土壤污染治理责任溯及力研究

摘要：如果土壤污染由过去的活动造成，污染发生于法律实施前，而污染状态持续至法律实施后，追究新法生效前的污染者或其他潜在责任者的污染土壤治理或修复责任，就会构成新法的真正、不利、强式溯及。土壤污染治理公共利益的重大性、紧迫性使得这种溯及具有正当性。但是，为了防止全面溯及过于严苛，损害责任者基于对原法律秩序的信赖而产生的利益，并防止人们对法产生反感，进而增加执法和司法成本，有必要设定一些缓冲机制，以寻求法的安定性和社会变动性之间的巧妙平衡。

关键词：土壤污染；溯及力；场地修复；法不溯及既往

中图分类号：DF468.3

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.09

一、问题的提出

土壤污染防治已成为我国当前环境法治建设的新领域，其“新”不仅在于社会对土壤污染问题关注的新近性与其他大气、水、噪声等污染问题相比，土壤污染防治立法往往是一国污染防治法体系中的“姗姗来迟者”，主要原因是土壤污染的隐蔽性和环境科学发展的阶段性。近年来，“镉米”“毒地开发”“电子垃圾拆解土地污染”等土壤污染公共事件频发，使得土壤污染成为全社会关注的热点问题。环境保护部、国土资源部2014年4月发布的《全国土壤污染状况调查公报》显示，我国的土壤污染问题严重，已成为威胁农产品安全、人居环境和生态环境的土壤问题。土壤环境保护和土壤污染防治的相关立法已经在国家和一些地方立法的层面展开。，更在于土壤污染防治法律制度及其法理基础的新颖性。一个突出表现是，与大气、水污染等传统环境问题的规制不同，土壤污染领域具有明确、可量化、直接的治理已产生污染的法律责任，其规范体系构建的重心是污染土壤的治理及相关风险控制中的责任分配和责任实现、相关的公众和行政权责配置及程序，有关污染预防的规范则主要诉诸其他环境要素保护的法律，可以说，“治”重于“防”。尽管围绕着土壤污染存在人身、健康损害责任，土地等不动产价值贬抑的赔偿责任，自然资源长期损害赔偿责任，行政机关的监管责任和监管失职的法律责任等多层次的责任，治理责任是构筑整个土壤污染法律制度的核心与重要基石，即通过直接排除、清理或阻断污染物的迁移转化路径，将应修复的污染土壤恢复到未被污染或法律确认清洁的状态，避免危害或风险的进一步扩大，消除或减少土壤污染物对人体健康、财产或生态环境不利影响的法律责任，具体包括土壤污染的紧急应变、污染场地调查评估、污染场地修复计划制定、污染场地修复、风险控制等系列责任。然而，在治理责任分配时，一个备受争议的问题是：过去活动造成，污染发生污染后果的“发生”应以污染的客观产生而非被发现时间为准。土壤污染导致环境破坏、危害人体健康，往往在科技发展或发生明显的健康影响时才被发现，事实上，其行为和污染结果的发生时点，与被发现的时间已经相差甚远。从科学意义而言，污染物进入土壤并达到一定程度即发生了土壤污染。即便法律意义上的土壤污染需要借助相关法律规范（尤其是场地调查和评估）和标准来界定，二者的滞后性与变动性不应成为判断法律溯及力的障碍。否则，以治理过往土壤污染为主旨的责任制度将难以实现。于法律实施前，而污染状态持续至法律实施后的土壤污染，新法生效前的污染者或其他潜在责任者应否承担污染土壤治理或修复责任？在土壤污染治理责任的分配中，该情形实为常态，主要原因在于：（1）

土壤往往是大部分其他环境要素中存在污染物的最终消纳地。以往的相关法律，如《固体废物污染环境防治法》《大气污染防治法》《水污染防治法》主要关注污染物的排放规制。土壤污染的治理责任将由正在制定中的《土壤环境保护法》新设定。（2）

土壤污染具有累积性和隐蔽性。人们发现的土壤污染往往由过去的污染活动造成，有的甚至是多次污染长期累积而成的。（3）

土壤污染具有不可逆性。土壤一旦遭到污染，重金属元素和持久性有机污染物等物质将在土壤中长期累积、留存，即便一些非持久性有机污染物也需要相当长的降解时间，会对人体健康及土壤环境造成严重的危害，不经人为治理与修复，污染状态将持续。

初步看来，上开问题涉及土壤污染治理责任制度的溯及力。法律的施行日期是确定的，而法律事实在许多情况下并不是瞬时性的。“法律关系会持续经过一个时间段，如果它们正好跨越新旧法律的交替，即构成要件的成就发生在旧法的时间效力范围，但法律关系持续至新法适用开始；或者部分构成要件的成就发生在旧法适用期，部分又发生在新法开始发生效力之后。”[1]土壤污染的广泛性、累积性、隐蔽性、持续性更加拉长了污染行为、污染后果等构成要件间的时间跨度，责任制度的溯及效力问题变得尤为多发与显著。新法生效与土壤污染治理责任关键构成要件完备的时间分布由此呈现出三种情形：污染行为发生在新法实施前，土壤污染后果发生在新法实施前；污染行为发生在新法实施前，土壤污染后果发生在新法实施后；污染行为发生在新法实施后，土壤污染后果发生在新法实施后。

法律构成要件事实的完备是法律规范得以适用的前提，唯有法律规范全部构成要件与社会生活中的事实完全一致时，才会产生相应的法律效果。法溯及既往的界定完全以事实发生和法律施行的先后关系为标准[2]。由于情形三中责任构成要件事实在新法施行后才完备，法律规范的适用自不产生法溯及既往的问题。对于情形一、二而言，新法的适用是否构成了法的溯及既往，难以简单判定。更进一步说，倘若构成，如何理解溯及适用与法不溯及既往原则间的关系？其溯及既往的正当性基础何在？若这种溯及适用必需且可行，我国应当建立起何种溯及既往的责任制度。在土壤污染治理法律制度行将系统性地在我国建立的当今，这些问题亟待解答。

事实上，围绕着上述问题，世界范围内发生了State of Ohio v. Georgeoff案参见：562 F. Supp. 1300 （N. D. Ohio 1983）.、United States v. Northeastern Pharmaceutical & Chemical Co. （NEPACCO）案 参见：810 F.2d 726 （8th Cir. 1985）.、我国台湾地区中油石化公司诉台北市政府等多起著名案例，美国、德国、瑞典、我国台湾地区等国家和地区相继在立法中确立了形态各异的土壤污染治理溯及责任。反观我国，此问题似乎并未得到应有重视。2016年2月颁布的全国首部土壤污染防治的地方性立法《湖北省土壤污染防治条例》第23条規定：“污染地块的控制和修复，由造成污染的单位和个人负责。无法确定污染责任主体的，由县级以上人民政府依法承担土壤污染的控制或修复责任。”条例并未另条规定该法对施行前已发生的土壤污染的污染行为人是否适用。由于法不溯及既往原则并非单纯的立法原则，而是立法乃至宪法原则 溯及既往的法律可能会对人们基于旧法产生的信赖造成损失，因此，禁止法规溯及既往，“俾维持法律生活之安定，保障人民之既得权益，并维护法律尊严。信赖保护原则已被认定为法治国家之重要原则，属宪法上原则，因此，行政法规不溯及既往原则，不仅是用法（适用法规）原则，且是立法原则”。（参见：林锡尧.行政法要义[M].台北：三民书局，1980：5.）是否作为立法原则，并不取决于宪法中有无明文规定。（参见：杨登峰，韩兵.法不溯及既往的地位和适用的例外[J].金陵法律评论，2009（1）：25-31.），立法者在立法过程中和条文中对土壤污染治理责任溯及力问题的忽略，无论是无意或刻意为之，都将带来许多问题。首先，姑且不论《立法法》第93条本身存在的缺陷 《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”经过对法溯及力概念和类型的分析我们发现，《立法法》仅考虑到较单一的利益关系，而任何法律规范都盘绕着复杂的利益，对一部分人有利却可能会损害另一部分人的利益，是否“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”，极可能因直接规范对象和获益对象的分立而变得难以界定。，本条“造成污染的单位和个人”是否当然包括法生效前实施污染行为的单位和个人，并依据《立法法》第93条获得溯及力值得考究。其次，即便本条具有溯及力，多年来，我国为追求高速的经济发展，对环境污染的刻意放任而采用宽松的环境标准与执法强度，所获得的经济效益由全民共享，而环境污染后果的清除，不加区分地由污染行为人负最终责任，于个案是否符合实质正义，难以简单判定。再次，法的溯及适用剥夺了人们基于对原有法律秩序的信赖而产生的利益，此时，人们已无法向后改变已发生的活动，调整自己行为的权利也被强制剥夺。因此，土壤污染治理责任的溯及力问题关系到法对形式正义与实质正义的追求，从而影响人们对法律的信赖和良好法律秩序的建构。可以说，如果不思考土壤污染责任制度的溯及力和类型，并分析其溯及力的正当性来源，以此作为制度构建的基础，整个土壤污染治理责任制度将是粗糙的。为此，本文致力于研究土壤污染治理责任制度的溯及力，并探索其在立法中的实现路径，提出立法和制度构建方面的建议。

二、土壤污染治理责任溯及力及类型之辩

（一）在事实或法律关系持续中的溯及力问题

新法得以颁布时，人们最为关心的是新法适用的时间效力。多数时候，法律仅具有向未来生效的效力，即我们通常所称的“法不溯及既往”原则，该原则已经成为现代法治国家的基本原则。由于法律生效时间的瞬时性和构成要件事实及法律关系的持续性，法溯及力的“真正溯及既往”与“不真正溯及既往”的分类成为判断法溯及力最广被接受的理论。法律对其施行前已经终结的事实或者施行前已经发生的法律效果不发生作用，但对尚未终结的、已经（通过工作或资本投入或通过契约或预约）着手进行的事实以及法律效果向未来发生作用时，则为“非真正溯及”，或称法的不真正溯及既往。新法适用于施行前已经终结的事实，并变更了施行前已经发生的法律效果，则构成了法的真正溯及既往 萨维尼在《法律冲突与法律规则的地域与时间范围》中所举一例可用以说明这种区分。公元528年，查士丁尼大帝颁布了一项法令，取消了几个世纪以来20%的利息率，并规定将来只能约定6%的利息率。假设公元520年甲向乙借款，二人约定了12%的利息率，到期日是公元530年。倘若：1）甲乙约定12%的利息率一直有效，甲向乙支付12%的利息直至公元530年。此时，新法不适用于甲乙在新法生效之前订立且延续至新法生效之后的合同法律关系，新法不具有溯及既往的效力。2）乙无须向甲返还520-528年间依照12%收取的利息，但528年到530年应当采用6%的利息率。此时，构成“非真正溯及”，或称法的不真正溯及既往。3）自520年起，12%利息率的约定无效，只能适用6%的利息率，乙向甲返还多收取的利息，此时构成了法的真正溯及既往。（参见：弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.法律冲突与法律规则的地域和时间范围[M].李双元，等，译北京：法律出版社，1999：215.）。这一分类对司法判例也产生了深远的影响。在1960年5月31日公布的费用法修正案判例中，德国联邦宪法法院首次采纳了“真正溯及既往”与“不真正溯及既往”的二元论。德国修正的《诉讼费用法》规定：“本法生效时，凡是正在法院诉讼中的民事案件，都按照新法规定收取费用。”在本案的判决中，法院认为，按照当时有效的法律所实施的合法行为，人民获有对法律的信赖感，无论如何都应该享有合法的法律效果。如果立法者对这些已经完结的法律事实赋予不利的法律后果，会干涉人民的处置权，属于“真正溯及”的情形，便因违反法治国家原则而违宪。至于立法者对现存的以及尚未完结的事实，加以以后的、面向未来的规范，则属于“不真正溯及既往”，因此不违宪[3]。我国台湾地区参见：我国台湾地区“司法院”释字第352号理由书；释字第577号解释理由书；“最高行政法院”2011年度判字第1693号判决；“最高行政法院”2012年度判字第1085号判决。、欧洲法院Kyrill-A. Schwarz， Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip， 2002， S. 414ff； 490ff. 转引自：我国台湾地区“司法院”释字第714号解释理由书。也在多个判决中采取了真正与不真正溯及既往的二分法。

此外，英美法系国家的不少学者和越来越多的司法判例亦采纳了类似见解。美国学者John K. McNulty率先在1967年明确提出了主要溯及既往（primary retroactivity，类似于大陆法系国家的真正溯及）和次要溯及既往（secondary retroactivity，类似于大陆法系国家的不真正溯及既往）的二分法[4]。在此之前，Slawson提出方法上的溯及（method retroactivity）与既得利益上的溯及（vest rights retroactivity），已具有前述二分法的雏形[5]。加拿大学者E. Edinger将法的溯及力相应地区分为回溯型（retrospective）和溯及型（retroactive），前者仅改变新法生效前的行为自新法生效之后的法律后果，后者则改变新法生效前的行为自始的法律后果[6]。明显地，这种划分法与真正、不真正溯及既往的区分并无实质不同。美国的一些司法判例也采纳或在一定程度上赞同这种分类参见：National Medical Enterprises， Inc. v. Sullivan Bowen v. Georgetown Univ. Hosp.， 488 U.S. 204， 219-20 （1988）； Landgraf v. USI Film Prods.， 511 U.S. 244， 269 （1994）.。

划分真正溯及既往与不真正溯及既往的最大意义在于：在许可溯及法律方面，纯粹（真正）与不纯粹（不真正）溯及的许可性正好呈相反态势，前者为原则禁止、例外许可，后者为原则许可、例外禁止，但关键仍为立法者的公益判断[3]588。即便我国并不存在真正意义上的违宪审查制度，由于法的溯及力属于宪法层级的问题，在立法过程中，立法者如何准确理解和运用法的溯及力和“法不溯及既往”原则显得尤为重要。正如约翰·洛克指出的，“虽然立法权，无论是被赋予一个机关還是多个机关，无论它是始终存在还是仅仅间或存在，在每一个共同体中都是至高无上的权力，然而，首先，它不是，也不可能是对其人民生命和财产的完全专断的权力——其在最大限度内的权力受到该社会公共利益的限制。”[7]此外，这一分类还隐含着“不真正的溯及不属于溯及”的命题。这涉及对法溯及力的宽严界定问题，本文主张法的溯及既往包含真正溯及和不真正溯及这两种类型，因其皆涉及对新法生效前法律事实的适用。

不可否认，法的真正与不真正溯及既往的分类不时地遭受质疑[8]，有人甚至主张，就其概念而言，不真正溯及效力其实并非溯及效力，仅系适用法律之问题，如此不精确地将其类型化，益之以不同的法律评价，此不仅无法对溯及效力概念之厘清有所助益，实则适得其反遗下令人混淆，甚至错误之认识。是以，或如学者所言，以改弦更张以较清晰之用语代之，例如，以“立即效力”称之[9]。陆续有学者提出了“新法的即行效力”或“法效果之溯及作用”（“构成要件之溯及联结”）的二分法。但这些关于法真正溯及既往与不真正溯及既往的区分，实质上并无不同Handbuch des Staatsrechts， Bd. Ⅳ， 2006， §79 Rn. 24.转引自：我国台湾地区“司法院”释字第714号解释理由书林锡尧协同意见书。。譬如，新法即行效力的核心是指，如果新法施行时，法律事实尚在持续之中，新法原则上可以立即适用于该事实，只是对于新法施行前的事实部分，适当保留旧法律认可的原本价值[10]。可见，这基本等同于法的不真正溯及既往，唯一的不同可能在于“即行效力理论……主张对契约的未来效力和非契约的未来效力作不同对待”[10]143。事实上，法的不真正溯及既往理论并不排斥对不同法律关系的未来效力区别对待。这完全可借助于对法的真正与不真正溯及既往的发展来实现。终其核心而言，这些新发展都无法摆脱对持续性法律事实和法律状态完结与否的认定问题。德国联邦宪法法院第二庭1997年对法真正溯及与不真正溯及理论的回归标志着其改变传统溯及概念的努力以失败而告终[3]580。

由于法的真正和不真正溯及既往理论发展已较为成熟，它仍然是当前理论界和司法实践中最具共识，特别是对解决法律事实自新法颁布以前即已产生，且持续到新法颁布之后的持续性法律事实溯及既往问题进行判断最有效的方法。另外，它不仅对新法的适用提供了得当指引，更能对立法中规范溯及力方法的选择提供依据。鉴于土壤污染治理責任构成要件事实的持续性，往往会跨越新、旧法施行期间，本文将采用这一分类作为后文分析的基础之一。

（二）法溯及力形态的一般判断标准

如前所述，判断法溯及力的具体类型，核心标准是法构成要件事实是否已经终结。亦有学者指出，“真正溯及既往与不真正溯及既往的区分在实务运作上诚非易事，主要在于是否‘已经终结认定之困难”[9]297。为克服这一“认定之困难”，本文认为，有必要采用形式和实质的双层标准来判断新法溯及力的具体形态。

就形式而言，持续性构成要件与新法间的关系呈现出三种具体情形：其一，法律事实或法律状态在新法生效之前已经全部具备或消灭的，若新法给予该法律事实或法律状态以不同的法律效力，自然构成了法的真正溯及既往，反之，则为不溯及。其二，若部分构成要件事实完备于过去，部分于新法生效后实现，构成要件跨越新法施行前后，新法对其适用则构成了法的不真正溯及，而且，这种溯及对于没有结束的事实和法律关系在法律生效前的法律效果不产生影响。其三，倘若全部或部分法律事实在新法生效之前即已产生并持续到新法生效之后，则需要区分法律状态和事实状态而具体讨论。婚姻关系、合同关系等都属于法律状态，若新法仅改变该法律状态自新法生效之后的效力，对生效之前的法律状态持无视的态度，则构成了法的不真正溯及既往。侵权责任构成要件中的损害后果等属于持续性的事实状态，若仅此一要件持续而行为要件不持续，新法设定了原本不存在的法律责任，则构成了法的真正溯及既往。因为新法赋予了旧法中即已存在的构成要件事实以不同的法律后果，新的法律状态得以形成。

倘若持续性的法律事实或法律状态与新法律规范的关系难以判断，则需要同时结合实质上的标准，即法的安定性和信赖利益保护原则，予以判断。该标准是法溯及力的根基与理论来源[3]522，也是法真正溯及既往与不真正溯及既往划分的准距线。法的真正溯及既往是对法安定性和信赖利益保护的极大挑战，因此通常被厌恶；法的不真正溯及既往并不会对法的安定性和信赖利益带来太大的损害，被视为平衡法变动性和安定性的有效工具，因此被普遍采用。这意味着，我们可以使用新法律规范对已有的法律规范效力、秩序以及被规范者基于对旧法的信赖而产生的利益之影响程度来判断法溯及力的具体类型。

（三）土壤污染治理责任构成法的真正溯及既往

基于上述形式和实质标准，对责任者追究历史土壤污染治理责任实质上构成了法的真正溯及既往，下文以责任者为污染行为人为例予以阐释：

其一，在对过去的污染行为追究土壤污染的治理责任时，污染行为和污染后果往往都发生在新法实施前可能会有人提出质疑：如果污染行为与污染土壤的后果发生于过去，但是由于土壤的自净或其他原因，已经没有后果的延续了，那么，如何认定？如果是真正的溯及既往，是否也要追究其责任？在此情形下，不需要追究土壤污染治理责任，因为治理责任是一种结果责任，没有污染后果自然无须承担治理责任。它与一般的民事损害赔偿或行政处罚而生的责任不同，不在于苛责行为，只是对风险与不利后果的分担。而且，在这种情况下，由于无法查证，实际上缺乏追究责任的现实证据基础，在操作中难以实现。，污染结果延续至新法生效之后。从构成要件事实的角度考察，污染行为、污染结果、因果关系、主观态度（如果需要的话）、责任能力等要素在新法实施前俱已完备。倘若污染行为或污染后果之一发生在新法施行之后，自然地适用新法，也就不产生真正溯及的问题。土壤污染后果的持续性并不是影响法溯及力类型的因素，只是事后追溯责任时，证成污染后果乃是污染行为存在的显要证据而已。

其二，新法命令污染行为人承担污染土壤治理责任，这在新法施行前既存的法律项下并不存在。“乃为给予过去存在之事实，一个当初不存在之规定。”我国台湾地区“司法院”释字第714号解释理由书司法解释陈碧玉大法官意见书。新的法律规范含摄于构成要件事实，产生了不同于旧法的法律效果，即对原来污染排放或土地使用行为的法律评价发生了变化。具体而言，是由法律的漠不关心（实际上是肯定的法律评价，至少是默许的）转变为负面评价，附加了新的法律责任，给予在旧法之下不能有效构成的法律状态以效力，新的法律状态得以产生。

其三，法不溯及既往原则最大的意义是使行为人能依据已有的规范形成预期，并作出应对和调整。倘若仅出于污染后果持续到新法颁布之后，即构成法的不真正溯及既往乃至法的不溯及既往，就可以原则上制定该类规范，实际上剥夺了人们基于对原有法律秩序的信赖而产生的利益。此时，人们已无法向后改变已发生的活动，调整自己行为的权利也被强制剥夺了。不得不承认的是，由于土壤污染治理高额的花费和法律责任的高强度性，相关责任主体既有利益和选择权的减损更加巨大。

其四，土壤污染责任构成法的真正溯及是责任继承的应有之义。在我国，历史上的污染企业（包括生产者、运输者、处置者）或自然人极可能伴随着经济体制、企业改革和时间推移而变更或消灭[11]。倘若历史土壤污染的治理责任不是自始就产生的，原责任者已经变更，新企业作为原企业权利义务的承继者，无法因义务的继承成为治理责任的承担者，只能于新法规定的责任构成要件完备时，成立自己的原初责任。在以污染行为人作为责任人的情形下，新企业未必会实施或参与污染活动，这无疑会导致历史的土壤污染治理责任更难得到追究。因此，潜在责任者土壤污染治理责任自污染行为和后果完备后即已产生，只是自新法生效之后始能作成和落实而已。

综上，讨论土壤污染治理责任的溯及力及其具体类型的意义在于：在新法制定时，应否保护责任者基于原法律秩序而生的信赖利益，而且，是否构成真正的溯及既往实际上关系到立法的正当性依据和该溯及责任规范的最终样态。对责任者不论发生于何时的土壤污染追究责任，如果不认为构成溯及既往而直接规定其责任，虽然为法的适用清除了障碍，但可能会引起人们的反感。责任者在原法秩序下取得的合法利益不但未得到法的持续性确认，反而被施加了原本不存在的土壤污染治理责任，其经营或其他活动遭到了新法的贬抑，对于原有活动不合法的法律评价被溯及至行为时，却被反向剥夺了调整自己行为的机会。总而言之，对责任者因新法生效前的活动或状态追究新法项下的土壤污染治理责任构成了法的真正溯及既往，并且是一种不利的（对于责任对象而言，施加了新的责任，不利的法律负担）、强式的（责任一般而言比较重且向前溯及的时间较长）溯及责任。

三、土壤污染治理责任溯及既往的正当性基础

如前所述，对责任者因新法生效前的活动或状态追究新法项下的治理责任构成了法的真正、不利、强式溯及，那么，一个随之而来的问题是：这种溯及能否被允许？

（一）法不溯及既往的例外

任何一项原则都不是绝对的，法不溯及既往原则亦是如此，它存在着适用的例外。一方面，法律一般允许有利溯及。“如果新法溯及既往会赋予公民、法人或者其他组织权利和利益，或者减少、免除他们已经承担的义务和责任，则为有利溯及。”[12]不利溯及不但会损害人们的信赖利益，而且会严重挫伤人们对于法律的信仰，所以为法治社会所不许，但有利溯及则无上述之虞。因此，不溯及既往原则只限制不利溯及，不限制有利溯及[13]。我国《立法法》第93条的但书即认可了法律的有利溯及既往。另一方面，法律的不利溯及依然会在特定的情形下存在。从本质上说，法的溯及力要解决的是社会和法变动中的利益均衡问题。有充分的理由时，与信赖利益和法安定性利益相比，法的溯及既往能增进的利益极其重大，其溯及适用则可能被允许。富勒就曾指出：“有时，赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以容忍，而且实际上还可能为促进合法性事业所必需。”[14]德国联邦宪法法院就发展出了一系列许可法溯及适用的规则德国联邦宪法法院的判例指出，法律溯及的许可情形包括：具有可预见性；消除旧法的不确定性；填补法律漏洞；必须有极重要的公益考量。（参见：孙晓红.法的溯及力问题研究[M].北京：中国法制出版社，2008：101.）。

就真正（不利）溯及既往而言，尽管其适用的情形非常严格且狭窄，但仍可基于特定的理由存在。原因在于，“法律的安定性与信赖利益似乎其价值非绝对。在许可立法者有利的溯及方面，已提供了初步的证据。”[3]558既然法的安定与信赖利益价值是相对的，那么就可以基于特定的理由允许真正溯及既往法律的存在，以使法律具备应变社会发展的灵活性。就土壤污染而言，才能使污染者、受益者负担原则得以实现，污染场地尽快得到清理和修复，免于政府陷于支出匮乏，从而避免社会公众遭受双重伤害。

“在真正的溯及效力应有强制的，高于法安定性之理由予以正当化；反之，在其他情形，则只有在权衡的结果为，对于法律规定之继续存在的信赖属于优位时，溯及效力始违反法治国家原则。是故在权衡时，该对立之观点中如无可取得优位者，（原则上禁止之）真正的溯及效力应不容许，而（原则上允许之）不真正的溯及效力及其类似的情形应予允许。”

Paul Kirchhof， aaO. （FN. 35）， DEtR 1979， 277f. 转引自：黄茂荣.夫妻剩余财产差额分配请求权之规定的溯及效力[G]//葛克昌，林明锵.行政法实务与理论（一）.台北：元照出版公司，2003：434.这意味着，土壤污染治理责任这种真正、不利、强式溯及既往的正当性来源在于：公共利益与信赖利益权衡后，前者远远强于后者，亦即公共利益的强烈性、紧迫性和重大性值得进一步说明的是，溯及既往立法的正当性来源不在于，如我国《立法法》规定的，对公民、法人和其他组织的权利或利益保护。因为任何法律规范背后都盘绕着复杂的利益，对一部分人有利却可能会损害另一部分人的利益。《立法法》仅仅考虑到较单一的利益关系，而没有全面反映复杂的利益关系。另外，基于单纯的公共利益需要也无法制定真正溯及既往的法律。原因在于，公共利益的概念和界定极具模糊性；而且，新法制定所致的公益未必强于人们基于旧法秩序产生的信赖利益。若因新法制定能增进公共利益即可随意地真正溯及，会导致溯及既往的过多使用。。换句话说，当土壤污染治理的公益远远大于责任者基于旧法形成的信赖利益时，方可要求责任者承担责任。此时，为实现重大公共利益而不得不溯及既往，即便可能造成信赖利益的受损亦在所不问。

（二）土壤污染治理责任真正溯及的正当性分析

基于前述分析，“如果立法者基于重大公共利益的考虑，以牺牲人民的信赖利益为代价制定溯及既往的法律，则判断和衡量何谓重大公共利益就成为决定性因素。但在立法实践中，对‘重大公共利益的衡量和判断的过程實际上是不同利益的博弈过程，哪些事项在什么情况下可以作为重大公共利益具有很大的不确定性。”[10]85结合土壤污染及其责任的特点，可以认为，责任制度致力实现的公共利益和责任者基于对原有法律秩序的信赖利益同时存在，且前者极大地优于后者。

1.土壤污染责任制度推进的公共利益极其重大

第一，构建具有溯及力的土壤污染治理责任具有公益性。（1）新法的制定本身具有公益性。新法的制定表明了“新的立法形成权与旧有秩序的冲突”，“新的立法形成权代表新的公益考量”[3]554。特别是伴随着社会发展，法律适应性地对已有规范漏洞进行填补，使法律具有完整性、现实性和可执行性，可以总体上促进公益的实现。土壤污染防治的立法与土壤污染责任制度恰恰是为应对严峻的土壤污染问题而制定的规范。（2）环境保护法律具有公益性。由于环境问题的公益性，环境保护法律，特别是其中以行政法为载体的规范以追求公共利益的增进为主要目标。（3）具有溯及力的土壤污染治理责任制度旨在寻找真正的责任者，使场地得到最大可能与最充分的治理，避免土壤中的污染物通过人体暴露、农作物种植、迁移转化等方式危害公众的健康与安全，损害土壤和地下水本身的质量与功能。从受影响的群体范围、危害后果、严重程度、治理成本等维度看，责任制度具有明显的公益性。

第二，土壤污染已经成为当前突出和迫切需要解决的环境问题。

土壤污染及其防治已经成为当前环境保护工作的重中之重。越来越多的土壤污染被发现，许多严重污染的场地亟需治理和修复。谁来承担巨额的治理费用，换言之，谁应当对过去污染活动导致的土壤污染承担责任，已成为当前土壤污染治理的最大障碍，这也是当前土壤污染法律制度建设的首要问题。

第三，对责任者溯及追责是责任制度的必然选择。

责任制度是土壤污染法律制度的核心，而溯及既往是破解整个土壤污染责任追究难题的关键。如果不采行溯及既往的责任原则，将造成历史污染的污染者大多无需承担责任，污染者负担原则将成为空谈，巨额的治理和修复资金无人承担，而污染者则轻松地将巨大的污染成本转嫁给社会和未来的世代[11]。如果单纯由土地使用权人来负担，其对土地的管理责任、状态以及获益与治理责任之间严重不均衡。若由政府负担，则实际上是由一般民众负担，实质上是对公众的二次伤害。尽管一部分治理费用将通过价格转移机制等方式转移至普通的消费者，但正如Douglas Costle法官在美国诉东北制药与化学公司案中指出的那样：由一般的公众来负担不如由产品消费者这些基于产品消费和工业活动的活动者负担来得更公平 参见：United States v. Northeastern Pharmaceutical & Chemical Co.， Inc.， 579 F. Supp. 823.。因此，对污染物的生产者、运输者、排放者等主体溯及地追究土壤污染治理责任，是土壤污染责任制度的必然选择，也就是说，不以溯及既往的方式立法，几乎难以达到土壤污染防治立法的目标，难以实现以责任者负担原则为基础的土壤污染预防与治理。

2.责任者存在减损了的信赖利益

第一，责任者享有信赖利益。

不可否认的是，污染物的生产者、运输者、处置者、排放者等潜在责任者有基于原有法律规范而生的信赖利益。事实上，我国环境法律和相关标准在改革开放后才逐步建立，对许多污染活动而言，当时可能并无法律规范须遵守。1979年《环境保护法（试行）》虽将土壤规定为环境要素，却没有明确规范土壤污染。《固体废弃物污染环境防治法》《水污染防治法》《危险化学品安全管理条例》《农药管理条例》等法律、法规只是从排放源的角度规范土壤污染。迄今为止，我国尚无土壤污染防治的法律，更没有治理、修复污染土壤的责任制度。生产者或其他活动者若已按原法律规范采用適当技术、安排生产活动和处置污染物，对于土壤污染和土壤污染治理这一新的污染形式和责任，难以完全预见。如果要实施溯及既往的责任制度，责任者因信赖原有法律而正当取得的生产、营业所得利益将用于支付高昂的污染土壤修复成本，这可能会损害其信赖利益。况且，对于不遵守可能会造成土壤污染的水、固体废弃物等污染物排放控制规范的，此类法律亦设定了不遵守排放规定可能被施加的不利法律评价。因此，在一般情况下，他们确实产生了信赖利益。

第二，责任者的信赖利益有所减损。（1）责任者对土壤污染的治理责任应具有不同程度的预见可能性。

首先，已有的环境保护法律逐步赋予污染者、受益者等主体越来越多的注意义务和法律责任。即便规范缺位，环境保护法律对公众健康和环境状况改善总体目标的追求，从实质上要求行为者不断减少乃至消除其活动的环境风险。特别是在1979年《环境保护法（试行）》之后，这种要求已经明朗化。例如，该法第6条规定：“一切企业、事业单位的选址、设计、建设和生产，都必须充分注意防止对环境的污染和破坏……已经对环境造成污染和其他公害的单位，应当按照谁污染谁治理的原则，制定规划，积极治理。”此外，该法还初步提及了土壤污染，如第21条规定：“积极发展高效、低毒、低残留农药。推广综合防治和生物防治，合理利用污水灌溉，防止土壤和作物的污染。”其次，在环境形势越来越严峻的今天，有充分的理由相信国家将采行愈来愈严格的立法和标准。再次，美国、日本等国家和我国台湾地区已率先确立了溯及的土壤污染治理责任。基于以上三点理由，责任者对溯及既往的治理责任应有一定程度的预见。“至于是否具有合理的可预见性，并非专指对具体溯及条文内容的预见，而系指是否得合理期待已经发生之行为或已经造成之状态，其利益永远不被剥夺或永远不至于遭受任何不利益。”

参见：我国台湾地区“司法院”释字第714号解释理由书罗昌发协同意见书。另外，其预见可能性具有如下规律：越接近立法制定与颁布的日期，其可预见性越强；反之则越弱。

（2） 责任者的行为本身具有可非难性。

污染的产生者或运输、处置者在从事经营活动的过程中排放了污染物，造成了土壤污染，他们从污染活动中获得了利益，却未负担相应的减轻或消除污染的成本，而是外部性地由全社会负担。更何况，不少污染产生、排放活动本身已违背了行为当时的法律规范和标准，具有违法性。毋容置疑的是，违法行为没有值得保护的信赖。即便是合法活动，土壤或地下水污染亦可能因长期合法排放污染物造成，行为人将危害后果扩散至他人和社会公众负担而自身获利，具有社会公平和公共道德上的可非难性，其信赖利益的应受保护程度亦随之降低。（3）责任者有较强的经济实力并掌握广泛的责任分散机制。

造成土壤污染的往往是企业和其他经营者，相较于受害者，他们多具有较强的经济实力和赔付能力。他们常可以通过价格、保险等机制将风险分散至更广泛的消费者或其他人，并通过破产机制最终承担有限责任。

综上所述，溯及的土壤污染治理责任旨在推进公众健康、土壤环境质量和生态功能等强烈的公共利益；责任者虽具有基于对原法律秩序的认可、信仰和遵循而产生的信赖利益，即经营利益和财产收益，但由于前述缘由，其值得保护的信赖利益有所减损。相较而言，土壤污染立法本身的公益性、责任制度构建的紧迫性和溯及既往的必要性集结而成的公益性极大地优于私的、信赖利益的损失。因此，立法者推行这种溯及的责任制度是必要的，且合乎立法和人民健康权利、土壤生态环境保护的正当目的。正如台湾学者林三钦指出的，在思索法令得否溯及适用的问题时，“溯及使用所能获致之公益效应”与“人民信赖利益所受影响”二者之间的衡量，亦属不可忽略的思考步骤。行政法令溯及适用所能获致的公益效应愈低，则溯及适用的正当性愈低[12]。这意味着，土壤污染治理责任这种不利、真正、强式溯及法律规范由此具有了充分的正当性基础。因此，在我国土壤污染治理责任制度中，也应当确立溯及既往的责任。

（三）新法应认可值得保护的信赖利益

倘若许可立法者制定溯及性质的法律，无异是肯定将该当的、受限制的旧有权益列入不值得享有信赖之范畴。故要判断哪些情况下，人民由旧有法律获得的利益、处置权享有信赖到何种程度，必须由立法者及职司释宪者，依据各种不同的法律，仔细衡量实质正义及法律安定性的重要性后归纳出结论[3]555-557。在这一点上，立法者应足够谨慎。具体而言，生产者、运输者、处置者等土壤污染的肇因者有不同程度的基于对原有法律规范和标准制度的认可、信仰、遵循和调适而产生的信赖利益，即责任者的经营利益和财产收益。即便这种信赖利益处于弱化的境地，考虑到权衡公益与私益的比例性原则，对其中值得保护的信赖利益，仍有必要予以认可并设置减少其不利益或过渡时期等方面的调适机制。

总体而言，本部分剖析了溯及的土壤污染治理责任制度的正当性来源。之所以可以设置此种溯及既往的责任制度，并非不构成溯及既往，抑或是被原则许可的不真正溯及既往，而是基于重大公共利益考量构成被允许的真正溯及既往。虽然结论看似相同，但其规范意义是不同的，在立法和规范设置过程中：一方面，溯及既往责任制度的规范形式和内容应强化这种正当性，另一方面，受损的且值得保护的信赖利益亦应得到考虑。

四、我国土壤污染责任制度溯及力的规范路径

如上所述，为实现土壤污染治理的重大公益，采用真正、不利、强式溯及的土壤污染治理责任制度具有正当性。那么，我们应该采用何种溯及既往的模式，使责任者及时、充分地治理污染场地，又能关注值得保护的信赖利益？本部分在世界范围内筛选了20个土壤污染治理责任制度较为成熟的国家、地区和省（州）具体包括：1.欧洲：欧盟、德国、英国、法国、意大利、荷兰、瑞典、捷克；2.亚洲：日本、韩国、我国台湾地区；3.美洲：加拿大（艾伯塔省、英属哥伦比亚省、安大略省、魁北克省）和美国（联邦、马塞诸塞州、密歇根州、加利福尼亚州、俄克拉荷马州）。筛选的标准为：1.地域分布；2.土壤污染总体状况；3.相关立法与案例的可获得性；4.法律传统。，分析其土壤污染治理责任溯及既往的总体情况。随后，基于前述理论研究与各国经验，分别探究责任制度溯及既往中的数个关键问题，以期形成我國溯及的土壤污染责任具体制度架构。

（一）溯及既往责任制度——规范形式

在20个国家、地区和省（州）中，除了欧盟外，其余国家和省（州）都溯及地追究责任者土壤污染的治理责任。各国普遍意识到，由于土壤污染治理成本高昂，要寻找尽可能多的潜在责任者以治理过去活动造成的场地污染，赋予责任制度溯及既往的特性就成了最为有效的工具。那么，各国都通过何种规范形式确立责任制度的溯及既往呢？

溯及既往的土壤污染治理责任滥觞于美国的《综合反应、赔偿和责任法》（Comprehensive Environmental Response， Compensation， and Liability Act， 简称CERCLA，又称《超级基金法》）。然而，该法并没有明确使用“溯及地”或“可以溯及既往地”等字眼，也没有明确立法者在此问题上的意图。其责任制度的溯及力通过司法判例确立。在美国有关CERCLA责任制度溯及力的案例中，法官们几乎无一例外 在已有的判决中，唯一的例外是United States v. Oline Corporation案一审判决。阿拉巴马南区法院法官在判决中认为，依据联邦最高法院在Landgraf v. USI Film Products案中的判决，《超级基金法》不能溯及适用，该案成为美国司法审判史上第一也是唯一一件否认《超级基金法》溯及力的判决。随后，在1997年的二审中，第十一巡回法庭推翻了一审法院的判决，认为虽然没有立法的明确表述，但立法者意欲使《超级基金法》具有溯及力的意图是十分明显的，从而再次确认了该法107责任条款具有溯及既往的效力。关于该案判决请参见：927 F. Supp. 1502 （S.D. Ala. 1996）， rev'd， 107 F.3d 1506 （11th Cir. 1997）.地确认了《超级基金法》应急、污染源清理和场地修复责任的溯及力参见：State of Ohio v. Georgeoff， 562 F. Supp. 1300 （N. D. Ohio 1983）， United States v. Northeastern Pharmaceutical & Chemical Co. （NEPACCO） 810 F.2d 726 （8th Cir. 1985）等案件。。原因在于，几乎所有提出溯及适用不合理的主张都被法院否决，即便现在依然没有联邦最高法院有关CERCLA溯及力的案例，要想推翻这些判例依然比较困难。

法国同样未在立法中明确规定土壤污染治理责任的溯及力，司法判例却呈现了左右摇摆的态度[15]。有些国家或地区则在立法中作出了相对明确的规定。例如，加拿大英属哥伦比亚省1992年《废弃物管理法》修正案20. 41 （1）中明确规定责任者应负有绝对、溯及既往和连带的责任。艾伯塔省《环境保护与改善法》第123条亦明确规定：无论污染物何时出现在土壤上方、内部或下方，本部分（即第5章第2节：污染场地）一概适用。

由此可见，用何种形式规范土壤污染治理责任的溯及力是首要问题。一方面，溯及既往的土壤污染治理责任制度改变了原有的利益格局，为责任者创设了新的法律负担，既然这种新负担具有正当性，那么就需要考虑其规范形式使其具有合法性，这样，才能使新的利益格局尽可能明晰并尽快得以塑造。另一方面，从法的适用来看，“法律适用机关在适用法律时必须严格遵循法不溯及既往原则，除非法律明文规定可以溯及既往。换言之，法律适用机关溯及既往地适用法律必须有立法机关在立法中的明确‘授权，如果法律中没有明确规定可以溯及既往，即法律的规定模糊时，只能作不溯及推定。”[16]因此，立法机关应在立法中明确承认责任制度的溯及力。各国的经验同样表明，即便法律做了相对明确的规定，都可能引起条文是否违宪的争议。例如，我国台湾地区“土壤污染与地下水整治法”第53条规定：“污染行为人就本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染应负整治义务。”即便如此，在该法的实施过程中，法的溯及力仍遭到了质疑。有公司在收到主管机关要求缴纳整治费用的命令，没有遵行又被行政处罚后，于2013年提请“司法院”进行“违宪审查”，最终“司法院”做成第714号解释，即土壤及地下水污染行为人对以前污染负整治义务不抵触法律不溯及既往原则，也不违背“宪法”第15条财产权及其内涵的营业自由的限制和第23条的比例原则 参见：我国台湾地区“司法院”释字第714号，2013年11月15日。

就我国而言，虽然基于《立法法》的规定，在立法违宪审查制度缺位的情形下，立法者可以很容易作出责任制度溯及既往的规定。但立法者倘若对此含糊其辞，将会影响适用者的信心，更易受到利益相关方的质疑和反对，从而动摇立法目标。因此，我国土壤环境保护法在责任制度溯及力的规定上，应采用清晰的法律用语，以不会引起歧义的方式采用“溯及至”“溯及既往”“溯及”等用语，或至少采用“污染者应对本法实施以前的……负责任”等包含明确时间的词语。此外，最好将溯及既往的条文置于责任制度条款，而非附录中的时间效力条款之中，以防引起一般原则性程序条款与具体实体条款间关系的新争议。

（二）溯及既往责任制度——规范内容

在规范内容方面，土壤污染治理责任的溯及力涵盖了应承担溯及责任的主体类型、具备溯及力的责任范围、溯及的时间界限、责任的溯及既往与归责原则的关系等关键问题。纵观各国的责任制度，也大致针对以上问题有所分野。

1.应承担溯及责任的主体类型

各国规定了不同的土壤污染治理责任主体，宽泛的如美国CERCLA规定的污染行为者、土地或设施的所有者、管理者和运输者等，狭窄的如日本《土壤污染对策法》规定的土地所有人（事实上，包括土地的所有者、使用者和管理者）和污染者。我们可以将之分为：污染的肇因者和非肇因者，前者如排污企业，后者典型如并非污染者的土地所有者、使用者或管理者。对于肇因者和非肇因者，是否应当不加区分地施加溯及既往的责任？

第一，全面溯及。

采用此类模式的国家通过立法或司法判例确定：所有潜在责任者都应承担溯及既往的责任。譬如，美国1980年《超级基金法》及相关司法判例表明，四类潜在责任者（potentially responsible person）的责任都是溯及既往的。对于历史上的土地所有、占有者而言，即便他们不是真正的污染者，都可能因在污染活动期间所有、占有或管理该土地而被追责。加拿大艾伯塔省参见：加拿大艾伯塔省《环境保护与改善法》（Environmental Protection and Enhancement Act， EPEA）。、英属哥伦比亚省参见：加拿大英属哥伦比亚省《废物管理修正法案》（Waste Management Amendment Act. Bill 26， Division 3）。和美国多数州皆采用类似的全面溯及。

第二，分主体溯及。

英国、芬兰、瑞典、德国、我国台湾地区针对不同的责任主体，施以不尽相同的溯及责任。我国台湾地区“土壤与地下水整治法”规定污染行为人和土地关系人为责任者。需要溯及承担土壤和地下水整治义务的是泄漏或弃置污染物、非法排放或灌注污染物、中介或容许泄漏非法排放或灌注污染物及未依法令规定清理污染物的污染行为人。土地关系人，即土地经公告为污染控制场址或污染整治场址时，非属于污染行为人之土地使用人、管理人或所有人，仅在发现有污染之虞时，实行紧急必要措施，以防止污染扩大的义务，并不承担溯及既往的责任参见：我国台湾地区“土壤与地下水整治法”第15条、第25条、第17條等。。英国1990年《环境保护法》规定，土壤污染的责任者为造成或明知而允许污染者（A类责任者），若没有A类责任者或无法寻找，现有的土地所有者和占有者（B类责任者）将承担污染土壤清理的责任参见：英国《环境保护法》第二部分78 （F）。。

这说明，部分国家（地区）仅对污染的肇因者施加溯及既往的责任，非肇因者则无须承担溯及责任。这意味着，仅由当前的土地权利人基于对物事实上的管领支配实力而生的“状态责任”承担治理责任[17]，历史上的土地权利人无须为此负责。当然，行政机关和司法机关往往倾向于对肇因责任者做扩大解释，土地的所有者和占有者极有可能处于对土地的实际控制状态，在占有时允许排放或明知而未清理，从而成为肇因者并承担溯及既往的责任在英国瑞德兰德矿业公司（Redland Minerals Limited）和克莱斯尼克尔森房地产公司（Crest Nicholson Residential Plc.）不满行政机关修复决定向英国国务大臣提起行政复议一案中， 该地块在1955年至1980年期间，化工厂生产过程中将溴酸盐和溴化物排入白垩岩的储水层。1983年，Crest公司购得该地块后用于房地产开发。复议决定认定，Crest公司购买该地块时，明知该地有污染问题，仅进行浅层土壤污染的清理，其土地开发行为使得污染物更深、更快地渗入，并且让其他污染物继续污染地下水，因此，Crest公司是A类责任者，应承担溯及的责任。。换句话说，如果土地的使用人、管理人、所有权人与污染者重合，自然会被溯及地追究责任例如，日本《土壤污染对策法》第7条第1款。。

就我国土壤污染治理责任制度而言，土壤污染者（即肇因者）应承担溯及责任，土地权利人（非肇因者）的责任不应溯及既往，当土地权利人造成或允许造成污染时，应当归入肇因者而承担溯及责任。原因在于，肇因者承担的是行为责任，污染物的排放者、运输者和处置者是造成土壤污染的根源，他们亦在相关活动中获得利益，根据前文关于溯及既往合理性的分析，无论污染活动发生在何时，都应当基于新法的规定清理和修复土壤或承担相关的花费。非肇因者承担的是状态责任，是基于对土地的事实管理或掌控能力而产生的责任，使得土地不对他人和公众造成不利的影响，是出于财产权的社会化产生的责任，因此，不是溯及既往的责任。

2.溯及的时间界限

溯及力涉及法的时间效力，在设定土壤污染溯及既往责任制度框架时，一个显而易见的问题是：新法对责任者的溯及适用是否会无限制地向过去延伸？

第一，分段溯及。

芬兰依据时间段划分了责任者不同的溯及责任。作为第一类责任者，污染者对1979年之后活动导致的土壤污染负全部责任；对1962-1979年间活动造成的土壤污染负部分责任，具体的责任份额依据个案情形而定；对1962年之前活动造成的土壤污染不负责任。污染者无须担责、无法寻找或已消失的，作为第二类责任者的现有土地所有权人、使用权人应负责任。作为第三类责任者，地方政府对1994年之前活动导致的土壤污染负有限剩余责任，对1994年之后活动导致的土壤污染应负全部剩余责任。

荷兰采用了类似的分段模式。1975年1月1日之前活动导致的污染被称作历史土壤污染。土地权人或污染者一般不需承担责任，法律推定他们无法知晓土壤污染，责任应由相应级别的政府承担。1975年1月1日至1987年1月1日之间活动导致的污染，应由土地权人或污染者承担调查和修复责任。倘若他们怠于履行其义务，政府部门可以代履行并追偿相关的费用。自1987年1月1日起，从事任何与土地相关的活动者必须采取所有必要措施预防土壤污染的发生。若发生污染，责任人必须即刻采用应急行动减缓损害，并在必要时予以修复。

第二，时效截断。

丹麦土壤污染责任制度并不区分新法颁布之前或之后，其溯及力只受制于法律中时效的规定，超过法定的时效，导致法律义务的消失，从而责任制度无法溯及适用。1992年，丹麦最高法院的一项决定规定，土壤污染责任的时效为20年。这意味着，责任者無须对20年以上的土壤污染负治理责任，且其主观态度在所不论[18]。因此，一般追诉时效优先于法的溯及力，造成了责任制度溯及力的截断。

对责任溯及力的分时间段处理往往基于如下考虑：首先，由于环境问题的渐进式出现，污染控制法律规范得以逐步建立、严格和完善。污染者活动产生的物质或能量，可能在行为时并不被认为是污染物，或其产生和排放并没有被禁止或限制，或污染物排入土壤之中并不被认定为污染，或按照当时的标准、技艺、规范处理仍造成了后续的土壤污染。在一国法律发展的不同阶段，污染者被设定了不同的义务，污染者的污染限排最初可能只是一般责任。因此，责任者的信赖利益伴随着法律规范的严格而趋于减弱，责任则愈来愈重。其次，这种做法考虑到某些污染活动可能在旧法之下已经受到了相应的处理。从这些角度来看，结合本国实际，依据不同的时间段，施加不同的溯及责任具有一定的合理性。但其问题在于，污染活动发生的时间有时明确，有时却难以查证，且有些污染活动会跨时间点前后，如何分割前后的责任变得尤为困难。

对我国而言，我们也可以借鉴这种分段溯及的方式。回顾过去，有两个时间点尤为重要——1949年和1979年。新中国成立前的活动造成土壤污染的情况可能非常罕见，污染者及其承继者不须溯及地承担任何责任。对于1949-1979年期间活动造成的污染，污染者及其承继者则溯及地承担有限的应急、清理和修复责任，剩余部分由公共财政承担。1979年几乎是我国国有企业改制、环境保护法律和经济腾飞的共同时间起点。在此期间，对于许多造成污染的活动而言，我国几乎没有相关的标准、规范以资遵循，他们也无法预知活动的法律后果。而且，原有的国有经济体制样态也使发展的有利后果和代价都是公共一体承担，因此，如果能寻找到污染者，由他们承担一部分责任是合理的。对于1979年以来的活动造成的污染，污染者及其承继者应溯及地承担全部责任，无法寻找到污染者、污染者已消失或无法承担责任的，则由现有的土地使用权人承担一定的责任主要是不超过土地价值本身或不超过土地修复后的增值部分。，剩余部分由公共财政负担。当然，相关的责任者之间或责任者与政府间达成自愿治理协议的，可按照协议分配责任。

当然，这种分段式溯及也有一定的弊端，考虑到污染土壤的大容量和场地修复的高成本，如果过度强调信赖利益的保护，可能使真正的责任者获得责任的豁免，从而导致公共财政负担过多的污染治理成本。另外，单纯以时间点作为区分是否溯及的分界线过于僵化，可能并不能真正反映责任者在行为当时的主观态度和信赖程度，个案间存在巨大的差异。

3.溯及既往与归责原则的联动

在构建溯及既往的土壤污染治理责任制度时，构成要件中责任者的主观态度得否因新法的溯及力程度而有所不同，各国亦形成了不同做法。

第一，溯及既往影响归责原则类型。

比利时弗拉芒地区划分了历史土壤污染和新土壤污染，分别采用不同的归责原则。《土壤治理条例》（1995年10月29日生效）以前产生的污染被称作历史土壤污染。该类土壤污染治理责任者的义务并不是自然产生的，必须在政府认定应当予以治理时方产生责任，且其责任属于非严格责任。负有治理责任者若能证明：1）污染并非自己造成；2）在成为土地所有者或使用者时，不知或没有理由知晓土壤污染的存在，则构成“无辜所有者”。此外，1993年1月1日前获得该污染土地的治理责任者若能证明：即便明知或应该知晓土壤污染的存在，但并不是自己造成污染，且该土地并未用于商业或工业用途，即可免责。对于历史污染而言，无辜所有者的责任仅限于该条例生效前已有法律所规定的防止污染扩散或紧急危害控制义务参见：比利时弗拉芒《土壤修复条例》（Art. 31， 32， Soil Remediation Decree）。。对于生效日之后的新土壤污染，责任者应承担严格责任。丹麦也采取了类似的做法[19]。

第二，基于个案裁量的关联机制。

有些国家并没有规定统一的归责原则，而是采行个案衡量或法律的减免责规定。德国1998年《联邦土壤保护法》第4条第5款第2项规定：“对于土壤有害变化或污染场址发生于1999年3月1日之后者，污染物必须被去除，对先前污染若为合理要求时，亦适用。但污染发生时，因已符合当时法律规定之要求，对该污染之发生不可预见，且考虑个案之相关因素，具有值得保护的善意，不在此限。”立法实质上授权行政机关和司法机关基于案件的具体情况，予以平衡。

对历史土壤污染责任者采用过错责任，或考虑其行为时的主观态度予以个案衡量，这种做法看似关系到归责原则，但将归责原则与行为时间点挂钩，实质上旨在通过不同归责原则的适用强化或缓解溯及既往造成的信赖利益和法安定性的损害。例如，无过失责任服务于对不幸风险的合理分配。溯及既往责任则是尽可能使责任得到分担，通过法律制度把本已微弱的行为与后果之间的因果关系链条强化起来，用于弥补时间推移带来的因果关系弱化。溯及责任与无过失责任的配合会弱化行为的可苛责性，溯及责任与过错责任的配合则会强化行为可苛责性对责任承担的根本意义。我们可以这样考虑，如果原污染行为人确实非法且恶性重大，或仍继续经营企业而获利。合法的责任者由于“许多产业造成污染行为当时都是基于政府有意实施低标准的环保规定，其污染行为本身并非完全非法，同时在我国实施工业化时许多工厂的污染设备与要求，都反应在其产品价格的低廉，增加外销的竞争力，并提供广大的就业机会，造成国家社会与个人的双赢。政府环保要求质量完全是有意的牺牲，而当时众多缴交高额纳税及提供工作机会的企业，无法预知其产业会在二、三十年后须承担高额的整治费用，岂可独苛责这些企业乎？”

参见：我国台湾地区“司法院”释字第714号解释理由书陈新民大法官不同意见书。对历史土壤污染的责任者适用过错责任，对新土壤污染的责任者适用无过错责任，这源于后者对经由公布的新法能知晓、信赖、形成合理期待并调整行为及后果预期，前者则只能依据当时的规范调适行为，对前者采用过错责任无疑能在一定程度上减轻新法溯及适用导致的信赖利益受损。

区分责任者的主观态度而溯及与前种区分时间段而溯及有异曲同工之妙，都可以在一定程度上减轻信赖利益的过度受损。与后者相比，这种做法可以更客观地反映责任者行为时的样态，以判断是否产生了信赖和信赖利益的密度信赖保护仍有其独特的关注重点，此重点为信赖保护的客体——有资格、能力享受本原则的对象，是所谓信赖利益的密度（dichte）问题。（参见：陈新民.德国公法学基础理论（下册）[M].济南：山东人民出版社，2001：555.）。其弊端在于，土壤污染活动的发生已经年代久远，多难以乃至全然无法查证和考究行为人的主观态度。对此归责原则的适用会最终付诸具体的行政决定或司法判例的个案衡量，由于牵涉的利益巨大，难免会出现滥用或不当使用的局面，恐怕与创设制度的目标相差甚远。由此，笔者更赞成以前述分段溯及的方式为主，辅之以个案的衡量，通过形式正义实现实质正义。

4.区分责任类型而溯及

第一，美国的自然资源损害责任。

为补救土壤污染或其他活动对自然资源造成的长期影响，美国《超级基金法》《油污法》等联邦立法设立了自然资源损害（natural resources damage， NRD）的法律责任。例如，《超级基金法》第107（a）（4）（C）条规定，潜在责任者同样应对土壤污染导致的自然资源损害承担责任，即伤害、破坏或减损自然资源而生的损害，以及评估该损害、破坏或减损而生的费用。其所指的自然资源包括土地、鱼类、野生生物、区域生物、水、地下水、供应饮用水和联邦、州、地方政府、外国政府、印第安部落所属的、管理的、受托的、相关联的或控制的任何其他自然资源。该法明确规定，自然资源损害或导致自然资源损害的有害物质排放全部发生于本法生效日期之前的，该条款不能溯及适用参见：CERCLA， 107 （f） （1）.。这意味着，同样是土壤污染造成的，场地清理和修复责任可以溯及既往，自然资源损害责任则不能溯及追索。

第二，欧盟的环境损害责任。

类似地，2004年3月10日欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（Directive of the European Parliament and of the Council on Environmental Liability with Regard to the Prevention and Remedying of Environmental Damage，Brussels， 10 March 2004）首次在欧盟法层级提出了环境损害（environmental damage），即对自然资源，包括受保护物种、自然栖息地（damage to protected species and natural habitats）、水和土地的损害。它是有别于传统人身和财产损害的对环境本身的损害。因此，土壤污染造成环境损害的补救也是该指令的重要内容，然而，该指令并不适用于：1）2007年4月30日前发生的排放、事故或事件造成的损害；2）发生在2007年4月30日之后的排放、事故或事件造成的损害，但该排放、事故或事件源于此日之前就已发生并结束的具体活动；3）造成损害的排放、事故或事件发生已超过30年Article 17， Directive 2004/35/CE of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage.。

这意味着，对于土壤环境损害的救济而言，欧盟环境责任指令并不具有溯及既往的效力。当指令在成员国层级转化时，不可避免地存在环境损害与成员国已有土壤污染治理责任间协调的问题。虽然欧盟环境责任指令允许成员国国内法采用更严格的责任制度，只要环境损害责任无法完全取代国内法的相关责任，无论二者间是平行、部分重叠抑或是等级关系，在许多欧盟国家，都会因责任类型不同而出现不同的溯及效力。

在我国，对生态损害的救济尚处在理论探讨阶段

目前讨论较多且已落到实处的是生态补偿，但生态补偿并不是严格意义上的生态修复，只是在一定程度上可以起到修复生态的作用，主要是针对环境利益和环境负担分配不平等导致的人的利益再分配。。污染土壤修复责任不仅关系到污染对土壤生态环境本身的损害，也关系到土地作为财产因污染而生的价值折损，以及肇因于土壤污染的人身健康损害，后两者都是传统的损害。基于这种复合性，污染土壤修复责任与生态损害责任难以截然区分，再加上土壤污染治理的紧迫性和高成本，我国目前的土壤环境保护法仅将重点放在污染土壤修复责任制度的完善上，而基本不会创设类似于美国自然资源损害的第二重责任，因此，我国不会产生区分责任类型而溯及的问题。

5.责任限额或免除

第一，直接设定责任限额。

有些国家和地区直接设定责任限额以缓和溯及既往的责任制度可能带来的不正义。例如，我国台湾地区将土壤与地下水污染的责任者区分为污染行为人、潜在污染责任人和污染土地關系人我国台湾地区“土壤与地下水污染整治法”（2010年修正）第2条第15项规定：“污染行为人指有下列行为之一而造成土壤或地下水污染之人：（一）泄露或弃置污染物；（二）非法排放或灌注污染物；（三）中介或容许泄露、弃置、非法排放或灌注污染物；（四）未依法令规定清理污染物。”第16项规定：“潜在污染责任人指因下列行为，致污染物累积于土壤或地下水，而造成土壤或地下水污染之人：（一）排放、灌注、渗透污染物；（二）核准或同意于灌排系统及灌区集水区域内排放废污水。”。其中，污染行为人指的是违法排污行为致土壤及地下水污染者，潜在污染责任人则是合法排污致污染者。后者是“土壤与地下水污染整治法”（2010年修正案）中增设的，其立法理由是，土壤或地下水污染可能因长期或合法排放污染物造成。依据该法第53条规定，不论是非法排污的污染行为人抑或合法排污的潜在污染责任人，都要对该法规定的土壤地下水污染调查及评估计划、污染整治计划的制定与实施等承担溯及的责任。这说明，在我国台湾地区，行为人的主观态度并不影响污染土壤治理与修复责任的溯及效力，然而，该法为合法排污造成的土壤污染治理责任者设定了责任限额机制。例如，“直辖市、县（市）主管机关”进行整治场址土壤、地下水污染范围及环境影响的调查及评估、整治场地整治计划拟定及实施的，潜在污染责任人应缴纳的费用为依规定所支出费用的1/2；潜在责任人支出全部费用的，可以在执行完毕后检附单据，报请中央主管机关核付支出费用的1/2 参见：我国台湾地区“土壤与地下水污染整治法”（2010年修正）第43条。。

瑞典、芬兰等国也在设定分时间段溯及责任的同时，规定了相应时段的责任限额。

第二，间接设定责任限额与减免。

有些国家则通过间接方式为责任者设定责任限额。例如，加拿大英属哥伦比亚省1993年《废弃物管理修正法》（Waste Management Amendment Act）设立了“小微责任者制度”。责任者若能证明：1）自己仅排放了场地污染物的很小一部分；或2）责任者不能因排放污染物承担单独的责任，或责任者应承担修复责任的份额仅占总成本很小一部分；并且3）让责任者承担连带责任过于严厉。那么，责任者就可能被认定为“小微责任者”。一旦作出认定，有权机关应决定该责任者的责任数额或比例，“小微责任者”承担的责任以此为限。另外，该法还规定，若责任者与有权机关达成了自愿修复协议（voluntary remediation agreement），则免除其未来的修复责任Article 20.6， Waste Management Amendment Act， 1993， British Columbia， Canada.。因此，自愿修复协议这种更灵活的责任承担方式也可视作为修复责任者限定责任的方式。由于加拿大英属哥伦比亚省采用全面溯及既往的责任制度，因此这两类责任限额制度同样适用于历史上的土壤污染活动的责任者。类似地，美国2002年颁布的《小企业减责和棕色区域振兴法》（简称《棕色区域法》）引入了多项新的责任减免制度，并修订了《超级基金法》中无辜的土地权人免责制度。其中，善意的潜在购买者（Bona Fide prospective purchaser）免责仅针对发生于该法生效日之后的购买行为，因此与本文讨论的溯及既往问题无关。无辜的土地权人（innocent landowners）免责和相邻土地权人（contiguous property owner）免责则适用于现有的和历史上的土地权人。小微责任者免责（De Micromis exemption）则专门针对发生于该法生效之前的倾倒、处置或运输活动而设。这意味着，美国联邦层级的立法包含多项责任限制或免除的法律制度，其绝大多数都适用于过去的责任者，构成了修复责任溯及既往的缓冲力。当然，2002年《棕色区域法》作为新法修订了1980年的《超级基金法》，其新增的责任减免制度是否能像后者那样无限溯及至过去尚未见理论和司法争议。这表明，在《超级基金法》的全面溯及力得到普遍认可的背景下，《棕色区域法》可以同样溯及适用似乎是不言自明的。

如前所述，本文主张我国可以采取划分时间段设定不同溯及责任的做法。我国台湾地区的做法有其可取之处：在立法中明确了合法排污者的责任限额，在一定程度上保护了作为一贯守法的行为者因为信赖既有的法律、标准和规范而产生的信赖利益。但主要的问题是，由于二者责任大小相差巨大，对于潜在责任人的责任而言，有社会公众予以负担的考虑，因此，如何界定污染行为人和潜在责任人的区分界限就显得尤为重要。特别是对于长期、持续性污染活动而言，如何界定和证明合法排污与非法排污就显得很困难。多次合法一次违法是否构成污染行为人？特别是对过去的污染活动而言，相关证据的留存及查找就很困难，如何解决这种问题？对于1949-1979年期间活动造成的污染，污染者及其承继者则溯及地承担有限的应急、清理和修复责任，剩余部分由公共财政承担。那么，如何界定这里的“有限责任”？笔者建议，应该在立法中明确界定该有限责任的比例范围及其适用的条件。具体而言，若该期间的污染者不是唯一责任者，可由行政机关或司法机关为其确定该当的责任额度或比例，使其从可能的连带责任中独立出来；若该期间的污染者是唯一责任者，则由行政机关或司法机关依据立法规定的额度或比例区间，并依据具体的情形要求其承担相应的份额或比例。

笔者亦赞同我国可以根据自身的情况设定一些责任免除或自愿修复协议以免除法律责任的法律制度，以减轻污染土壤治理或修复责任溯及既往带来的信赖利益受损。这同时有助于改变僵化的“命令—控制”管制模式，在土壤污染防治中引入协商管制的思想。总之，在具体的修复实践中，应采用更灵活的机制，融入各种资金、力量，使污染场地得到有效修复。

代结论

法的溯及力是我国行将确立的土壤污染治理责任制度的关键。为应对日益严峻的土壤污染问题，治理和修复已经被污染的场地，保护土壤污染治理的公共利益的重大性、紧迫性使得溯及既往的治理责任制度具有正当性。在实现公共利益的同时，认可并保护值得保护的责任者的信赖利益同样重要，这关乎土壤污染防治立法溯及责任制度之正当性及其实施的效果。

本文的实证研究亦表明，绝大多数国家和地区都采用了溯及既往的责任制度。然而，各国也同时设定了一些调整机制，区分责任者的种类、行为时间、责任者的主观态度或责任承担能力等因素，采取不同程度和方式的溯及既往，从而使污染土壤治理或修复责任制度的溯及在国与国，乃至在联邦制国家的邦與邦之间都呈现出明显的差异。这与本文的理论预期和结论是一致的。一方面，需要借助法的溯及既往实现污染土壤修复责任的落实；另一方面，为了防止全面溯及过于严苛，损害责任者基于对原法律秩序的信赖而产生的利益，并引起人们对法的反感，增加执法和司法成本，特设定一些缓冲机制，从而在法的安定性和社会的变动性之间寻求巧妙的平衡。这样的制度安排在实现土壤污染治理责任尽快落实、治理资金快速充分到位的同时，有利于协调多种利益冲突；在保护人体健康和生态环境的同时，不过分拘束以土地和土地利用为根基的经济发展，并最终实现可持续发展的目标。

最后需要说明的是，通过对土壤污染治理责任溯及力的研究，我们大致刻画了法溯及力具体规范框架的内容，不仅为法溯及力的具体规范形式提供了构建样本，亦能发现法溯及力理论的一些新问题、新视角，值得进一步研究。譬如就法溯及力的时间限度而言，已有学者认为“尚没有关于法的溯及力的时间限度的规定”。“任何法律，如果溯及既往，其溯及力都不会无限制地向过去延伸。但是，这种时间上的限制不是来自于溯及力本身，而是来自于实体法上的期间制度。”[10]143本文的研究表明，这种溯及力的时间限度可以藉由立法的规定或司法解释来实现，界定依据主要来自于信赖利益保护和立法目标间的平衡。我们相信，类似的问题还有很多，值得继续挖掘，以期不断完善法溯及力的一般理论。

参考文献：

[1]贺栩栩.法的时间效力界限与法的稳定性——以德国民法为研究视角[J].环球法律评论，2011（5）：65-80.

[2]杨登峰.何为法的溯及既往？在事实或其效果持续过程中法的变更与适用[J].中外法学，2007（5）：552-563.

[3]陈新民.德国公法学基础理论（下册）[M].济南：山东人民出版社，2001：540.

[4] John K.McNulty. Corporation and the Intertemporal Conflict of Laws[J].California Law Review， 1967， 55（1）：58-60.

[5]W. David Slawson. Constitutional and Legislative Considerations in Retroactive Lawmaking[J].California Law Review， 1960， 48（2）：216.

[6] E. Edinger. Retrospectivity in Law[J].UBC Law Review， 1995， 29（1）： 5.

[7]约翰·洛克.政府论[M].赵伯英，译.西安：陕西人民出版社，2004：195.

[8]林昱梅.论溯及性法规之合法性问题——从土石采取法“环境维护费收费基准”之时间效力谈起[J].东吴法律学报， 2012（4）：1-42.

[9]城仲模.行政法之一般法律原则（二）[M].台北：三民书局，1999：297.

[10]杨登峰.新旧法的适用原理与规制[M].北京：法律出版社，2008：143.

[11]王欢欢.城市历史遗留污染场地治理责任主体之探讨[J].法学评论，2013（4）：124-131.

[12]林三钦.行政法令变迁与信赖保护——论行政机关处理新旧法秩序交替问题之原则[J].东吴大学法律学报，2004（1）：205-250.

[13]胡健淼，杨登峰.有利法律溯及原則及其适用中的若干问题[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2006（6）：84-92.

[14]富勒.法律的道德性[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：64.

[15] Frédéric Bourgoin. Soil Protection in French Environmental Law[J].Journal for European Environmental Planning Law，2006（3）： 204.

[16]孙晓红.法的溯及力问题研究[M].北京：中国法制出版社，2008：83.

[17]吴宗育.环境法中状态责任争议问题之研究——以土地污染清理为中心[D].台北：中国文化大学，2012.

[18] Colin C. Ferguson. Assessing Risks from Contaminated Sites： Policy and Practice in 16 European Countries[J].Land Contamination & Reclamation， 1997（2）：33-54.

[19] Eddy Bauw. Liability for Contaminated Land： Lessons From the Dutch Experience[J].Netherlands International Law Review， 1996，43（2）.

Abstract：Holding persons liable for actions or status accomplished before the enactment of new land contamination law， which is designed to tackle existing sites contamination issues， constitutes primary， hostile （new legal burden or obligation is imposed） and strong （considering the liability cost and time extent of retroactive application） retroactivity. The justification for the retroactive application of new laws lies in the significance of public interest pursued by the new land pollution control law. However， it is also noteworthy to protect reasonable reliance interest already embraced by actors according to old laws. Accordingly， buffer mechanism should be incorporated to ease the harshness of those retroactive law to protect reliance interest deserved to be noticed， to eliminate repellency to law and finally to find equilibrium between protection of human health， environment as well as transaction.

Key Words： land contamination； retroactivity； land remediation； nonretroactive principle

本文责任编辑：邵 海