我国刑事辩护人在作为证人时的身份冲突研究

刘丹

【摘要】刑事诉讼法明确规定刑事辩护人的职责是按照事实，在法律的约束下提供证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的材料与证据，维护犯罪嫌疑人的合法权益。然而刑事辩护人在作为证人时会存在一定的身份冲突。本文就我国刑事辩护人在作为证人时的身份冲突进行研究。

【关键词】刑事辩护；证人；身份冲突

一、案情简述

2015年6月，杨某某因诈骗罪被刑事拘留，后经检察机关批准被公安机关逮捕，在案件移送审查起诉过程中，杨某某的辩护律师张某在公安机关侦查阶段曾出具过与案件实体认定有关的证言，但是该律师在参与刑事诉讼活动中隐瞒了这一事实。

二、观点分歧

第一种意见认为：该案辩护人可以作为证人出庭并参与庭审。

第二种意见认为：该案辩护人系案件证人，虽然没有明确的法律规则规定，但是根据证人优先的刑事诉讼原则和《高检诉讼规则》关于证人出庭的相关规定，该辩护人依法应当予以回避。

三、笔者观点

笔者同意第二种观点：首先，笔者认为律师可以做证人，但是这种情况并不是无节制的。因为证人是指知道案件真实情况，并且能够正常表达的人。律师完全符合证人的要件，当律师知道某个事件的真实情况时，他就可以作为该事件的证人。作证的后果与其他人作证的责任都是一样的，但是如果身份符合应当按照证人优先原则。

其次，笔者认为“证人优先”的原则应当包括两层含义：一是证人不能在同一刑事案件中重复担任其他诉讼职能和职责，即证人不能再担任侦查员、公诉人和法官，同时更不能再担任辩护人、诉讼代理人、鉴定人或翻译人员，因为不同身份的人在诉讼中承担不同的职能或职责，“身兼数职”必然引发所担负的庭审职责冲突。二是了解案情的人既然不能以多种身份参与刑事诉讼，那么在刑事诉讼角色的选择上，应以证人的身份参与诉讼，就不能再以其他身份参与诉讼。即身份冲突时只能担任证人，不能担任司法人员或辩护人、诉讼代理人、鉴定人等，这是由案件事实本身和证人的自身的优先性特点所决定的。

最后，虽然我国《刑事诉讼法》《律师法》和相关司法解释在证人资格和辩护人资格的禁止性规定中没有证人和辩护人不得兼任的法律依据，但是在具体的司法实践当中，一般认为在同一个诉讼程序中证人不得兼任辩护人，理由有以下几点：

（一）证人具有优先性、不可替代性

证人因其了解案件情况而具有不可替代性，因而在刑事诉讼中具有优先地位。证人提供证言系以所感知的案件事實作证，证人天生具有不可变更性和替代性，其不能由侦查机关随意选择和指定，也不能任由他人来代替和更换，证人必须充分履行自己的法定义务。

（二）证人不得参与除作证外的庭审活动

根据《刑事诉讼法》第一百八十七条第一款的规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。即法院要求证人出庭作证，证人应当出庭作证。虽然法律并没有明确规定证人不得参与除作证外的庭审活动，但是在案件尚未终结审理前，证人都有出庭作证的可能性，如果证人旁听了案件的审理，那么当需要证人出庭作证时，证言极易因庭审内容而发生变化，不利于查明此案，影响公正审理，因此，证人不得旁听刑事案件的审理过程。

（三）证人担任辩护人不能充分履行辩护人的职责

在一个案件中，证人的证言有可能是证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据，但其作为辩护人要做无罪或罪轻的辩护，这样既作有罪的证明又作罪轻的辩护，不利于充分履行辩护人的职责。

（四）证人担任辩护人会使质证程序存在瑕疵

《刑事诉讼法》第五十九条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的证据。如果证人担任辩护人，其证言本身是证据的组成部分，作为辩护人需要对证据进行质证，故其需要对自己所做的证言进行质证，那么对该份证据来源的合法性、内容的真实性缺少公正合理的评价，不利于公正的审理案件。

综上所述，虽然证人作为辩护人在法律上没有明确的禁止性规定，但在同一个诉讼程序当中，证人不应再担任辩护人。

参考文献：

杜俊豪.浅议辩护人在刑事诉讼程序中的法律地位——从不同诉讼模式背景下审视[J].开封教育学院学报， 2009， （01）：43-44.

（作者系新乡市红旗区人民检察院反贪局副局长）