笔录类证据若干问题研究

饶 琨 周 琛

（国防科技大学人文与社会科学学院 湖南长沙 410073）

笔录类证据若干问题研究

饶 琨 周 琛

（国防科技大学人文与社会科学学院 湖南长沙 410073）

作为特定侦查行为的固定方式，笔录类证据有着规范侦查行为的价值；作为证据体系的重要组成部分，笔录类证据有着证明案件事实的价值，既可以充当实质证据，也可以充当实物证据的补助证据。在司法实践中，我国笔录类证据的适用存在着较多的问题，应当明确笔录类证据的范围，完善诸如见证人和同步录音录像等程序性保障措施，建立笔录制作人和见证人出庭作证制度，以及构建非法笔录类证据的排除规则。

笔录类证据；证据能力；直接言词原则；鉴真

2012年最新修订的刑事诉讼法中，其中对于证据的种类进行了重塑，对“笔录类证据”界定的相关规范进行了较大的改动。根据这一修改，“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”成为了法定的证据形式。然而，立法为何要做出这样的一种修改？其中的“等”字所兜底的下限范围在哪里？在侦查实践过程中所大量存在的询问笔录可否囊括其中？再者，在整个取证过程中有没有规范性限制？

正是基于以上问题与困境，本文拟对刑事诉讼程序中最为关键、也最具有争议性的“笔录类证据”进行深入探讨，重点剖析和梳理其争议性症结之所在，为完善和发展刑事诉讼证据理论和司法实践提供一定的参考价值。

一、笔录类证据的范围

（一）笔录类证据的内涵。首先需要明确的是，笔录和笔录类证据有着本质不同。笔录所涵盖的范围十分广泛，其中仅有在刑事诉讼过程中存在证明能力和证据效果的规范性笔录，才可纳入笔录类证据的范畴。“刑事诉讼中的笔录，是指司法人员、执法人员或者法律工作者在证据调查时所做的一种记录。”[1](P179)这也就指明，笔录的构成要件有着人员采集主体、执法司法程序以及证据调查的目的指向等，并且笔录能够以文字的形式充分反映侦查的过程与内容。当前，笔录类型主要按照其采集主体及司法诉讼程序阶段进行划分，执法侦查过程中由公安机关、检察机关采集的笔录称为“侦查笔录”；审查起诉过程中由检察机关采集的笔录称为“审查笔录”；而在庭审司法的过程中由人民法院所记录的内容称为“庭审笔录”。其中最为关键的当属侦查笔录，它是整个刑事诉讼程序的开端和基点，也是证据中的“核心”，无论是对于审查起诉、司法审判等刑事司法诉讼程序有着近乎决定性的影响作用。审查起诉笔录和审判则一方面可以补充调查核实证据，形成证据笔录，另一方面也能够对审查起诉、审判活动进行完备的记录。

就笔录类证据的范围而言，应当严格遵照刑事诉讼法所规定的类型，即只能包括刑诉法48条第7款所明确提到类型，不能包括言词类笔录和程序类情况说明。基于此，笔录类证据可以定义为，侦查机关（公安机关、检察机关）在侦查活动过程中所采集的一切实物类记录材料。

（二）笔录类证据的特征。

第一，在采集主体上，笔录类证据主要由侦查机关（公安机关、检察机关）进行采集。对于一般性刑事案件，由公安机关在侦查活动过程中所采集的实物类记录材料，能够作为笔录类证据参与审查起诉以及审理判决活动；对于职务类刑事案件，则由检察机关的反贪及反腐部门进行采集。而其他的一切文字类记录性材料，都不能作为笔录类证据予以使用，这些仅仅只是整个办案过程中的流程记载材料，没有刑事诉讼上的证据效力及相关的证明能力。

第二，在形成时间上，笔录类证据是由侦查机关在侦查活动过程所形成的实物类记录材料。[2](P82)因此，物证和言词证据均不是笔录类证据。物证是在刑事案件客观事实发生过程中所产生的相关实物类印记，而言词证据则是刑事案件发生之后，根据相关人员的记忆和表述所形成的言词性材料。以上可以看出，笔录类证据与物证、言词证据都有着自己的内涵和外延，其是在办理刑事案件的过程中所形成的侦查活动过程记录。因此，笔录类证据应当是当场所制作的，具有记录上的及时性和对于案件事实的相对纪实性反应，必须要求有见证人在场以确定其程序和事实上的有效性。

第三，在承载形式上，笔录类证据要求以记录性文字材料进行采集。因此，录音录像不是笔录类证据。当前而言，学界有着对于录音录像材料的归属依然存在着不小的分歧。有的学者提出其可以作为试听资料进行使用；也有人认为不能仅就其表现形式做出单向度的决断，而应当根据其中的内容进行具体划分；也有学者提出，录音录像在功能上能够和笔录类证据产生良性的补强作用，能够较为直观地展现和证明侦查活动的取证过程，可以作为一种“补助证据”进行使用。[3](P144)

（三）笔录类证据的类型——对“等”字的解释。第一，对于刑事侦查活动过程中所采集的搜查笔录、扣押笔录以及证据提取笔录，是可以作为笔录类证据参与刑事诉讼活动的。一方面，在《死刑案件规定》中，明确规定了将这三种记录材料作为法定证据予以认定，并且也有最高人民法院针对此三种记录材料所确立的审查及审理判决的具体执行规范，以用于证明实物证据的来源和收集过程；另一方面，以上三种记录材料，是在各类刑事诉讼案件实践中都具有的材料类型，并且对于刑事案件的事实证明有着极其重要的作用。

第二，对于刑事侦查初始过程中所采集的讯问笔录和询问笔录，是不能够作为笔录类证据参与刑事诉讼活动的。讯问笔录以及讯问笔录是刑事犯罪嫌疑人在侦查活动过程中，对于侦查机关所提及案件相关要素信息进行的供述和辩解，虽然表面上也是呈现的书面文字记录形式，但其实质仅是证言的一种载体。其本质上与笔录类证据的勘验、检查、搜查、扣押等内容无关，更谈不上是对于侦查活动过程中案件实物的印迹反映。

第三，侦查机关对案发经过的说明，以及毒品犯罪的称量笔录等，能否成为笔录类证据呢？显然也不可以。正如前所述，警察的出庭作证不仅包括程序性裁判，在定罪裁判和量刑裁判中也需要充当证人出庭作证。我国刑诉法187条第2款对警察在定罪裁判和量刑裁判中的证人地位进行了明确规定。由此一来，在定罪量刑事项上，警察所做的笔录便不能视为笔录类证据，而应当视为证人证言，当必要时，警察还需出庭接受控辩双方交叉询问。因此，侦查机关对案发经过的说明，实质上为警察在定罪裁判中的证人证言，而毒品犯罪的称量记录，则属于量刑裁判中的证人证言，均不应属于笔录类证据。

第二，虽然笔者所在学校的其他院系专业也开设有微机原理实验课，以实验箱或实验系统平台为主设计实验项目，但学校购买的实验平台不可避免地存在硬件老化、损坏率高等问题，尤其是不专门针对平台课专业学生开课的情况下，学生难免积极性不高，难以自发地去实验室进行该课程的实验学习。

二、笔录类证据的价值

（一）规范侦查行为。笔录类证据是在侦查机关在侦查活动过程所形成的实物类记录材料，有着见证人参与“监督”、见证具体采集过程的严格规范程序，其所记载的对象指向刑事案件一切的相关实物，内容十分丰富，在学界被盛誉为“立体证据”。为确保有效地规范侦查行为，保障公民的合法权益，刑事诉讼法对被告人、犯罪嫌疑人笔录类证据采集过程设置了大量的操作规则，明确规定了具体的实施方式、条件和步骤。[4](P56)

在笔录类证据的采集过程中，有着程序上的合理设计，能够避免取证过程中的造假、强迫、诱导等现象，通过这些程序性操作规范来约束侦查机关的刑事侦查行为，以保证文字记载材料的客观真实性与程序合法性。

（二）证明案件事实。

一是作为实质证据，证明犯罪构成要件。刑事审判过程中，裁决判断法律上的案件事实，依赖的是庭审中一方所提出的证据能否与案件事实相匹配，并且能否形成充分的逻辑链条，能够有力证明犯罪构成要件的事实、或者是推翻相关的公诉指控。例如，辨认笔录主要用于对犯罪嫌疑人的指认以及所使用的作案工具等信息；勘验检查笔录能够直接反应出刑事案件发生的时间、地点、工具等关键信息。

二是作为补助证据，证明实物证据的来源和收集过程。作为补助证据使用的笔录类证据，能够通过诉讼法所规定的鉴真规则来客观反映实物证据的现实状态,特别是对于控方所收集的物证、书证等，笔录类证据的侦查过程性记录和实物性反应，能够有效地证明实物证据的真实性。在实践过程中，侦查过程中对于证据材料的收集与最终的法庭审理之间存在着一定的时间差，并且侦查机关的具体负责人员在侦查过程中的“破案”导向，以及对于笔录类证据的严重依赖性，使得实物证据的材料真实性有合理怀疑的可能。[2](P89)通常而言，鉴真规则主要通过确认证据的来源、收集以及保管过程的一致性和完整性，以此充分证明所呈实物类证据的客观真实性。其中，就种类物的实物证据而言，主要以勘验、搜查、扣押等提取笔录来证明所呈实物类证据的材料来源真实性、收集过程规范性和保管过程完整性问题。而对于特定物类型的实物证据，则主要以辨认笔录来核对所指向的特定物品的真实性和一致性。

由此可见，笔录类证据能够对全面反映实物证据的来源及收集过程，并可以与实物证据之间达成充分的相互印证和“补助”，从而直观立体地证明案件的基本事实。

三、笔录类证据的现实困境

（一）适用范围过广，被逐渐异化为“口袋证据”。在具体的司法实践过程中，笔录类证据包含的范围远远不止刑诉法48条所确定的范围。除了前文所提及的勘验笔录、检查笔录、辨认笔录、侦查实验笔录、搜查笔录、扣押笔录和提取笔录之外，司法实践过程中的笔录类证据一般还包括以下这些类型：1.关于讯问程序合法性的笔录。例如羁押记录、看守所场所（包括看守所人员及外来侦查人员）谈话记录、被告嫌疑人的体表检查登记表等。2.审查起诉笔录。这里主要是对于其他的程序问题的材料性记录，例如辩护律师意见、退回补充侦查通知书等，公诉机关常常通过这一类笔录类证据进行相关程序问题的证明。3.量刑情节。这里主要是涉及用于证明犯罪嫌疑人各种量刑情节的事实证据材料，例如侦查机关所采集的被告人到案过程、自首材料、立功材料等侦查活动记录。4.瑕疵证据的补正或解释。对于刑事诉讼证据中所存在的瑕疵证据，需要发回侦查机关，以实际瑕疵存在状况对其进行补充、完备，或者针对证据瑕疵所在提出合理的解释说明。在司法具体实践过程中，对于瑕疵证据的补正与解释，基本上是由原侦办机关对应相关瑕疵问题作出说明性笔录即可。对于这一类笔录类材料，大多数是无法归属于笔录类证据的。其中，有的属于书证范畴，如看守所的健康体检记录；有的则属于证人证言范畴，必须通过庭审质证才能够发挥其定纷止争的作用；还有大多数笔录类材料仅具有说明性辅助作用，而非法律规定上的证据范畴。除此之外，部分笔录类证据甚至有时还能成为规避侦查行为的手段和方式。例如，有的侦查机关对查封、扣押、提取过程没有制作笔录或清单，要么缺失要么不完整，事后再通过制作“办案说明”来替代搜查扣押笔录。

（二）笔录的制作人和见证人基本不出庭作证。尽管学界对笔录类证据的属性有较大的争议，但是不可否认的是，绝大多数的笔录类证据实质上是言词证据的传来证据，这也使得笔录类证据也会受到直接言词相关原则的限制。但是在司法具体实践过程中，刑事诉讼庭审仅仅以“书面审”的方式对笔录类证据展开审理、判断活动。这也导致了审查过程中缺乏相关制作人和见证人的出庭，对于笔录类证据这一典型的言词证据而言，便会成为缺失质证程序的方式，无法形成真正以审判为中心的模式。

现阶段，我国刑事诉讼法确立了证人出庭和警察出庭的相关制度制度。然而，对于证人出庭也仅仅要求最为必要的目击证人出庭，并且要求极为严格。在警察出庭作证问题上，除了目击的犯罪事实充当普通证人之外，在非法证据排除中也可以作为程序证人出庭作证。然而在实践中，充当程序证人出庭作证极为罕见，并且由于高法解释的存在，使得侦查机关用“情况说明”代替警察出庭变得更加名正言顺。

以两种现象为例。一是见证人代签现象。实践中有的案件在现场勘验、检查笔录中虽有见证人的签字，但是实际上见证人并没有见证侦查活动的全过程，没有起到任何监督的作用，侦查机关就贸然替见证人签了笔录。也有一部分笔录类证据，是由侦查机关在侦查活动结束以后进行的事后代签，可以推断这样的案件侦查过程中都没有见证人的参与。二是辨认活动中的暗示现象。在具体司法实践中，某侦查机关在对于李某入室抢劫案件进行现场辨认时，虽然有着全程的录音录像材料，但是能从中看到侦查人员对犯罪嫌疑人的“指导”，经过多次提醒后，嫌疑人才“真正”确认了作案地点。

四、笔录类证据相关规则的完善思路

（一）明确笔录类证据的范围。如前所述，言词类笔录本质上为证人证言，笔录只是其载体，而程序类情况说明大部分系警察的证言，也不应当视为笔录类证据。而这一类材料必须排除在外，挣脱了“官方背景”，才能够对笔录类证据进行真正的司法审查。而且由于地方上会根据自身的客观情况及学理基础，对笔录类证据的留白部分进行自我细致界定，使得笔录类证据在刑事司法实践中适用的不统一，进而造成了很大的刑事裁量问题。当然，通过何种方式进行明确，毫无疑问修改刑诉法是最理想的方式，但是由于程序繁琐、周期较长，也是最为困难的方式。笔者认为，不能由公安部、最高检或最高法之中的某一家出台司法解释，在刑诉法正式修改之前，建议可由六大执法、司法机关共同颁布司法解释，以充分协调关于笔录类证据的范围界定问题。

（二）完善程序性保障机制。

一是见证人制度。在我国的刑事诉讼法中，对于笔录类证据的采集来源和过程都确立了见证人制度，但是这样的制度是一种充分而非必要性制度。即使是在《高法解释》中，也只是规范了见证人的主体资格而已。笔者认为，要充分发挥见证人对侦查活动的规范和监督作用，赋予见证人对于侦查活动的提意监督权，以及对侦查机关的权利限制行为有着申诉控告的权利。[5](P57)并且，要建立见证人缺失的证据排除规则，以保证见证人的在场行为和签字行为的必要证据资格。

二是同步录音录像制度。对于在刑事侦查活动中进行全程录音录像，能够有效地保全证据的客观真实性和合法性，能够在最终的审判环节中发挥有力的质证作用，所以笔者人为，应当逐步建立同步录音录像制度，并且赋予辩护律师相应的查阅和复制权。

（三）建立笔录制作人、见证人出庭制度。笔录制作人、见证人的出庭作证，对于查明笔录类证据的真实性和相关性、保障辩方质证权等方面发挥着重要作用。但硬性规定所有笔录类证据的制作人和见证人均出庭参与质证，既不现实又违反了诉讼经济原则。笔者认为，对于笔录类证据的制作人和见证人的出庭质证问题，应当构建严格证明和自由证明的二元式证明方式，对于明确要求采取严格证明方式的，如果辩护方提出异议，则其制作人或者见证人有着必须参与质证的义务。对于定罪问题等需要严格证明的笔录类证据，必须拥有相当的证明能力，也必须达到排除合理怀疑的程度，因此，一旦辩护方有重大异议的，笔录的制作人或见证人则必须出庭作证。而对于自由证明规则内的笔录类证据，没有严格的证明能力的要求和限制，而且如果能够实现“优势证据”的地位，即能够予以采用，因此，其相关制作人和见证人并不须要参与庭审质证。

（四）构建非法笔录类证据的排除规则。对于勘验、检查、辨认笔录这一部分文字性材料，可以说现阶段的《死刑案件证据规定》已经初步确立了排除规则，然而对于侦查实验笔录、搜查笔录、扣押笔录和提取笔录这一类文字性材料而言，尚缺乏排除规则予以进行有效规范。例如，通过非法搜查、扣押而制作的笔录，是适用实物证据的自由裁量排除，还是运用其他排除规则，法律并没有明确。可以说，完善并严格实施非法证据排除是遏制侦查机关违法取证的重要途径，我国尚需通过不断更新司法解释完善相关规定。

[1]何家弘,张卫平,刘昊阳,等.简明证据法学:证据法学[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

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[3]沈德咏,何艳芳.论全程录音录像制度的科学构建[J].法律科学,2012(2):141-148.

[4]万毅.刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究[J].政法论坛:中国政法大学学报,2007(4):55-70.

[5]黄道秀.俄罗斯联邦刑事诉讼法典[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.

D915.13

A

2095-0438（2017）11-0032-04

2017-07-05

饶琨（1992），男，四川眉山人，国防科技大学人文与社会科学学院在读硕士研究生，研究方向：马克思主义中国化。周琛（1994-），男，湖南怀化人，国防科技大学人文与社会科学学院在读硕士研究生，研究方向：中国近现代史基本问题。

国防科技大学2016年度科研项目“习近平强军梦思想研究”（JS16-03-14）。

[责任编辑 杨贺]