视频聚合APP中的“盗链”如何进行法律规制

张立伸

摘 要：信息网络传播权规制的信息传播行为，用户能够在线访问作品构成获得作品，构成作品的传播，而且深度链接行为对于信息网络传播权人经济利益造成损害，理应由信息网络传播权来调整。此外，有可能规制“盗链”行为的还有反不正当竞争法第二条、侵权责任法、著作权法关于技术保护措施的规定。

关键词：视频聚合APP；盗链；信息网络传播权；法律规制

一、视频聚合APP的“盗链”侵权形式

在腾讯诉易联伟达著作权纠纷案、乐视网诉“电视猫”（More TV）APP侵犯信息网络传播权案中。原告腾讯、乐视是涉案作品的信息网络传播权人，他们将作品存储在自己的服务器中，使用户通过在线访问的方式在己方网站上观看作品。这个过程中，他们通过设置前置广告、只允许会员观看、付费观看等方式获得收益。被告易联伟达和电视猫作为侵权方，通过技术措施，以“盗链”方式跳过原网站的广告，并且去跳过了会员和付费的门槛，使得用户能够仅通过视频聚合平台就能观看到本来只能在腾讯或是乐视上才能看到的作品。

视频聚合APP通过自己的盗链行为，使得用户能够在自己选定的时间和地点在该视频聚合软件平台上在线观看作品。这明顯区别于用户在选定的时间和地点内在原视频网站上在线观看作品。

二、对视频聚合APP的“盗链”行为法律规制的选择

各大视频网站往往斥巨资购入视频的版权，视频聚合APP的“盗链”行为给视频网站带来巨大的损失。视频聚合APP采取技术手段“盗链”，获得了作品的资源。

对于法律规定的选择适用实际上是“盗链”行为是否构成侵犯信息网络传播权的问题。笔者认为，“盗链”行为实际上获得了视频资源，向用户“提供了作品”使得视频能够在己方软件上在线访问。这种行为侵犯了原权利人享有的通过自己平台向用户传播作品的权利，落入信息网络传播权的保护范围。应当采用著作权法信息网络传播权的行为进行规制。

视频聚合APP采用的是将视频网站的信息聚合，通过设链向用户提供作品。这种经营行为会给原权利人带来商业利益的损失，因此权利人也可以通过反不正当竞争法来进行权利救济。

三、“盗链”行为侵犯信息网络传播权

我国目前法院审理“设链”行为是否侵犯信息网络传播权的主流观点是“服务器标准”，即信息网络传播的前提是作品提供者将作品存储于服务器并向用户提供，二者缺一不可。①笔者认为不尽然。

首先，信息网络传播权控制的是信息网络的传输行为。信息网络传播行为是对作品的传输行为，该传输行为足以使用户获得作品。②《著作权法》第10条第1款第12项（信息网络传播权）：以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利。在“盗链”等深度链接行为中最重要的是区分“提供作品”概念。笔者认为，“提供作品”的相对方指的是用户，用户在哪在线观看的作品，该处就是作品的提供方。这被学者称为“用户感知标准”，认为评价标准太主观而认为不合理。但是笔者认为，在确定作品的传播者也即作品的提供者来说，用户的感知反映的是一种客观事实而不是主观臆断。传播本身是一种外在行为，信息网络传播权限制的调整的也是这种行为本身，为什么还要计较这种行为本身的内在瑕疵，也正因为这种传播行为本身具有瑕疵，没有权利就进行传播，才会构成信息网络传播权的侵权。而且，在深度链接中，设链一方并没有进行结果页面的跳转，这就阻断了原权利者的传播作品行为，变成自己的传播。因此认定设链一方是“作品提供者”。设链一方将并不是自己存储于服务器上的作品在自己的平台上进行传播并且占用权利人的服务器资源为自己谋取利益的行为属于对自己没有传播权的作品进行网络传播构成信息网络权的侵权。

其次，对于作品的传输行为绝对的控制并不是基于服务器。初始上传于服务器中的作品只是作品传输行为的起始阶段。互联网是一个相互连接的整体，作品以数据的形式置于公众开放的网络中，作品在互联网上的有序传播依据的是权利的合法转让和许可。即合法权利对于作品的传播起着控制作用，而不是服务器对作品传播具有绝对的控制力。享有信息网络传播权的主体通过信息网络传播权的许可和转让实现作品的传播。

再者，信息网络传播权是一种财产性权利，不仅包括信息的传播行为，也包括其本身具有的财产性利益。根据视频网站的经营方式来看其盈利模式都是通过信息网络传播权的许可和增值取得收入。没有被授权的第三方设链行为分流了本来属于信息网络传播权权利人的流量，设链者没有跳转的设置，使得以流量为生的视频传播领域的权利人失去了信息网络传播权的最大价值。而视频聚合平台的盈利模式就是通过这种设链行为，使用户停留在自己的页面上，获得流量，以此产生收益。在腾讯诉易联伟达一案中，一审法院充分考虑了信息网络传播权财产性利益受损对于信息网络传播权的重要考量，但是却遭到二审法院的否定。③

服务器标准坚持的逻辑是信息网络传播权控制的是作品的传输行为，而作品的传输行为特指初始上传作品的行为，上传作品又需要有存储介质（此处指的是服务器）为前提。这种标准是对作品传播的严格限定，忽略了作品传播的多种形式。对于传播作品而言，作品的初始上传行为的确是作品传播的前提，但是对于已传播作品的传播，即作品的二次传播并不需要该前提，只需要存在已经传播出来的作品即可。服务器标准坚持的逻辑标准是错误的，事物的前提并不是事物本身，作品存储于某一介质（即所谓“服务器”）确实是信息网络传播的前提，但它不必然等于信息网络传播。④

关于盗链等深度链接行为是否构成信息网络传播权的侵权，或许不需要采用所谓的用户感知标准，服务器标准，实质替代标准等，互联网本身技术发展变化多端，日新月异，没有哪一种标准能够穷尽所有的传播行为，将其纳入到信息网络传播权的保护范围内。因此，判断是否侵权要回到信息网络传播权的具体内涵上来，首先信息网络传播权调整的是信息的传播行为，其次信息网络传播权作为著作财产权的，经济利益也是重要的考量。信息网络传播行为的认定标准应该是“使公众可在线访问”，而财产性利益的判定标准是基于作品的传播取得的收益有没有不合理减少。

四、盗链行为的其他法律规制

在中国法院目前采取的“服务器”标准下，盗链等深度链接行为不能够纳入到信息网络传播权的保护范围。此时，如果被链的作品本身是具有侵权情况存在的话同时设链者具有过错的情况下，被链者和设链者构成共同侵权，适用《侵权责任法》进行救济。

视频聚合app的设链行为，分流了原权利人的目标群体，减少了被链方的点击量，给权利人造成经营性的损失。这种行为可以采用反不正当竞争法第二条进行权利的救济。《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。反法第二条虽然是原则性的规定，针对的是诚实信用的商业道德和市场竞争秩序的保护。法院在适用上也越来越慎重。但是在法院的实践中针对视频聚合平台APP的盗链以不正当竞争提起诉讼比以信息网络传播权提起诉讼更能获得支持。

对于深度链接等行为在著作权法上的另一条规制途径是破坏技术保护措施即著作权法48条第6款：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。该条还规定了相应的法律责任。破坏技术保护措施的行为性质是区别于侵权行为的违法行为，该行为并非提供行为。⑤但是他是对于合法享有著作权权利人采取的技术性保护措施的破坏。笔者认为“盗链”等深度链接行为中跳过原作品的前置广告、会员付费观看门槛等设置属于破坏技术保护措施，但是这些破坏原作品技术保护措施的行为再加上提供链接行为构成“提供作品”。使用该条款处罚深度链接等行为没有将深度链接的违法性全部考虑进去。所以盗链等深度链接行为不适于著作权法48条第6款。但是，即使是服务器标准不认为深度链接行为构成侵犯保护信息网络传播权，也应该依据著作权法48条第6款的规定判定设链一方承担停止侵害，排除妨碍，赔偿损失等民事责任。

注释：

①韩志宇.《判定“提供作品行为”应当适用何种标准？从腾讯诉易联伟达案说起》，载《中国知识产权报》2017年5月版.

②（2016）京73民终143号腾讯诉易联伟达著作权侵权案二审判决书.

③（2016）京73民终143号腾讯诉易联伟达著作权侵权案二审判决书.

④刘文杰.《“信息网络传播权”在我国已诞生16年，然而，究竟何为信息网络传播行为？》，载《中国知识产权报》2017年3月版.

⑤馮刚.《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，载《知识产权》2016年第8期.

参考文献：

[1]胡康生主编.《中华人民共和国著作权法释义》.法律出版社，2002年版.

[2]崔国斌.《著作权法：原理与案例》[M].北京大学出版社，2014年第1版.

[3]王迁.《著作权法》[M].北京大学出版社，2007年版.

[4]冯刚.《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》[J].载《知识产权》，2016年第8期.

[5]刘文杰.《“信息网络传播权”在我国已诞生16年，然而，究竟何为信息网络传播行为？》[J].《中国知识产权报》，2017年3月版.