培养的权利及其展开

摘 要：权利是法学理论的基本范畴，是法学体系的逻辑起点，更是现代法治文明的精神内核。古往今来，对于“权利是什么”的论争，众说纷纭且莫衷一是，以至于在权利问题上出现了“本质主义”的泥潭。值得注意的是，美国当代著名法学家艾伦·德肖维茨的《你的权利从哪里来？》一书，从“权利的来源”切入权利问题的论争，在批判古典自然法与古典实证主义的权利取向的基础上，提出了权利来源理论的第三条道路——“培养的权利”。这一运思路径不仅有效避开了权利问题上“本质主义”的泥潭，而且突出了权利问题的实践性品格；从而将抽象的权利理论拉回到每个公民现实的政治法律生活之中。

关键字：权利的来源；恶行与经验；培养的权利；艾伦·德肖维茨

《你的权利从哪里来？》一书是艾伦·德肖维茨近半个世纪以来的思索、教学、写作与倡议的结晶。在该书中，他从“权利的来源”切入权利问题的论争，在批判古典自然法与古典实证主义的权利取向的基础上，提出了权利来源理论的第三条道路——“培养的权利”。这种权利来源理论的核心观点认为：公民的个人权利既非来自外在的上帝或自然法则，也不仅仅来自实在法的具体规定，而是来自人类经历的种种恶行。本文试图以“培养的权利及其展开”为视域，对德肖维茨的权利来源理论及其运思路径进行一番重构性的审视和解读。

1 问题的提出及其重要性

进入权利理论的传统路径是思考并回答“权利是什么”，这一问题似乎是权利理论的逻辑起点。古往今来，对于“权利是什么”的论争，可谓是众说纷纭；归纳起来大致有五种观点1：（1）自由说；（2）意志说；（3）利益说；（4）意志利益折衷说；（5）法力说。其主要代表人物以及基本主张如表所示：

“X是什么”的问题本身就暗含了“本质主义”的思考路径。对于“权利是什么？”的思考和回答也同样无法避免陷入“本质主义”的泥潭。以上五种观点虽然都在一定程度了认识到了权利的局部特征，但终究未能在“权利的本质是什么”的论争中达成一致。这种抽象的形而上学的思考路径背身就限制了一致性结论的得出。基于此，德肖维茨直接越过对“权利是什么？”的沉思，转而从更高的层面上思考“权利从哪里来？”在他看来，“任何关于权利问题的讨论，都不能回避这个问题：权利来自哪里？这个问题的答案之所以如此重要，是因为权利的来源决定了权利的地位与内容。”2

2 培养的权利及其展开

德肖维茨以“权利的来源”切入并接近权利问题的本质，在批判古典自然法与古典实证主义的权利取向的基础上，提出了权利来源理论的第三条道路——“培养的权利”。

（一）对古典自然法权利来源理论的批判

一般而言，古典自然法关于权利的来源理论分为二支：一支认为权利来源于神圣的造物主；一支认为权利来源于客观的自然法则或人性。二者的本质共同点在于：都主张权利来自于法律之外。

其一，权利真的来自造物主吗？德肖维茨对此提出了三个层面的质疑：（1）如果只有一个造物主，那么权利的内容就能够保持一贯，不应受时空更迭的影响。但历史经验及其理性已经证明，某个时空的神圣权利在其他时空中往往被视为人类的恶行。（2）如果有多个造物主，且造物主所赋予的权利之间发生了冲突该怎么办？当权利的冲突引发战争的悲剧时，我们该相信哪一个造物主？我们又能将战争的责任归咎于哪一个造物主？（3）造物主传给摩西的律法真义是以非常隐秘的方式启示出来的，也是所谓的“卡巴拉”。面对造物主的神秘启示，很多人都宣称自己了解其中的真谛；而事实的情况却是，在这样一个多样化的世界里，人们既无法就造物主启示的内容也无法就辨识造物主启示的方法达成共识。3

通过层层递进的批判性考察，德肖维茨指出，在宗教与哲学多元的现代民主社会中，神圣权利的传统论证很难行得通，权利来源于造物主的论断也逐渐失去市场。

其二，权利来源于客观的自然法则或人性吗？该命题的证成依赖于一个前提性假设：存在即合理/自然即善。然而，这个前提性假设早已被休谟断头台给截断。自然法则或人性是经验层面的“实然”，而合理或善恶则是道德上的“应然”。以休谟的观点来看，“实然”无法逻辑的推导出“应然”。因此，权利来源于客观的自然法则或人性的命题也是无法证成的。

需要说明的是，德肖维茨并不是要否认自然与道德之间的关系。他承认自然与道德之间的复杂关系，但也批判两种谬误：自然主义谬误与教化主义谬误4。他认为，要建构道德规章或者权利体系，不可忽视人性的多样性或人性拥有的共通性；但是自然的各项要素也可不直接转译为道德、合法性或权利。所以，宇宙的自然法则或人性，并非权利的正确来源。5

（二）对古典实证主义权利来源理论的批判

古典法律实证主义认为，权利是法律本身所授予的，权利来源于法律。只有被法律所认可的权利才是真正的权利；没有被法律所认可的，只是虚假的权利。而法律最终都是由人所制定的；因此，从这一意义上来看，权利实际上来自于“写下法律的人”。

德肖维茨坦承，就某个层面而言，权利本身应该受到法治的规范而非任人摆布，这是權利体系的重要基础；就这一而言，实在法的确授予了重要的权利。但不可否认的是，那些受到法治规范的权利也可能是一纸空文，或者更为糟糕。因为“所有压迫中最丑恶的，就是那些戴着正义面具而行恶行之事者。”6

德肖维茨的担忧不无道理。因为古典实证主义的权利来源理论，确实存在着无法弥补的逻辑缺陷。其一，如果权利仅仅来源于法律，法律的规定是权利合法性性的保障，那么“恶法亦法”所带来的灾难就是无法避免的。其二，如果公民确实拥有“对抗政府的道德权利”，且如德沃金所主张的那样7，这种权利是“个人所持有的政治王牌”，那么这张王牌就必须存在于实在法之外，而不受实在法的限制和约束，否则，这张王牌必将是无效的。其三，随着历史的进步和社会的发展，必将产生一些新的“权利”；而这些新的“权利”又将如何进入法律的规范体系之中，成为真正意义上的权利？8

通过对古典自然法与古典法律实证主义的权利取向的批判性考察，德肖维茨发现，古典自然法与古典法律实证主义之间的冲突实际上是一场虚假的二元对立，是一场两个同样存在逻辑缺陷的权利价值取向之间的对抗。因此，必须超越古典自然法与古典法律实证主义的界限，以人类的历史经验为基础，建构“培养的权利”理论。

（三）培养的权利及其展开

“培养的权利”是德肖维茨所提出的关于权利来源的第三条道路，即权利来源于人类的经验与历史，特别是人类的恶行与不义。9所以，权利应该是培养的结果而非自然的结果。由于人类的恶行与不义是德肖维茨的“培养的权利”的基础，故而培养的权利理论又被称为“恶行理论”。

在德肖维茨看来，这样的权利理论至少具备四个方面的优点：第一，以恶行经验为基础，可以有效地设计出权利以防止（至少是减缓）恶行的再度发生。10第二，“恶行理论”可以有效地避免人们在讨论什么是理想社会或者良好社会时所陷入的共识困境。11第三，“恶行理论”比人们经验之外的权利的神圣来源更具经验性、可观察性与可争辩性，并且无须依赖无法证明的信仰、隐喻与神话。12第四，“恶行理论”具有很强的实践性品格，因为它要求人们立即行动，发明权利来抵制或减缓恶行的发生。13

基于此，德肖维茨将自己的权利理论称为“动态的权利理论”，以区别古典自然法与古典实证主义所主张的“静态的权利理论”，并分析了二者的不同及限度。14与此同时，他也分析了“培养的权利”理论中权利取向的两个步骤15：第一步，是要辨识出我们必须试图避免的重大恶行有哪些？第二步，则是考察某些权利的丧失是否会必然导致这些恶行的发生；或者某些权利的确立是否能够有效抵制或避免这些恶行的发生。

德肖维茨认为，他所提出的这种自下而上的权利构建模式与亚里士多德所倡导的自上而下的权利构建模式16虽然在逻辑起点上截然相反，但是二者的终极目的却是一致的，那就是逐渐靠近完全正义的权利理论。有意思的是，德肖维茨这种逆向而求的运思路径，与《老子》所揭示的“天下皆知美之为美，斯恶已；善之为善，斯不善已”的思维方式甚为相似。其实在西方思想史上，格劳秀斯也认为从正面直接界定“正义”或者“善”是不可行的，他对正义的界定也是从“不正当”的反面来思考的。17

3 对培养的权利理论的质疑与回应

理论界对于“培养的权利”理论的种种质疑是在德肖维茨意料之中的，因此，他在本书中专辟一篇来回应各种不同的质疑。如，权利之间的冲突总有唯一正解吗？权利的经验取向是否会混淆哲学与社会学的界限？权利会导致恶行吗？权利外在来源的论争是否就是自由主义与保守主义之争？诸如此类。但是，其中最重要的也最难回应的无疑是这两种质疑：一是是否存在唯一正解；一是权利是否会导致恶行。

先说是否存在唯一正解。确如质疑者担忧的那样，如果权利是经验的与可变的，而非自然的与法定的，那么，当权利之间的冲入就是不可避免的。如果不同的权利之间产生冲突时，我们该怎么办？当然，对于将客观的道德原则视为权利之基础的人来说，在关于权利论争的疑难案件中必然存在唯一的正解等待法官去发现。18

然而，德肖维茨指出，在这类由权利的冲突所引发的疑难案件中，有理性的人都会有不同的意见，而且他们也应该如此。理性本身是平等的，如果真的存在唯一正解，那么它的权威来源又是什么？所以，我们不应该假定只要能接触正确来源，就能找到唯一的正确答案。实际上根本不存在唯一正解。19

既然不存在唯一正解，那么也就意味着要绝对而完全地解决权利之间的冲突是不现实的。加之权利的冲突所反映出随时代变迁而不断变动的深刻的道德关怀、直觉、历史经验以及世界观，都会使得权利之间的冲突更加复杂化和多样化。因此，德肖维茨认为，为了解决民主制度中拥有不同历史、经验、看法、价值观与世界观的人们所产生的冲突，法律、道德乃至于真理必须不断变迁。想要从这样分歧的背景中找出一个“正确”或“真正”的道德答案，等于侮辱了人类心灵与经验的复杂性与多样性。20

其次，权利是否会产生恶行呢？对于这个质疑，德肖维茨回答得非常干脆！——权利的确能产生恶行，因为权利的本质正在于制衡舆论的确信无误。21 试想，如果权利是基于我们对于恶行的经验和认识而产生的发明，那么人类当然有可能误解经验教训，或是对恶行的认识是错误的。在这种情况下，权利的误用也就成为可能，权利也就会产生恶行。因此，德肖维茨认为，权利不能保证正当的结果。有权利的世界同时也是个有风险的世界，但没有权利的世界风险应该更大。22

4 结语：权利的界定及其未来

虽然，德肖维茨一笔荡开了“权利是什么”的泥潭而直接思考“权利从哪里来”，但他并不是有意回避权利的定义问题。在“培养的权利”理论的构建过程之初，他就对自己所理解的“权利”做了界定：权利是人类心智以人类经验为基础而设想出来的法律建构物，这些建构物必须在公众意见的法庭中通过一贯的辩护。23 其次，他还特别言明，他在《你的权利从哪里来》一书中只讨论与政府有关的个人权利——它可以对侵害个人的政府权力（即便是大多数公民都支持这样的行为）施以限制。24 再者，他还着重强调了他所主张权利的概念的重要性：其一，权利是基于限制政府权力剥夺个体公民基本的自由，而以往的经验显示这种这做法是防止曾经的恶行再度发生的关键；其二，权利在本质上不是民主的，因为权利限制国家执行多数人的偏好；其三，权利如同一张强有力的王牌，足以胜过“利益”与“偏好”。25

从德肖维茨对权利的理解来看，他与德沃金都承認个人权利是用来对抗国家权力的王牌。但是，二者在方法论、基本立场以及权利的来源等方面却有不同的理解。在方法论上，德沃金以自由主义、平等主义与民主国家为前提来进行逻辑推论，并且从这些前提演绎出政府必须以同等的关切与尊重来对待每个公民的结论。而德肖维茨则是观察各个时空的人群与国家的经验——特别是不义的经验——并且试图说服他人相信，基于这些经验，人们应该能认定某些权利确定在实在法中，就长期而言将产生较正义的社会。这些权利的内容不可避免的将会随时间以及我们对新恶行的经验而变。就基本立场而言，德沃金主张少数人的权利“即便不利于一般利益”，仍应凌驾与多数人意志之上。而德肖维茨则坚持权利的提倡者应提出各种论点说服民众，一个能确立并主张某些基本权利的体系，要比不能做到这一点的体系更优越。在权利的来源上，德沃金是基于逻辑；而德肖维茨则是基于经验，并且他还指出，法律跟道德一样，其生命终究来自与经验而非逻辑。

此外，德肖维茨还对权利的未来表达了自己的展望和预期。他認为26，我们必须将对权利所作的论证带回到民众当中，把权利从抽象的形而上学的沉思拉回到每个公民现实的政治生活与法律生活之中。我们也必须不断证明权利是有用的，是防止恶行的必需之物，也值得我们为之付出代价。由于我们无法保证人类及其所组织的政府不再对其他人类施加暴政与恶行，所以，我们必须不断建构新的权利以维护人类应有的尊严与利益。

参考文献

[1]参阅舒国滢：《权利的法哲学思考》，载于《政法论坛》，1995年第3期。

[2][美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京：北京大学出版社，2014年，第1页。

[3]同上，第22页。

[4]自然主义谬误认为，对于道德问题，自然拥有否决权，即自然决定道德并直接衍生出道德命令。教化主义谬误则认为，道德命令可以完全忽视自然天性，自然与道德截然二分。

[5]对此，德沃金也认为权利既不是上帝的恩赐，也不是在自然法中发现，更不是被深锁在超验的保险柜中。参阅：Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1977， p.198.

[6][美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第32页。

[7]Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1977， p.186.

[8]这里面，其实也涉及另一个更加复杂的问题，即新“权利”的发现或者发明。这也是德沃金与德肖维茨之间的分歧所在：德沃金认为，新的“权利”是被发现的，法官的职责在于发现当事人的权利，而非溯及既往地创设新的权利。德肖维茨则认为，新的“权利”是被发明的。不过对于这一点，他并未给予清晰的论证。

[9][美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第69页。

[10]同上，第6页。

[11]同上，第71页。

[12]同上，第7页。

[13]同上，第73页。

[14]同上，第9-10页。

[15]同上，第70页。

[16]亚里士多德认为，权利理论的构建应该是自上而下的，在我们界定权利以及考察理想的政治体制之前，必须先定义最可欲的生活方式的性质。如果我们不能清楚的界定最可欲的生活方式并达成共识，那么我们也不可能清楚的界定权利并就权利的合法性达成共识。参阅 Michael J. Sandel， Liberalism and the Limits of Justice， 2nd ed. Cambridge： Cambridge University Press， 1988， p. xi.

[17][荷兰]格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华等译，上海：上海人民出版社，2013年，第21页。

[18]德沃金的观点即是如此。参阅Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1977， p.279.

[19][美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第89页。

[20][美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，第91页。

[21]同上，第124页。

[22]同上，第124页。

[23]同上，第7页。

[24]同上，第14页。

[25]同上，第14-15页。

[26]同上，第199页。

作者简介

张振华（1988-），男，河南人，中国政法大学法学理论专业2015级博士生，研究方向为法哲学。