从刑法实质解释与罪刑法定原则角度浅议公然盗窃

姜心

摘 要：我国传统的刑法理论认为盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质表现为以秘密的手段侵占他人财产。然而随着社会生活的不断发展，司法实践中出现大量具有公然性行为方式的盗窃行为，与传统刑法理论所坚持的秘密手段窃取的本质特征相违背，法律界对于此类型行为的定罪量刑产生了较大的分歧。在这一情况下，从刑法实质解释的角度而言，司法工作者应当认识到盗窃罪的本质特征并非以秘密手段侵占他人财产，以秘密手段进行侵占仅仅为盗窃罪的一种行为方式，盗窃罪的本质特征应当着重于以平和方式侵占他人财产，只有如此，才能在司法实践中客观公正地区别各类侵犯财产型犯罪，落实罪刑法定的基本原则。

关键词：盗窃；公然；平和；实质解释；罪刑法定

随着社会生活的不断发展，社会分工日益具体，社会关系趋于复杂，传统型犯罪的犯罪形态不断演化，如本文将要论述的有关公然盗窃的问题，如何定义此种类型的犯罪行为成为司法实践中的难点。在分析这一类问题时，我们应当从刑法实质解释的角度出发，牢牢把握罪刑法定原则，对于新形势下的传统型犯罪的犯罪形态把握其本质特征，如此方能正确定义此类型犯罪行为，真正落实罪刑法定原则。

1传统刑法的“盗窃秘密说”存在漏洞

我国传统的刑法理论认为：盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质表现为以秘密手段侵占他人财产。以盗窃罪与抢夺罪的区分为例：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为。①从上述两个区分定义中可以明显看出，就传统刑法的角度而言，行为人采取秘密方式对他人财物进行侵占是盗窃罪区别于抢夺罪也是区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征。从近年来法律界对于这一问题的探讨中可以发现，“盗窃秘密说”在刑法理论层面与实践层面存在一定的漏洞。

從理论角度而言，盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，一方面盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有，另一方面建立了自己或第三人对财物的新的占有，建立新的占有与秘密窃取之间没有直接联系。②也就是说，秘密窃取的行为仅仅为盗窃行为的一种具体表现形式，或者说仅仅为盗窃行为的一种具体的手段方式，与盗窃罪的本质并无直接联系。从世界范围内来看，以日本刑法理论界为代表的大多数其他西方国家均主张盗窃罪可不以秘密性为必要，公然窃取也应引入到盗窃罪中来。这也是国外理论界对这一问题的通说规定。③

从司法实践的角度而言，随着社会生活的不断发展，“盗窃秘密说”在司法实践中的运用展现出较为僵化的局面，在对侵犯财产型的各种犯罪进行区分时，“盗窃秘密说”存在较大的局限性，存在违背刑法罪刑法定原则的可能。以下面两个案例为例：①某甲进入某乙家盗窃，发现某乙为年事已高的老妇人，某乙发现某甲，但其年事已高并没有丝毫反抗能力。某甲对某乙不予理睬，取得屋内财物后离去。②某丙入室抢劫某乙，将其用绳子束缚于家中椅子上，既遂后离去。过了一段时间后某甲进入某乙家意欲行窃，发现某乙意志清醒但被束缚于椅子上并无反抗的能力，某甲对某乙不予理睬，取得财物后离去。对于上述两个案例，若就传统的刑法理论而言，由于被害人乙对于行为人甲的行为一直处于已知的状态并且甲对于这一状态的存在也已知，显然违背了传统刑法对于盗窃罪的实质性要件——以秘密手段窃取，因而不符合盗窃罪的构成要件，而只能定性为抢夺罪。而如此的定性很难不产生争议，其原因在于将秘密手段窃取作为盗窃罪的实质要件事实上与现实的司法状况不符，由于行为缺乏“秘密性”要件而完全否决事实上的盗窃行为也有失偏颇。

从上文论述中可知，就盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质而言，随着社会生活的不断发展，犯罪形态日益复杂，“盗窃秘密说”的观点出现日益僵化的局面，事实上很难适应现有的司法环境。否定“盗窃秘密说”并非否定其全部，而仅仅是否定其在盗窃罪构成上的“本质特征地位”，正确认识到秘密窃取仅为盗窃罪的一种行为方式。而与此相对应的另一种行为方式，即以公开的行为方式窃取他人财物的行为事实上也存在构成盗窃罪的可能性，应当认识到公然盗窃有其存在的合理之处。

2盗窃罪的本质特征

在上文论述中已明确，秘密窃取作为盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征在理论与实践中存在较大的漏洞，无法适应当下社会实践以及司法现状，而继续坚持这一传统理论，存在有违刑法罪刑法定原则的可能。因此从刑法实质解释与罪刑法定原则的角度出发，将盗窃罪放入具体的司法实践以及当下社会现状中分析，应当认识到，盗窃罪的区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征应当为：盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。④这一观点抛弃了原有的“盗窃秘密说”，而着重于强调以平和的手段窃取，事实上符合刑法实质解释的要求，有利于刑法的与时俱进。

首先，平和手段窃取的表述符合刑法实质解释的要求，其囊括了秘密与公然两种窃取方式，为司法实践中大量出现的公然性盗窃问题的解决提供了新思路。在阐述这一观点时，我们必须充分了解到，我国刑事立法中并未对盗窃罪的秘密性作出明确说明，而是采取了概括说明的方式，我国现行刑法条文的文字表述中貌似可以推出盗窃罪行为方式应仅限于秘密窃取，但这种推断已然无法满足日益复杂的犯罪形态。⑤也就是说，盗窃罪的行为方式随着社会的发展日益复杂化，尤其是带有公然性特征的盗窃行为日益增多，原有的解释已无法适应现实的情况，仅仅由于时代发展过程中传统型犯罪的犯罪形态发生表象的变化，而据此否定其本质，这种做法明显是不可取的。因此，从刑法实质解释的角度来看，平和手段窃取的表述显然更符合刑法实质解释的本质要求。

其次，将以平和手段窃取作为盗窃罪的本质特征使得盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪之间的界限进一步清晰，为具体的司法实践提供明确的判断标准，促使罪刑法定原则在司法实践中的进一步落实。较为明确的是：抢夺罪的本质表现为对物实行暴力，并且能够对人产生一定程度的威胁，从而侵占他人财产，其关键点在于对物实行暴力；而抢劫罪的本质则表现为对人实行暴力或以暴力相威胁，压制其反抗，从而侵占他人财产，其关键点在于对人实行暴力或以暴力相威胁。从上述对于抢夺罪与抢劫罪的表述中不难看出，实行暴力或者以暴力相威胁的对象的不同决定了罪与罪之间的区别，可见暴力手段在定罪上发挥着重要的作用。

以“盗窃秘密说”作为盗窃罪的本质要求，由于暴力手段与秘密手段并非两个完全相对的概念，而是极有可能存在重合，与此相应，在区分此罪与彼罪时则容易产生罪与罪的重叠，如以秘密手段对物实施暴力是定盗窃还是抢夺、公然方式进行盗窃是定抢夺还是盗窃等，造成判断标准不一，容易产生混乱，甚至出现违背刑法罪刑法定原则的情况。而若将以平和手段窃取作为盗窃罪的本质特征，由于暴力手段与平和手段为两个相对的概念，在这一层面上，则可以将盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪较为完全地区分开来，使得这三者的界限更为清晰。以此指导具体的司法实践，使得此罪与彼罪的区分更加明确一致，有利于真正落实罪刑法定的原则，促进司法的公平正义。

3公然窃取应当定义为盗窃罪

由上文所述，我国传统的刑法理论认为秘密窃取为盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征，即将盗窃行为局限于秘密窃取。“盗窃秘密说”在理论与实践层面存在一定的漏洞，尤其在司法实践领域，应当注意到现实中大量存在带有公然性特征的窃取他人财物的行为。如果仍然将盗窃行为限定为秘密窃取，则必然会存在处罚上的空隙，造成不公正现象。⑥显然，“盗窃秘密说”对于盗窃罪的理解与适用已经不再适应当下的司法現状，从刑法实质解释的角度出发，盗窃罪应当并不仅仅局限于秘密窃取的行为，秘密窃取并非盗窃罪区别于其他侵犯财产型犯罪的本质特征，对于盗窃罪本质特征的理解应当结合当下的司法实际，正确认识到，以平和手段窃取为盗窃罪的本质特征更加适应司法实践的要求，也更有利于推动罪刑法定原则的落实。在这一解释下，以平和手段公开窃取他人财物的行为应当定义为盗窃罪。

注释：

①见高铭碹、马克昌丰编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第897、910页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民太学出版杜2001年版，第670、677页。

②张向阳.一只烫手的山芋——许霆案剖析.法律博客[DB/OL]. http：//blog. Chinacourt. org2008-02-03

③宋立赓、张立锋，盗窃罪窃取方式新解读，河北法学，2015年8月，第33卷第8期，第96页。

④张明楷，盗窃与抢夺的界限，法学家2005年第2期，摘要。

⑤宋立赓、张立锋，盗窃罪窃取方式新解读，河北法学，2015年8月，第33卷第8期，第97页。

⑥张明楷，刑法分则的解释原理，北京：中国人民大学出版社，2004，105.