浅论涉外合同法律适用原则

管哲

摘 要：合同作为国际合作的一个重要手段和形式。在涉外合同发生法律冲突的时候，适用何种法律原则就成为不得不思考的问题。在涉外合同法律适用中的四个基本原则是：意思自治原则、最密切联系原则、部分合同强制适用中国法的原则以及国际条约优先适用、国际惯例拾遗补缺的原则，本文就此对四个原则作出分析并评价。

关键词：涉外合同；法律适用；意思自治；最密切联系

涉外合同主要有以下四个原则：意思自治原则、最密切联系原则、部分合同强制适用中国法的原则以及国际条约优先适用、国际惯例拾遗补缺的原则。以下就各种原则进行分析：

1 意思自治原则

（一）意思自治原则的概念

意思自治（autonomy of will），是指合同当事人可以通过协商一致的方式自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则。意思自治原则作为国际私法上的一个重要法律适用规范，充分的尊重了当事人的自由意志，是“私法自治”的灵魂体现。

（二）意思自治原则的提出

目前，大多数学者在论述当事人意思自治问题时主要限于合同领域内的法律选择问题上，都认为当事人意思自治的原则源于法国学者杜摩兰。法国学者巴迪福认为，杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步。经过几个世纪的发展演变，当事人意思自治原则已经成为合同法律适用领域广为接受的基本原则，为世界上几乎所有国家法律所接受。

（三）意思自治原则在我国的现状

意思自治原则在我国得到了广泛的应用，已成为我国涉外合同领域法律适用的一项基本原则。在我国《民法通则》145条、《合同法》126 条、《海商法》269条、《中华人民共和国民用航空法》188条都有体现。

但是，我国只对该原则作了一个概括性的描述，具体运用规则不详尽，给实际操作带来困难。在《〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（简称《解答》）中，当事人选择的合同法准据法的适用内容包括：合同当事人的缔约能力、合同履行的方式、合同标的物所有权的转让效力，以及合同诉讼司法程序的争议。其次，当事人选择法律的方式和时间我国立法上没有规定。实践中，一般要求选择法律的方式只限于明示的选择，而不采用默示选择或推定选择方式。从合同当事人选择法律的时间看，一般要求当事人在订立合同时或产生争议后，最晚“开庭审理以前”做出协商选择。再次，对当事人能否变更法律选择的问题也未规定。实践中，一般不承认当事人事后变更法律的选择。

（四）对意思自治原则的评价

一是进步性。从合同准据法的发展来看，当事人意思自治原则确立了一个开放性的连结点，这样做至少有以下好处：（1）承认当事人的事前約定，有助于使将来适用法律的合理性。（2）有效避免了法律冲突，保证了适用法律和裁决结果的统一。（3）简化了仲裁的手续。（4）有助于消除双方的顾虑，促成协议的达成。

二是受限性。意思自治原则顺应了“私法自治”的理念，受到了自然理论等哲学思潮的推动，以及资本主义经济因素的约定性作用，在合同准据法领域成为首要原则，并树立了牢不可摧的地位。但意思自治原则理论的进步与发展却体现在它的受限性上。一是从法律选择的范围看，目前多数国家的立法和国际公约认为只能选择实体法，而不是该国冲突法。二是从当事人选择的法律是否有客观联系看，有些国家要求当事人所选择的法律与合同有可观联系。三是当事人的选择受强制法的限制，是指不依赖当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。强行法是相对于任意法而言的在强行法适用的范围内，没有“当事人意思自治”可言，强行法对当事人意思自治的限制是排除性的限制。四是最后也是最重要的与意思自治原则相对的一个原则是公共秩序原则。可值得注意的是，很多时候有些国家易以此为借口扩大本国法的适用机会。

三是局限性。意思自治原则把当事人的意思上升到了法律的高度，从而一旦确定，便有了法的强制性。于是，这种理论也遭到了很多学者的非议。首先，当事人意思自治原则把本来只有国家立法机关才有的立法权赋予了当事人，从而可能引起当事人权利的滥用倾向。其次，为当事人规避法律提供了方便。

（五）意思自治原则的改进

我国的意思自治原则适用范围过于狭窄，而且随着国际市场日益开放，涉外主体增加，主体自主权力必然促进意思自治原则的适用和发展。首先，我国应当在立法上规定承认当事人默示选择的方式，并借鉴外国经验给法官推定做出一些合理的意见。其次，应允许当事人变更法律选择。因为即是双方同意，那法律应从始至终的尊重这种意思自治。何况，国际公约已经肯定这种做法。再次，放宽当事人选择法律的范围，只要不违反国家稳定和社会公共利益即可，选择的法律应包括国际条约、国际惯例与国际法。

意思自治原则在《合同法》中只是作为一项原则来体现，不同性质的具体合同中其可贯彻的程度存在差异，因此在某些特殊的合同中应该大力提倡，如在这些领域：保险合同、消费者合同、雇用合同等都是格式合同。这种合同在提高效率的同时，也很大程度剥夺了另一方讨价和还价的机会，意思多为订立格式合同的一方主导。所以如何把意思自治原则更多的渗透到这些方面，给弱势群体事实上的自主权，需要更多的努力。

2 最密切联系原则

（一）最密切联系原则的概念

最密切联系原则是指法院在审理涉外民商事案件确定准据法时，通过权衡与案件具有联系的各种因素，而寻找到一个最适当的国家或地区的法律适用原则。

最密切联系原则然采用联结因素作为媒介来确定合同的准据法。不过，起决定作用的不再是固定的连结点，而是弹性的联系概念。这样提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。

（二）最密切联系原则的提出

最密切联系原则不是某个学者的个人观点和思想，而是几代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结晶。其思想渊源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。1880 年，英国国际私法学者韦斯特莱克（West lake）在其所著的《国际私法论》中提出了最真实联系（the most real relationship）的概念。20 世纪美国国际私法教授里斯在吸取前人理论和实践经验的基础上在美国《第二次冲突重述》中全面阐述了最密切联系的原则，它标志着最密切联系原则作为一种法律选择方法已正式被采用，作为一种学说已经形成，并且在世界上产生了巨大的影响力，迅速为其他一些国家和国际条约所吸收。

（三）最密切联系原则的现状

我国的《民法通则》、《合同法》、《海商法》都有关于最密切联系原则的规定。在司法解释方面《最高院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》以及《法律适用规定》都对最密切联系原则进行了规定。

最密切联系原则的核心问题就是确定最密切联系地，在具体判断涉外合同法律关系中的最密切联系地上，我国采用特征性履说与最密切联系原则相结合的立法模式。《法律适用規定》明确规定以特征性履行方法来确定合同的准据法，《法律适用规定》第 5 条分别对 17 种合同类型的特征履行的法律适用做出了指导性规定。这些规定为法院提供了判断最密切联系的标准，克服了法院运用该原则时的主观任意，保证了法律适用的稳定性和可预见性。

（四）对最密切联系原则的评价

最密切联系的原则赋予了传统法律选择方法以“时代精神”，适应了国际社会迅速发展的的形势需要，它代表了国际私法的价值取向由形式正义向实质正义的转变，科学合理地实现了法律适用的目的。

最密切联系原则的的优越性表现在： 首先，最密切联系原则兼顾了法律适用的灵活性和确定性。在适用最密切联系原则时，法官可以依据自由裁量权决定合同的准据法。在案件的审判过程中，法官通过对涉外民商事合同案件的各个相关因素进行考量和权衡，透过各连结点的表面现象去分析和寻找与该合同关系联系最本质、最真实的法律，因此最密切联系原则很好的结合了法律适用的灵活性和确定性。其次，最密切联系原则有利于实现“实质正义”。虽然严格按照冲突规范的指引适用法律，可以满足传统国际私法对法律适用和判决结果一致性、确定性的追求，但是随着社会的发展和法律实践的推进，国际私法价值取向已不仅仅是追求这种“形式正义”，而是寻求

最密切联系原则要求法官在处理某一涉外合同关系时，不是机械的依据固定的连结因素决定准据法，而是经过综合分析，找出与具体案件有最本质最真实联系的连接点，并以此为连结点去适用法律，最终实现对“实质正义”的追求。最后，最密切联系原则是对传统国际私法理论的扬弃。有学者认为最密切联系原则是在法律关系本座说基础上发展起来的，但它并非简单地照搬，而是在批判的基础上吸收其精华，是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷，具有极强的生命力。

总而言之，最密切联系原则强调从个案的具体情况出发，追求案件处理结果的公正性与合理性，法官通过综合的考量和权衡各种法律关系，从中选出与案件的法律关系有最真实、最本质联系的法律，以克服传统僵硬、机械的法律选择方法的不足，以实现个案审理结果的客观、合理和公正。

3 强制适用中国法原则

（一）强制适用中国法原则的概念

强制适用中国法原则是指对于某些特殊的涉外合同的法律适用只能适用中华人民共和国的法律，而排除当事人自己选择合同适用的法律，即在特殊合同中不适用当事人的意思自治的原则。相较于自治原则保护当事人的意思自由，强制适用法律规则更侧重于保护一国的国家利益和社会利益。

（二）强制适用中国法原则的现状

《合同法》第 126 条第 2 款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”另外《法律适用规定》第 7 条补充增加了五类合同强制适用中国法。此外，《法律适用法》第 4 条明确规定了我国强制性法律应予直接适用，从而排除了冲突法规定在这些合同领域的适用。

近年来，随着国际商事合同领域越来越重视法律选择的政策导向，对某些特殊类型的合同排除当事人意思自治原则的适用，已成为国际上的一种通行作法。对在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同，明确规定适用中国的法律。对于这类合同就属于一国“直接适用的法律”支配的范围，所以排除了当事人选择的法律。但是，随着我国开放领域的不断放宽，更多的外资进入了我国以前的保险、通讯、自然开发的领域，像BOT合作项目更是对以往的传统做法提出了新的挑战。如果以以前的绝对禁止规则来解释难以使我国的法律自圆其说。所以在某些特定领域不如做出一部分例外，改为政府严格限制和监控更为合理。

4 国际条约优先适用、国际惯例拾遗补缺原则

（一）国际条约与国际惯例的含义

国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。国际惯例则是指在长期国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。它主要是国际商事惯例，它与各种贸易术语、交货条件、标准合同、格式条款、示范法等一起构成了一个相对独立的“商人法”部门。

国际惯例同国际条约一样是国际法的渊源之一，但它不具有强制适用的效力，它属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用。因此，实践中对于国际条约和国际惯例的法律适用都是有条件的。

（二）国际条约与国际惯例在我国涉外合同法律适用上的规定

我国的立法和司法实践都肯定将国际条约与国际惯例看作是国际私法的渊源。迄今为止我国对国际条约、国际惯例在我国的适用的法律主要有五部。分别是：1985 年颁布的《涉外经济合同法》（该法已于 1999 年 10 月废止）第 5 条和 6条的规定，1986 年颁布的《民法通则》第 142 条第 3 款，1992 年颁布的《海商法》第 286 条和第 276 条、1995 年颁布的《民用航空法》第 184 条和 190 条以及同年颁布的《票据法》，以上立法都肯定了国际条约和国际惯例在调整涉外合同法律适用中的地位。

（三）在我国原《涉外经济合同法》第六条规定“中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”《民法通则》第142条第2款、第3款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”例如，我国于1987年12月11日正式批准的1980年《联合国国际货物销售合同公约》，自1988年1 月1日对我国生效后，我国与其他缔约国之间的国际货物买卖合同，除我国声明保留的条款外，都受该公约制约。而在其他一些方面，我国没有相关法律规定，也没有参加有关国际公约的，则要受国际惯例的调整。例如，在海上货物运输保险方面，我国一般参照伦敦保险学会的保险条款。

尤其是在我国涉外经济立法仍不完善之时，国际惯例就起到了重要的补充作用。我国只是在我国的法律或国际条约未作规定的时候才允许当事人适用国际惯例，而随着新形势的发展，这种做法已过于死板，如果当事人双方都同意适用国际惯例因该允许，在立法上我国应该补充这一条。

5 总结

我国国际私法理论与实践在涉外合同法律适用问题上的主张与国际通行的做法基本一致，都是以意思自治原则为主，当然意思自治必须在法律允许的范围内进行；以最密切联系原则为补充再辅以国际条约、惯例及强制适用中国法原则。我国应在《合同法》、《民法通则》、《海商法》等立法基础上进一步完善涉外合同的法律适用规定，从而完善我国的国际私法。

参考文献

[1]赵相林.国际私法.中国政法出版社，2002：232

[2]韩德培.国际私法.北大高教出版社，1999：196

[3]巴迪福· 拉加德.国际私法总论（中译本）.中国对外翻译出版公司，1989：310