浅谈我国契约型私募股权投资基金实践中的主要法律问题

武可

摘 要：2014年8月证监会出台的105号令《私募投资基金监督管理暂行办法》为促进契约型私募股权基金的发展奠定了法律基础。由于我国关于契约型私募股权投资基金的规范性文件的法律效力层级较低，其具体法律关系的规定仍不够明确、完备，目前实践中普遍认为契约型私募股权投资基金存在很多法律风险，本文将对实践中的主要法律问题进行探讨。

关键词：契约型私募投资基金信托；股权代持

本文中所指的契约型私募股权投资基金，是指依据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的相关规定，由私募基金管理人通过契约形式，以非公开的方式向投资者募集资金，并且对未上市企业直接提供资本支持、以未上市企业为投资对象的投资基金。

一、适用法律

从证监会的监管角度，契约型基金基本法律关系为信托法律关系。根据基金业协会的《<私募投资基金合同指引>起草说明》，“契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系为信托关系，因此契約型基金无法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相关民事权利。”在法律适用方面，适用《合同法》、《信托法》的一般规定，参照适用《证券投资基金法》，适用《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》。

二、基础法律关系

契约型基金是基于投资人（基金份额持有人）、基金管理人和基金托管人（具有基金托管资质的金融机构）通过契约形式的信托法律关系。信托是指将自己的财产委托给足以信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求进行管理和运用的法律制度。①信托关系一经有效设定，信托财产即从委托人的自有财产中分离出来，区别于委托人未设立信托的其他财产，而成为仅服务于信托目的的一项独立运作的财产，不再受委托人的控制。与此同时，受托人虽然取得信托财产的管理和处分权，但其行使必须符合委托人的意愿和受益人的利益，且信托财产不得混同于受托人的自有财产，且必须与之相区别，故信托财产并不真正归属于受托人。对于受益人来说，他取得信托财产的受益权，但信托财产不是他的自有财产，他不能为了自己的利益处分信托财产，其处分权也不包括从物质形态上灭失信托财产的自由，更不能将管理处分信托财产所生的利益归自己享有。同时，受托人必须妥善地管理信托财产。所有权与利益相分离，是信托区别于类似财产管理制度的根本特征。②

契约型私募股权投资基金是集合信托、自益信托、商事信托、营业信托。其特征是：①投资人以自己作为受益人；②受托人基于投资人集体的意愿对信托财产进行管理和处分；③信托财产规模较大，需要解决好信托治理的问题；④对受托人有特定的规范性要求。

三、契约型私募基金的优势

1.募集范围广

契约型私募基金突破了有限公司制、合伙制基金的五十人限制，更有利于更多投资人加入，募集更多资金。

2.决策效率高

在契约框架下，投资者作为受益人，把信托财产委托给管理公司管理后，投资者对财产便丧失了支配权和发言权，信托财产由管理公司全权负责经营和运作，决策效率高。

3.退出机制灵活，流动性强

在集合信托的不同委托人之间没有相互可以制约的关系，基金合同可以自由地做出各种约定，某些委托人发生变动并不会影响契约型私募基金存续的有效性。而公司型基金和有限合伙型基金往往面临繁杂的退出手续。

四、实践中主要法律问题

契约型股权投资基金区别于有限合伙制和公司制私募基金的核心特征在于：基金本身不具有独立的法律主体资格，因此，实践中由基金管理人直接以自己的名义，对目标公司通过股权收购、增资扩股、债转股等形式进行股权投资。

1.股东身份确认问题

目前工商系统无法将契约型投资基金作为股东进行登记，实践中多以基金管理人的名义登记为股东。2006年渤海产业投资基金通过契约方式出资设立基金，未进行工商登记。投资人委托渤海产业投资基金管理有限公司运营基金，对外投资时由管理公司代投代持。在适用信托法律关系的前提下，将基金管理人登记为股东的做法并无不妥。基金管理人代持基金的股权，基金为实际股东，基金管理人为名义股东。投资人权利的保障措施可以在基金合同中进行约定。

2.基金的治理问题

对于合伙型、公司型基金，投资人对基金的管理的监管，以及投资人与基金管理人之间的权利义务可以按照《合伙企业法》、《公司法》的规定进行保障。而契约型基金以基金合同为法律关系的载体，作为集合信托，更应关注基金的治理问题。投资人集体意愿如何形成和体现，投资人与基金管理人之间的权利义务，都需要在基金合同设计之初做好安排。

3.基金财产的独立性问题

股权登记在基金管理人名下，基金管理人与第三方发生纠纷时，司法机关是否会认定基金财产独立于基金管理人的财产存在不确定性。另外，在税务方面，也需要证明基金财产的独立性，防止对投资收益重复征税。为保证基金财产的独立性，契约架构中可设定委托人、受托人和托管人三方分离的制度安排，将基金交托管人托管。

4.税收征缴问题

实践中存在对基金管理人和基金持有人就股权收益重复征税的担心。笔者认为，契约型私募股权投资基金本身并无法人地位，不应作为纳税主体，参照适用《证券投资基金法》第八条规定，仅对基金份额持有人所得进行征税。对于基金管理人，其为股权代持人，股权分红或处分所得不应作为其收入，不应对其征收所得税，而是对收取的管理费征税。

5.法律监管问题

长期以来，我国对金融信托都是强监管。虽适用信托法律关系，但目前对于契约型私募投资基金监管力度弱于金融信托。契约型私募投资基金有更大的灵活性与自由度，也因为如此，投资者面临更大的风险。

五、结论

虽然用现有的民事、公司和证券法律框架，可以约束契约型私募股权投资基金的法律关系，但实践中涉及的大量法律问题又缺乏具体的法规和规章调整，造成不同的主体的认识不统一，对交易的稳定性和投资者的保护造成不利的影响。相信随着配套规则的不断完善，契约型私募股权投资基金一定会成为多层次资本市场上的一支活跃的力量。

注释：

①进主编.《国际私法》.法律出版社，2005年版第280页.

②周小明.《信托制度比较研究》.法律出版社，1996年版第13页.