年来，一些学者认为，现行法上的“恶意串通”规则显得含混乃至混乱，应予废除或者严格限缩。具体而言：

其一，废除论。有学者认为，“恶意串通”规范既未考虑行为人与第三人之间的利益关系， 亦未分析行为人的意思表示是否真实，在审判实践中该规范极易被曲解和误用，因而在制定民法典时应予废除[19]。还有学者认为，“恶意”系指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。果若如此，是否意味着“过失损害他人”之行为非属无效？而且“恶意串通”无法涵盖隐藏行为这一类型。此外，如果说“损害国家、集体利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念导致法律行为无效，“损害第三人利益”之行为则无论如何不能一概作无效认定。例如，无权处分人与受让人“恶意串通”将他人之物无权处分，第三人因此遭受“损害”，但该无权处分行为却非无效而是有效[20]。

其二，严格限缩论。有学者认为，恶意串通行为原本是指当事人与代理人恶意串通实施损害本人利益的情形。然而，由于《民法通则》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“恶意串通”超出了原义，其适用范围在司法实践中被无限扩大，不当地侵蚀了其他规则的适用领域，致使法律规范体系混乱。因此，我国民法典应当废弃恶意串通规范，仅需在代理部分保留代理人与相对人恶意串通的法律效果。司法实践中认定的各种所谓“恶意串通行为”应该分别由无权处分、欺诈、债权人撤销权、恶意代理、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规则予以调整[6]121。

（三）我国司法实务中的恶意串通行为类型

从我国司法审判实务来看，针对系争行为是否构成“恶意串通”的判决数量较多，适用范围也比较广泛。针对近年来最高人民法院及相关典型案例的梳理，大体可以归结为以下六种类型：

第一，双方当事人为逃避债务而恶意串通。对此又可以分为：（1）恶意转让财产以逃避债务。债务人的一般财产作为责任财产，构成债权人之债权的总担保。债务人与第三人之间低价或者无偿转让财产，或者其目的就是为了逃避债务的履行，就会损害债权人的利益而被判定为无效 如在《福建金石制油有限公司、中纺粮油（福建）等买卖合同纠纷民事判决书》中，法院认为：“在受让人田源公司明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，其以不合理的低价购买附属金石公司的主要资产，足以证明田源公司与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。”参见：最高人民法院（2012）民四终字第1号民事判决书；此外，债务人与第三人转让股权损害债权人利益的案例，如“徐州华源投资有限公司与灵石县泉洲兔业发展有限责任公司、灵石县昌泰源矿产品开发有限公司一般股权转让侵权纠纷案”（最高人民法院（2014）民提字第22号民事判决书。）。（2）恶意设立抵押权以逃避债务。债务人在清偿债务之前，于其财产之上为第三人设立抵押权，必然会导致责任财产的减少。若是债务人与第三人设立抵押权是为逃避债务，势必会损害债权人的利益，该抵押合同就会被认定为无效 如在“中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行等侵权纠纷案”中，法院认为：“华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人……这种事后抵押应认定为无效……”（参见：最高人民法院（2008）民二终字第135号民事判决书；另参见：最高人民法院（2014）民二終字第70号民事判决书。）。

第二，双方当事人恶意串通欺诈第三人。典型情形可以分为：（1）借款人与贷款人恶意串通骗取他人担保。借款人与贷款人之间佯装订立贷款合同，共同欺诈第三人，使第三人为该虚假贷款合同提供担保 例如：在“石家庄市商业银行金桥支行与中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷案”中，法院认为：本案800万元借款合同约定的借款用途是“购进钢材”，货代公司为此提供了保证。在货代公司不知情的情况下，基地公司改变了贷款用途，将800万元贷款归还了京华公司，金桥支行用特种转账传票从京华公司账户内将款项划出用于还贷……金桥公司与基地公司双方以新贷偿还旧贷的目的是明显的。由此，本案800万元的保证合同是在违背担保人货代公司的真实意思表示情况下签订的，已构成借贷双方串通，骗取担保……应免除货代公司对800万元借款合同的保证责任。（参见：最高人民法院 （2001）民二终字第116号民事判决书。）。（2）数个投标者恶意串通竞标或者拍卖行与买受人恶意串通竞标。前一个行为必然会损害其他竞买人以及招标人的利益 如在“南通市泰华置业发展有限公司诉海安县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”中，法院认为：“泰华公司未遵守竞买须知的规定，与润洋公司恶意串通，显然违反公开、公平、公正的竞争规则，直接妨碍其他竞买人在信息对等的情况下参加竞价，损害了土地出让市场的正常秩序。因此，海安国土局依据竞买须知的规定，有权解除其与泰华公司所签的出让合同。泰华公司的中竞买资格无效。”（参见：江苏省高级人民法院 （2003）苏民终字第213号民事判决书。）。对于后一个行为，2014年12月18日发布的第八批指导案例35号认为，拍卖行与买受人恶意串通竞标的拍卖行为无效 最高人民法院在“广东龙正投资发展有限公司与广东景茂拍卖行有限公司委托拍卖执行复议案”的“裁判要点”认为：“拍卖行与买受人有关联关系，拍卖行为存在以下情形，损害与标的物相关权利人合法权益的，人民法院可以视为拍卖行与买受人恶意串通，依法裁定该拍卖无效：一是拍卖过程中没有其他无关联关系的竞买人参与竞买，或者虽有其他竞买人参与竞买，但未进行充分竞价的；二是拍卖标的物的评估价明显低于实际价格，仍以该评估价成交的。” 。（3）当事人恶意串通以骗取受让人的财产。此类案例中，当事人串通而实施行为的目的就是为了骗取第三人的财产参见：“沈纪念、张丽与杨明学、杨引全、杨海飞煤矿承包合同纠纷案”（最高人民法院（2012）民申字第315号民事裁定书。）。