非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷*——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析

邹兵建

(天津财经大学法学院，天津300222)



非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷*
——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析

邹兵建

(天津财经大学法学院，天津300222)

通过对赵春华案及22个类似案件展开实证分析，可以揭示出非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷。在定罪问题上，赵春华没有犯罪故意，其他案件的被告人极有可能也是如此。审理这些案件的法院大多在没有讨论是否存在犯罪故意的情况下而径直做出有罪判决，其正当性存在疑问。由于主观构成要件被虚置，非法持有枪支罪在一定程度上被法院滥用了。在量刑问题上，这些案件普遍得到了从轻处罚，缓刑适用率很高，甚至部分不符合缓刑适用条件的案件也被法院适用了缓刑。在法律规定的范围内对被告人进行从轻处罚具有一定的合理性，超出法律的规定强行对不符合条件的案件适用缓刑，在合法性上存在疑问。我国对于非法持有枪支罪的立法存在缺陷。这个缺陷不是公安部的枪支认定标准的门槛太低，而是非法持有枪支罪的空白罪状中的“枪支管理规定”为公安部的枪支认定标准进入刑事审判领域提供了法律依据。将“枪支管理规定”修改为“枪支管理法律”，可以防止赵春华案的再次发生，还能够将我国目前对于枪支的单一刑法管理体制转变为刑法和行政法二元并行的管理体制。

非法持有枪支罪；赵春华案；枪支认定标准；故意；空白罪状

一、问题的提出

枪支作为一种常规武器具有很强的杀伤力和破坏性，一旦落入潜在的犯罪分子之手，可能成为犯罪工具，从而给社会治安带来巨大隐患。为此，我国刑法针对枪支规定了严密的罪名体系，不仅将对枪支的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、私藏、走私、盗窃、抢夺、抢劫、非法出租、出借等行为规定为犯罪，而且还规定了具有兜底性质的非法持有枪支罪。根据我国《刑法》第128条第1款的规定，非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。构成非法持有枪支罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。从严密刑事法网的角度来看，刑法设立非法持有枪支罪有其必要性，值得肯定。然而，近年来，在我国对枪支实施严格管控的大背景下，司法实践中出现了很多行为人因持有玩具枪或仿真枪而被追究刑事责任的案件。我国近期发生的赵春华非法持有枪支案(以下简称：赵春华案)便是其中的一起典型案件。

被告人赵春华在摆气球射击摊进行营利活动时被公安机关抓获，当场查获涉案枪形物9支。经鉴定，其中6支为能正常发射的以压缩气体为动力的枪支。一审法院认为，赵春华的行为已构成非法持有枪支罪，考虑到她当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，据此判决赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。*参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。赵春华不服一审判决，以自己没有犯罪故意、行为不具有社会危害性以及一审判决量刑过重为由提出上诉。二审法院认为，赵春华构成非法持有枪支罪并且属于情节严重，但是考虑到其“犯罪行为的社会危害相对较小”以及“认罪态度较好”等情节，可以酌情从宽处罚并适用缓刑，从而改判赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。*参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

日常生活中的经营气球射击摊的行为竟然会构成刑事犯罪，这在社会公众看来简直匪夷所思。正是因此，赵春华案一经媒体报道便引起轩然大波，遭到广泛质疑。*参见《天津老太摆射击摊被判非法持有枪支罪，警方鉴定出6支枪支》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084，2017年4月1日访问。不过，需要注意的是，在因经营气球射击摊而被追究刑事责任方面，赵春华案并不是孤立的个案，笔者以“非法持有枪支罪”为案由，以“气球”为关键词，在中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn)上进行搜索，共搜得22个与赵春华案类似的案件。*这些案件的判决书编号分别为：(2015)房刑初字第984号、(2015)房刑初字第991号、(2015)房刑初字第990号、(2016)京01刑终255号、(2016)桂0803刑初53号、(2016)桂0803刑初36号、(2015)隆昌刑初字第210号、(2015)澄刑初字第33号、(2015)澄刑初字第82号、(2015)澄刑初字第42号、(2015)澄刑初字第31号、(2015)澄刑初字第28号、(2015)澄刑初字第56号、(2015)澄刑初字第93号、(2015)澄刑初字第16号、(2015)澄刑初字第37号、(2015)澄刑初字第15号、(2015)澄刑初字第29号、(2015)澄刑初字第53号、(2015)澄刑初字第86号、(2015)澄刑初字第34号、(2015)澄刑初字第51号。该条搜索的访问日期为2017年6月1日。在这些案件中，被告人都是因为经营气球射击摊而被检察机关以非法持有枪支罪提起公诉，并且法院毫无例外都认定罪名成立。在日常生活中，经营气球射击摊只是行为人持有玩具枪或仿真枪的一种情形。为了全面考察行为人因持有玩具枪或仿真枪而被法院判决构成非法持有枪支罪的情形，笔者以“非法持有枪支罪”为案由，以“玩具枪”为关键词，在中国裁判文书网上进行搜索，共搜得47份判决书；以“非法持有枪支罪”为案由，以“仿真枪”为关键词，共搜得406份判决书。*该次搜索的访问日期为2017年5月1日。这足以说明，行为人因持有玩具枪或仿真枪而被法院判决构成非法持有枪支罪，已成为司法实践中的一种常见现象。

刑法基于枪支的特殊性而将对持枪犯罪的惩罚进行前置，有一定的正当性。但是，将经营气球射击摊等在日常生活中持有玩具枪或仿真枪的行为评价为犯罪，明显打破了法益保护与人权保障之间的平衡，过分压制了国民的行动自由，难以得到社会公众的认同。因此，这种司法现象值得认真检讨。需要思考的是，导致出现这种司法现象的原因，到底是司法出了偏差，还是立法存在缺陷，抑或二者兼而有之？进而，如果说司法或立法的确出了问题，那么应该如何修正？本文主要围绕上述问题展开讨论。下文便以包括赵春华案在内的23个案件为样本，首先讨论非法持有枪支罪在定罪问题上存在的司法偏差，接着再讨论非法持有枪支罪在量刑问题上存在的司法偏差，最后再分析非法持有枪支罪的立法缺陷及可能的修正方案。

二、定罪问题上的司法偏差

从最后的判决结果来看，在包括赵春华案在内的23个案件中，法院毫无例外地都判决非法持有枪支罪的罪名成立，有罪判决率高达100%。不过，由此并不能认为日常生活中行为人因经营气球射击摊而涉嫌构成非法持有枪支罪的行为都被追究了刑事责任。一方面，因经营气球射击摊而被公安机关立案侦查从而进入司法程序的案件毕竟数量有限，与之相对，我国经营气球射击摊的人数却极为庞大。显而易见，这里面存在很大的犯罪黑数。另一方面，尽管目前难以找到准确的数据加以支撑，但是不难料想，有一部分案件在审查起诉阶段会被检察机关以不起诉的形式结案，从而未能进入法院的审理阶段。不过，上述数据足以说明，这类案件一旦进入法院审理阶段，就难以摆脱被定罪的命运。那么，这种判决结论是否具有正当性呢？换言之，这些案件中的被告人是否真的构成非法持有枪支罪呢？

值得注意的一个现象是，从被告人的辩护情况来看，在23个案件中，仅有赵春华案和另一个案件[郭某非法持有枪支案，判决书编号：(2016)京01刑终255号]在二审中提出了无罪辩护，其他21个案件的被告人都采用了罪轻辩护，无罪辩护率仅占8.69%。这是否意味着绝大多数被告人自己认可有罪判决的结论呢？笔者认为，答案是否定的。以赵春华案为例，在该案的一审中，面对检察机关的指控，赵春华及其辩护人没有采用无罪辩护，而是采用了罪轻辩护。*参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。但实际上，从有关新闻报道和本案的二审辩护词来看，赵春华在行为时并不知道自己所持有的枪形物属于法律上的枪支。*参见《天津老太摆射击摊被判非法持有枪支罪，警方鉴定出6支枪支》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1590084；徐昕、斯伟江：《赵春华涉嫌非法持有枪支案二审辩护词》，http://mt.sohu.com/view/d20170127/125213105_570256.shtml，2017年3月28日访问。在这种情况下，赵春华及其辩护人在一审中放弃无罪辩护，显然是出于辩护策略上的考虑，其目的在于以被告人良好的认罪态度换取量刑上的从轻处罚。笔者认为，这也是其他案件被告人采用罪轻辩护的主要原因。

需要说明的是，在分析非法持有枪支罪在定罪问题上的司法偏差时，离不开对具体案例的案情和裁判说理的讨论。就案情而言，23个案件的案情基本一致，只是在持有枪支的数量和量刑情节上存在细微的差别。就裁判说理而言，在赵春华案之外的其他22个案件中，除个别案件外，绝大多数案件的判决书的说理内容相当匮乏，难以提炼出有效的问题点。与之相比，赵春华案的二审判决书说理较为充分。此外，学界此前已经对赵春华案作了很多评论。*参见刘艳红：《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期；车浩：《摆射击游戏摊，构成非法持枪罪吗？》，中国法律评论公众号2017年1月11日推送文章。鉴于此，笔者在分析非法持有枪支罪的司法偏差时，以赵春华案为主要样本，同时也结合其他22个类似案件的判决情况，从而尽可能准确而全面地揭示出非法持有枪支罪在司法实践中的概貌。

根据三阶层犯罪论体系，判断一个行为是否构成犯罪，需要先后经过构成要件该当性、违法性和有责性的判断。不过，对于赵春华案而言，关键的问题在于，赵春华的行为是否该当非法持有枪支罪的构成要件。下面便从客观构成要件和主观构成要件两个层面展开分析。

(一)客观构成要件的分析

根据我国《刑法》第128条第1款的规定，非法持有枪支罪的罪状为“违反枪支管理规定，非法持有枪支”。显然，“非法持有枪支”是该罪客观构成要件的核心要素，而“违反枪支管理规定”则是对“非法持有枪支”的说明或限制。一方面，“非法持有枪支”中的“非法持有”就是指违反枪支管理规定而持有；另一方面，“非法持有枪支”中的“枪支”是指符合枪支管理规定所设定的枪支认定标准的物体。

在理解“非法持有”时需要注意，“持有”是一种较为稳定的状态，而不能是一种临时的、短暂的现象，据此可以将在气球射击摊上参与射击游戏的普通顾客排除在非法持有枪支罪的主体范围之外。*有学者在论证赵春华不构成非法持有枪支罪时指出，如果认为赵春华构成该罪，就不得不认为所有参与过此项游戏的顾客都构成该罪。参见车浩：《摆射击游戏摊，构成非法持枪罪吗？》，中国法律评论公众号2017年1月11日推送文章。笔者认为，这个论证逻辑难以成立。普通顾客并不能像赵春华那样对枪形物建立起一种稳定的占有关系，因而很难认为他们构成了对枪形物的“非法持有”。另外，最高人民法院于2009年11月9日发布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称：《枪支弹药犯罪解释》)将非法持有枪支罪中的“非法持有”解释为“不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为”。简言之，非法持有就是指违反枪支管理法律、法规而持有。显然，从外延上看，枪支管理规定不仅包括枪支管理法律(目前仅指我国《枪支管理法》)和枪支管理法规(目前仅指《专职守护押运人员枪支使用管理条例》)，还包括枪支管理规章(例如《射击竞技体育运动枪支管理办法》)，以及枪支管理部门规范性文件(例如《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》)。由此可见，《枪支弹药犯罪解释》对非法持有枪支罪中的“非法持有”进行了限缩解释。不过，这种限缩解释对于赵春华案没有什么影响。因为，无论是根据外延相对较窄的枪支管理法律、法规，还是根据外延相对较宽的枪支管理规定，赵春华作为通过摆气球射击摊谋生的普通妇女，都不可能符合配备公务用枪或配置民用枪支的条件，因而其对枪支(如果确认了她所持有的枪形物属于枪支的话)的持有毫无疑问属于“非法持有”。

关键的问题是怎样理解非法持有枪支罪中的“枪支”。对此，《枪支弹药犯罪解释》没有给出任何解释。既然如此，应当按照该罪罪状的规定，将“枪支”理解为符合枪支管理规定所设定的枪支认定标准的物体。问题是，枪支管理规定包括多个规范性文件，而这些规范性文件设定了不同的枪支认定标准。我国《枪支管理法》规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称：《鉴定工作规定》)规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”(鉴于前一个标准是由全国人大常委会制定的而后一个标准是由公安部制定的，为了方便论述，下文将前一个标准简称为“人大标准”而将后一个标准简称为“公安部标准”。)比较人大标准与公安部标准，不难发现，前者的内容较为笼统，后者的内容非常明确；更为重要的是，前者所确立的枪支成立门槛较高，而后者所确立的枪支成立门槛很低。显然，枪支成立门槛的高低与“赵春华们”的命运息息相关。因此，到底是适用人大标准还是适用公安部标准，便是包括赵春华案在内的23个案件的焦点问题。*需要注意的是，为了降低说理的难度，绝大多数法院在判决书中都有意地回避了枪支认定标准这个焦点问题。根据笔者的观察，法院有两种回避的方法。一种方法是，将枪支认定标准这个实体问题作为证据问题来处理。例如，赵春华案的一审法院在判决书中指出：“经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。”(参见天津市河北区人民法院(2016)津0105刑初442号刑事判决书。)另一种方法是，法院实际上采用了公安部标准，但是在判决书中却只写人大标准。例如，在陈某非法持有枪支案的判决书中，法院指出：“经鉴定：被告人陈某持有的七支仿真枪中，有二支属于以压缩气体为动力的气枪，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。”(参见云南省澄江县人民法院(2015)澄刑初字第34号刑事判决书。)表面上看，法院在枪支认定标准的问题上采用了人大标准。但是上文已述，根据人大标准，枪支需要达到足以致人伤亡或者丧失知觉的标准。尽管笔者未能掌握该案的具体信息，但是很难想象，气球射击摊上的枪形物能够达到人大标准。据此，笔者判断，云南省澄江县法院打着人大标准的旗号而实际上执行了公安部标准。

对此，赵春华案的二审辩护人认为，应当适用人大标准而不能适用公安部标准，其理由有两个方面：其一，公安部下发的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(以下简称：《鉴定判据》)不属于公安部的规章，而只是内部的红头文件，对此法院没有适用或参照适用的义务；其二，公安部标准所依据的试验及理由严重不科学不合理。*参见前注⑦，徐昕、斯伟江文。与该辩护意见相反，二审法院认为，应当适用公安部标准而不能适用人大标准。其理由在于：人大标准不是可供执行的、具体的量化标准，需要有权机关做出进一步规定。我国《枪支管理法》第4条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定。因此，公安部标准合法有效，应当适用。*参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

然而，在笔者看来，无论是上述辩护意见，还是上述法院意见，都没有什么说服力。先来看辩护意见。诚然，《鉴定工作规定》和《鉴定判据》不属于部门规章，更不属于法律和行政法规，而只不过是部门规范性文件，而问题是，我国《刑法》第128条第1款规定的是“违反枪支管理规定”；显然，枪支管理规定包括但不限于有关枪支管理的法律、行政法规和部门规章，除此之外，还包括与枪支管理有关的部门规范性文件。因此，以前述两个规范性文件不属于部门规章为由反对法院对它们的适用，是站不住脚的。至于公安部标准所依据的试验和理由是否科学、合理，则是立法论层面的问题，与非法持有枪支罪的司法适用没有直接关系。同时，二审法院的意见也难以成立。

一方面，人大标准并不缺乏可操作性。诚然，人大标准由于包含了“足以致人伤亡或者丧失知觉”的内容，其在明确性上不如公安部标准，但这并不意味着人大标准就不具有可操作性。在刑法上，这种足以导致某种后果的危险就是指具体危险。我国刑法在很多具体危险犯的构成要件中使用了这种足以导致某种后果的规定。例如，我国《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪和第117条规定的破坏交通设施罪在构成要件中都包含了“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的内容，并且目前尚无司法解释对这两个犯罪中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的含义作进一步解释。若按照前述二审法院的逻辑，破坏交通工具罪和破坏交通设施罪的构成要件没有可操作性，因而在司法实践中无法适用。这显然是荒谬的。

另一方面，公安部制定枪支认定标准的立法权限存在疑问。法院认为，公安部制定枪支认定标准的权限来源于我国《枪支管理法》第4条的规定，即“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”。实际上，这个规定只能说明公安部负责有关枪支管理的行政执法工作，而不能说明公安部享有一切与枪支管理有关的立法权。事实上，我国《枪支管理法》就具体事项的立法权进行了明确授权。例如，我国《枪支管理法》第5条第3款规定：“配备公务用枪的具体办法，由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行。”类似地，我国《枪支管理法》第6条第3款规定：“配置民用枪支的具体办法，由国务院公安部门按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行。”如果认为公安部基于我国《枪支管理法》第4条的规定而享有一切与枪支管理有关的立法权，那么上述就具体事项的明确授权就完全没有必要。这反过来说明，在枪支管理方面，公安部的立法权仅限于《枪支管理法》有明确授权的事项，而制定枪支认定标准并不属于公安部被授权立法的事项。

由上述分析可知，在枪支认定标准的问题上，辩护意见和法院意见都不能成立，因而问题又回到了原点，到底该适用哪个标准？

或许有观点会认为，既然人大标准具有可操作性，而公安部标准在立法权限上存在疑问，法院就只剩下了一种选择，即适用人大标准而放弃公安部标准。另外，我国《立法法》确立了上位法优于下位法的规则，人大标准在位阶上明显高于公安部标准，*严格来说，制定公安部标准的《鉴定工作规定》只是部门规范性文件，不属于法律。我国《立法法》并没有直接规定如何处理广义的法律(包括法律、法规、规章)与部门规范性文件之间的效力冲突问题。然而，应当认为，上位规范优于下位规范的原则不仅适用于广义的法律，也适用于部门规范性文件。因此，从法律冲突的角度来看，法院也应当适用人大标准而放弃公安部标准。但是，问题并没有这么简单；需要看到，在我国现行的司法体制下，法院没有司法审查权，*在我国的行政诉讼中，法院具有一定的司法审查权。我国《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”根据这一规定，法院在行政诉讼的过程中享有一定的司法审查权。不过，这种司法审查权受到了严格的限制。一方面，这种审查权仅限于审查一般的规范性文件，而不能审查法律、法规和规章；另一方面，这种审查权只有在行政相对人提出申请后才能行使。因此，在审理刑事案件的过程中，如果公诉方以某个法律、法规、规章等规范性文件作为对被告人定罪的依据，而该规范性文件被刑法以空白罪状的方式规定为判断被告人是否构成犯罪的依据，那么，法院即便发现了该规范性文件在合法性上存在问题或者与上位法产生冲突，也不能以此为由拒绝对它进行适用。尽管公安部标准在合法性上存在疑问并且与人大标准相冲突，但它所依托的《鉴定工作规定》的确属于非法持有枪支罪的罪状中的“枪支管理规定”。所以，法院在处理枪支认定标准的问题时，一个务实的立场应当是，同时承认人大标准和公安部标准都是有效的标准。换言之，法院在枪支认定标准的问题上保持中立。

无论如何，法院最终只能适用一个标准。这意味着，两个标准之间的竞争不可避免。并且，由于法院在枪支认定标准的问题上保持中立，法院最终适用哪个标准，完全取决于在案件被起诉到法院之前，哪个标准在二者的竞争中获得了胜利。而在我国现行刑法规定和刑事司法制度下，公安部标准必然会成为这场竞争的获胜者。一方面，由于公安部标准的门槛较低而人大标准的门槛较高，在司法实践中，违反公安部标准的情形远远多于违反人大标准的情形。如果行为人持有的枪形物只违反了其中的一个标准，那么只可能是违反了公安部标准而没有违反人大标准。在这种场合，只有依据公安部标准才能追究行为人的法律责任。另一方面，更为重要的是，出于行政隶属关系的考虑，公安机关作为刑事案件的侦查机关，在办理涉枪刑事案件时，当然会优先选择适用公安部标准。刑事侦查又是刑事诉讼的第一个环节，一旦公安机关适用了公安部标准，整个刑事诉讼过程便会对公安部标准产生路径依赖。

因此，在我国现行刑法规定和刑事司法制度等条件的约束下，在公安机关已经按照公安部标准侦查涉枪刑事案件并且这些案件经检察院起诉到法院的情况下，法院最终只能适用公安部标准。按照公安部标准，赵春华持有的枪形物中有6支属于刑法上的枪支。并且，如前所述，赵春华对这些枪支的持有属于非法持有。因此，赵春华的行为属于刑法上的非法持有枪支，符合非法持有枪支罪的客观构成要件。*值得注意的是，该案二审辩护人在辩护词中指出，赵春华的行为没有任何社会危害性。在犯罪论层面强调赵春华的行为没有社会危害性，其实就是说，赵春华的行为没有造成具体的法益侵害。这是否会影响赵春华行为的刑法定性呢？答案是否定的。需要看到，非法持有枪支罪属于典型的抽象危险犯。理论上普遍认为，抽象危险犯仅需抽象的法益侵害，并且这种抽象的法益侵害是由刑法事先拟制好了的，无需司法者作具体的判断。因而对于抽象危险犯而言，只要行为人实施了构成要件行为，就足以该当客观构成要件。因此，以赵春华的行为没有造成具体的法益侵害或没有社会危害性为由否定其行为的客观构成要件该当性，是行不通的。同样的道理，其他22个案件中的被告人的行为也应符合非法持有枪支罪的客观构成要件。

(二)主观构成要件的分析

尽管《刑法》并未规定非法持有枪支罪的罪过形式，但刑法理论上毫无争议地认为该罪属于故意犯。*参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第714页。因此，在确认了客观构成要件的该当性之后，还要进一步判断，行为人是否具有犯罪故意。这是23个案件的另一个焦点问题。根据我国《刑法》第14条第1款的规定，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。由此可知，故意由认识因素和意志因素两部分组成。不过，严格来说，前述故意概念是结果本位的故意概念，难以适用于以非法持有枪支罪为代表的行为犯。对于行为犯，故意应当是指明知自己的行为就是法律规定为犯罪的行为，并且希望或者放任实施这种行为的心理态度。*参见储槐植：《建议修改故意犯罪定义》，《法制日报》1991年1月24日。表面上看，行为犯的故意仍然由认识因素和意志因素两部分组成。但实际上，行为人实施了行为就足以表明其对行为持希望或放任的态度，显然具备了意志因素。因此，对于行为犯而言，犯罪故意是否成立，完全取决于行为人是否具有认识因素，即行为人是否认识了行为要素。具体到23个案件中，行为人是否有犯罪故意，完全取决于其是否认识到自己的行为属于非法持有枪支的行为。

对此，赵春华案的二审辩护人认为：“赵春华一直认为自己摆摊用的是玩具枪，而非法持有枪支罪中的枪支是真枪。赵春华属于对行为对象认识错误，且其认识错误是必然的，几乎所有普通人都不可能正确认识，因此可以阻却犯罪故意。”*同前注⑦，徐昕、斯伟江文。简言之，辩护人认为，赵春华对自己持有的枪形物发生了认识错误，因而不能成立犯罪故意。对于上述辩护意见，需要从事实和法理两个角度展开分析。

在事实层面，需要思考的是，赵春华是否真的如辩护人所说，对行为对象发生了认识错误。这实际上是一个证据采信的问题。由于没有掌握案件的所有原始材料，笔者无法从证据法的角度回答这个问题。不过，从日常生活经验来看，赵春华不知道自己所持有的枪形物是真枪，具有很高的可信度。尽管在此之前，我国的司法实践中已经发生过多起因玩具枪而被定罪判刑的案件，但这些案件并没有引起太大的关注。相应地，这些案件在认定枪支时所采用的公安部标准也就未能得到广泛宣传。在这种背景下，作为一个普通妇女，赵春华很难知道公安部标准的内容，因而也就很难知道自己所持有的玩具枪属于法律上的枪支。

在法理层面，需要思考的是，赵春华对行为对象的认识错误能否阻却犯罪故意。上文已述，对于行为犯而言，犯罪故意是否成立，完全取决于行为人是否认识了行为要素。行为对象并不是行为要素。既然如此，对行为对象的认识错误就不能直接阻却犯罪故意。但是需要看到，在很多场合，行为人能否正确认识行为要素，在很大程度上取决于行为人能否正确认识行为对象。*例如，行为人只有认识到自己开枪射击的对象是一个人，才会知道自己的行为属于杀人行为。又如，行为人只有认识到对方是未满十四周岁的幼女，才会知道自己与对方发生性关系的行为属于奸淫幼女的行为。在这些场合，行为人如果对行为对象产生了认识错误，就很有可能导致其对行为产生认识错误，从而欠缺故意的认识因素。不过需要注意的是，对行为对象的认识错误和对行为要素的认识错误二者之间仅存在经验上的相关性，不存在法教义学上的本质联系。前者既不是后者的充分条件，也不是后者的必要条件。*将一个人误以为是另一个人而开枪射击，对行为对象产生了认识错误，但没有对行为要素产生认识错误，可见前者不是后者的充分条件；误将砒霜当作白糖而给人吃，没有对行为对象产生认识错误，但是对行为要素产生了认识错误，可见前者不是后者的必要条件。因此，在讨论该案中的赵春华是否具有犯罪故意时，不应在一般的意义上讨论对行为对象的认识错误是否会引发对行为要素的认识错误，而应结合该案的案情具体讨论，即赵春华对行为对象的认识错误是否引发了其对行为要素的认识错误？答案显然是肯定的。赵春华不知道自己所持有的枪形物属于枪支，当然也就不知道自己的行为属于非法持有枪支的行为，从而欠缺了对行为要素的认识，因而无法成立犯罪故意。据此，笔者认为，辩护人的上述辩护意见是有道理的。

针对上述辩护意见，二审法院认为：“涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力，能正常发射，具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，上诉人赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意。”*参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。由此可知，二审法院没有正面回应上述辩护意见，而是从涉案枪形物的外形、性能和获得途径三个角度来论证赵春华具有非法持有枪支罪的故意。但是在笔者看来，二审法院的上述论证完全不能成立。

首先，涉案枪形物与制式枪支在外形上高度相似，恰恰说明赵春华无法从外形上判断自己所持有的枪形物是否属于枪支。其次，在没有明确致伤力和危险性的具体程度的情况下，所谓“以压缩气体为动力，能正常发射，具有一定致伤力和危险性”并不是枪支特有的性能。相应地，在主观层面，行为人即便认识到自己所持有的枪形物符合上述性能要求，也不能说明行为人知道自己所持有的枪形物属于枪支。最后，法院认为赵春华明知自己所持有的枪形物不能通过正常途径购买获得，这一点在证据上存在很大的问题，*首先，判决书所列的证据并不能证明赵春华明知自己的枪形物不能通过正常途径购买获得；退一步而言，即便认为从他人手中接手枪形物属于不正常的途径，也并不意味着，这些枪形物不能通过正常途径购买获得；再退一步而言，即便赵春华所持有的枪形物无法通过正常的途径购买获得，现有的证据也不能证明赵春华明知这一点。但即便属实，也不能说明什么问题。这些枪形物不能通过正常的途径购买获得，意味着它们受到了法律的规制。但是，导致这些枪形物受到法律规制的可能的原因有很多，例如，可能是因为它们的产品质量不合格，也可能是因为它们侵犯了知识产权，还有可能是因为它们是赃物，当然也有可能是因为这些枪形物属于枪支。因此，仅凭这些枪形物不能通过正常的途径购买获得这一点，不足以推断出这些枪形物属于枪支。所以，即便赵春华明知自己所持有的枪形物不能通过正常途径购买获得，也不足以说明她明知自己所持有的枪形物属于枪支。据此，笔者认为，赵春华欠缺非法持有枪支罪的犯罪故意，因而不构成非法持有枪支罪。*值得注意的是，很多学者将欠缺违法性认识作为赵春华的出罪理由。笔者并不认可这个观点。显然，赵春华只是不知道自己所持有的枪形物属于枪支，而并不是不知道刑法禁止普通公民持有枪支。因此，在本案中，赵春华并不欠缺违法性认识。学者们之所以会得出上述结论，很有可能是因为他们将违法性认识中的“法”理解为一般性的法律。但实际上，违法性认识中的“法”仅指刑法。(参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年版，第547页。)不过，从犯罪论体系的角度来看，故意的体系位置位于违法性认识之前，既然本文已经以欠缺故意为由对赵春华进行了出罪，就没有必要再讨论违法性认识的问题。因此，本文对于这个问题不作展开论述。

那么，其他22个案件中的被告人是否具有非法持有枪支罪的故意呢？应当说，这本质上属于一个事实问题。由于笔者未能掌握这些案件的判决书之外的案件信息，在此无法给出一个准确而确定的回答。但是，考虑到这些案件都发生在赵春华案之前，而彼时公安部标准还没有为社会公众所熟知，根据常理推断，这些案件中的被告人极有可能不知道自己所持有的枪形物属于法律上的枪支，因而也就极有可能没有非法持有枪支的故意。另外，从22个案件的判决书所呈现出来的情况看，对于被告人是否具有犯罪故意这个重要的问题，法院根本没作讨论。甚至在被告人及其辩护律师以被告人没有犯罪故意为由提出无罪辩护的情况下，法院依然有意地回避这个问题。*参见北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终255号刑事裁定书。这恐怕很难解释为法院在说理上出现了疏漏，更有可能的原因是，法院难以证明被告人具有犯罪故意，因而不得不在判决书中回避这个问题。据此笔者认为，除了赵春华案中的被告人没有犯罪故意之外，其他22个案件中的被告人也极有可能没有犯罪故意，因而不构成非法持有枪支罪。实际情况是这23个案件毫无例外地都被法院判定构成非法持有枪支罪。由此可见，在司法实践中，由于主观构成要件被虚置，非法持有枪支罪在一定程度上被滥用了，在定罪问题上存在明显的偏差。

三、量刑问题上的司法偏差

在肯定了非法持有枪支罪在定罪问题上存在司法偏差之后，接下来要思考的问题是，该罪在量刑问题上是否存在司法偏差。上文已析，23个案件都不构成非法持有枪支罪。既然如此，法院当然也就无权对这些案件中的被告人进行量刑。在这个意义上，法院对这些案件的量刑无论如何都存在偏差。不过，这个结论的理论价值相当有限。本文在这一部分所要分析的是，假设法院对这些案件的定罪没有问题，那么这些案件的量刑是否严格遵循了相关的法律规定。

从整体上看，在23个案件的24个量刑结果(其中赵春华案的一审和二审给出了两个不同的量刑结果)中，被判处管制的刑罚结果有3个，占12.5%；被判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的刑罚结果有17个，占70.83%；被判处有期徒刑实刑的刑罚结果有4个，占16.67%。而在被判处有期徒刑实刑的4个结果中，刑期最高的为三年六个月，刑期最低的结果为三年二个月，4个结果的平均刑期为三年四个月零七天。应当说，无论是从管制的适用率和缓刑的适用率上看，还是从有期徒刑实刑的刑期长度来看，这些案件的量刑都比较轻缓。这或许是因为，法院也意识到将经营气球射击摊的行为认定为非法持有枪支罪在正当性上存在疑问，因而在量刑上予以一定的从轻，希望以量刑的轻缓来消减非法持有枪支罪的不当扩张所带来的负面影响。应当说，对于这些案件的被告人而言，从轻处罚的量刑结果当然要好于严格处罚甚至是从重处罚的量刑结果。但是，从长远来看，这种所谓的“疑罪从轻”的做法反过来会纵容司法机关在定罪问题上的擅断，从而容易滋生冤假错案，需要引起高度警惕。*对这种“疑罪从轻”现象的批评可参见刘宪权：《“疑罪从轻”是产生冤案的祸根》，《法学》2010年第6期。

不过，并不是所有的案件都得到了从轻处罚。例如，赵春华案的一审量刑结果(有期徒刑三年六个月)就没有体现出从轻处罚的一面。从横向比较的角度来看，赵春华案的一审量刑结果是24个量刑结果中并列最重的结果。*另一个被判处有期徒刑三年六个月的案件是郑思源非法持有枪支案。参见北京市房山区人民法院(2015)房刑初字第991号刑事判决书。就持有枪支的数量而言，在被判处有期徒刑实刑的4个案件中，赵春华案的涉案枪支数量(6支)最少，其他三个案件的涉案枪支数量分别是10支、12支和16支。就量刑情节而言，赵春华案与其他三个案件都具有坦白和当庭自愿认罪的情节。据此可以认为，与其他的类似案件相比，赵春华案的一审量刑过于严苛。而这个量刑结果也遭到了社会公众和法律学者的广泛批评。*2017年1月6日，在中国政法大学公共决策研究中心第104期“蓟门决策”上，阮齐林教授在评论赵春华案一审时指出，即便不考虑其他的罪责减轻因素，按照司法解释应当判处三年以上，法院也应当判处三年，并适用缓刑。阮齐林教授的这一观点在法律学者中具有代表性。与之相比，赵春华案的二审判决尽管仍然肯定了罪名的成立，但是将量刑结果改为有期徒刑三年并适用缓刑，从而得到了一定程度的社会认可。*参见张心向：《赵春华案二审法院为何这样判？》，《人民法院报》2017年1月27日。应当说，将赵春华案的量刑由有期徒刑三年六个月改为三年，具有合理性，当无疑问。然而，在这里需要追问的是：对赵春华案适用缓刑是否符合法律的规定？

缓刑的适用条件规定于我国《刑法》第72条第1款，不过，2011年出台的《刑法修正案(八)》对该款内容作了修正。在被修正之前，该款的内容为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”根据这一规定，适用缓刑需要同时满足两个条件：一是被告人被判处拘役或三年以下有期徒刑，此为适用缓刑的对象条件；二是对被告人适用缓刑确实不致再危害社会，此为适用缓刑的实质条件。尽管上述规定也涉及了犯罪情节，但犯罪情节只是判断对被告人适用缓刑是否会再危害社会的客观依据，*参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释(上卷)》，中国社会科学出版社2005年版，第821-822页。其本身并没有绝对独立的意义。如果适用上述规定，在判处赵春华三年有期徒刑的前提下，结合该案的实际情况，应当说，对赵春华适用缓刑不致再危害社会，既然如此，就可以并且应当对其适用缓刑。

然而，多年的实践表明，我国《刑法》第72条第1款的原内容过于笼统、抽象，使得法官不愿、不敢适用缓刑，从而导致缓刑适用率相对较低。*参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案(八)条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第40-42页。在这种背景下，为了进一步明确缓刑适用条件，《刑法修正案(八)》将刑法第72条第1款的内容修正为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”不难发现，新条款对适用缓刑的实质条件进行了修正，将原来的唯一的实质条件即“适用缓刑确实不致再危害社会的”修改为需要同时满足的四个实质条件，其中之一便是“犯罪情节较轻”。然而根据《枪支弹药犯罪解释》第5条第2款的规定，非法持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上的，属于我国《刑法》第128条第1款规定的“情节严重”。根据法院认定的案件事实，在赵春华的射击摊中，有6支枪形物属于能正常发射以压缩气体为动力的枪支，属于《枪支弹药犯罪解释》所规定的“情节严重”的情形。因此，赵春华案不符合缓刑适用的实质条件，无法适用缓刑。

不过，上述断言也不能过于绝对。毕竟，一个法条的真实含义未必是其表面看上去的那样。在法条的字面规定与它的含义之间，还存在法律解释的空间。就赵春华案所涉及的缓刑适用条件而言，我国《刑法》第72条第1款所规定的“犯罪情节较轻”与我国《刑法》第128条第1款所规定的“情节严重”是否一定是互斥关系，应该还有讨论的余地。考虑到刑法用语的相对性，*参见张明楷：《刑法分则的解释原理(下)》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第778页。理论上完全有可能得出下面这种解释方案：刑法第72条第1款中的“犯罪情节较轻”是指综合考虑行为人的主观和客观两个方面的情形所得出的结论，而刑法第128条第1款中的“情节严重”则仅仅是对客观方面的描述，因此，符合刑法第128条第1款中“情节严重”的案件，未必不能符合刑法第72条第1款中的“犯罪情节较轻”的要求。通过这个解释，可以认为赵春华案符合刑法第72条第1款中的“犯罪情节较轻”的要求，从而为缓刑的适用扫除障碍。

然而，上述解释方案是否行得通，还要经过一段时间的观察。毕竟，对某个法律条文作不同于字面意思的解释，就像在平静的水面投下一颗石子会泛起层层涟漪一样，会引发一系列新的问题。例如，在对我国刑法第72条第1款中的“犯罪情节较轻”与刑法第128条第1款中的“情节严重”的关系作了上述解释后，自然会引发的问题是，这种关系能否推广到刑法分则其他条文中的“情节严重”？如果给出否定答案，解释者就必须指出刑法第128条第1款中的“情节严重”与刑法分则其他条文中的“情节严重”的不同之处。如果给出肯定答案，那么就必然会导致缓刑适用范围的急剧膨胀。但这还没有结束，此时又会面临新的问题，例如，上述关系能否推广到刑法分则条文中的“情节特别严重”，等等。由此可见，尝试通过重新解释刑法第72条第1款和刑法第128条第1款中的相关内容来化解对赵春华案适用缓刑时面临的法律障碍，就算不是毫无可能，也是极为困难的。

考虑到法律学者和司法者的分工状况，要司法者去完成上述艰巨任务，更是难上加难。众所周知，法律学者的任务在于指出法律解释上的问题并提出解决之道，从而为司法者提供理论上的指导；而司法者的任务则在于将法学理论研究的结论运用于对个案的解决，并借此来检验这些结论。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第195页。在这种分工背景下，要求司法者为了解决某个案件的量刑问题而去主动处理以往的理论研究尚未涉及的法律解释难题，显然是不切实际的。因此，笔者认为，在现行的刑法规定下，在学界尚未对缓刑适用条件中的“犯罪情节轻微”做出特别解释的情况下，一旦确认了赵春华构成非法持有枪支罪，便无法对其适用缓刑。换言之，二审法院对赵春华案适用缓刑的量刑结果违反了法律的规定。

需要注意的是，在违反法律的规定而对“情节严重”的非法持有枪支案适用缓刑方面，赵春华案的二审量刑结果并不是孤立的个案；在23个案件中，有6个案件属于情节严重；而在这6个案件中，包括赵春华案(二审)在内，有3个案件被法院适用了缓刑，*另外两个被适用了缓刑的“情节严重”的案件分别是杨某丙非法持有枪支案(参见云南省澄江县人民法院(2015)澄刑初字第16号刑事判决书)和张某甲非法持有枪支案(参见云南省澄江县人民法院(2015)澄刑初字第15号刑事判决书)。缓刑适用率高达50%。由此可见，法院在处理这类案件时，违反法律规定而对被告人适用缓刑的现象具有一定的普遍性。

综上所述，针对因经营气球射击摊而构成非法持有枪支罪的案件，法院在量刑时普遍予以了从轻处罚，缓刑适用率很高，甚至部分因“情节严重”而明显不符合缓刑适用条件的案件也被法院适用了缓刑。这或许是因为，法院也意识到将经营气球射击摊的行为认定为非法持有枪支罪在正当性上存在疑问，因而在量刑上予以一定的从轻，希望以量刑的轻缓来消减非法持有枪支罪的不当扩张所带来的负面影响。如果说在法律规定的范围内对被告人进行从轻处罚有利于被告人，因而具有一定的合理性的话，那么，对因“情节严重”而明显不符合缓刑适用条件的案件适用缓刑，在量刑结果的合法性上存在疑问。

四、立法缺陷及其修正

在肯定了非法持有枪支罪在定罪问题和量刑问题上存在司法偏差之后，接下来要思考的问题是，非法持有枪支罪的立法是否存在某种缺陷，以及如果相关立法的确存在缺陷的话，应当如何修正过来。需要说明的是，笔者在这里所说的非法持有枪支罪的立法，并非仅指我国《刑法》第128条第1款这个单一的刑法法条，而是指由所有与非法持有枪支罪的司法适用有关的法律法规及其他规范性文件所组成的法律系统。它既包括有关的刑法法条，也包括有关的司法解释(例如我国《枪支弹药犯罪解释》)，还包括相关的法律(例如《枪支管理法》)、法规及其他规范性文件(例如公安部标准所依托的《鉴定工作规定》)。

实际上，在赵春华案发生之后，学界对于非法持有枪支罪的立法存在缺陷这一点，已基本达成了共识，没有太大的争议。关键的问题是，这个立法缺陷到底是什么，以及对其缺陷应当如何修正。

(一)提高枪支认定标准

赵春华案发生后，很多学者在立法论的层面将批评的矛头指向我国的枪支认定标准，认为我国枪支认定标准的门槛过低是导致赵春华案发生的根本原因，进而主张提高枪支认定标准。*参见侯欣一：《建议提高枪支认定标准，对枪支进行分类分级管理》，《民主与法制时报》2017年3月16日。前文已述，关于枪支的认定，我国目前同时存在人大标准和公安部标准，但实际上前者已基本上被后者架空了。因此，被我国学者批评为门槛太低的枪支认定标准，确切地说，是指公安部标准。实际上，早在数年之前，就有学者批评了公安部标准的门槛太低。*参见陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013年第5期。只不过，当时还未发生类似于赵春华案的热点案件，公安部标准尚未引起学者们的广泛关注，因而这种主张在当时没有太大的理论影响力。时至今日，在赵春华案发生之后，公安部标准及其弊端已为学者们所熟知。在这种背景下，主张提高枪支认定标准的观点得到了很多学者的支持，甚至几乎成为了学界的共识。那么，这种主张是否值得支持呢？笔者认为，对于这个问题，需要分两步进行思考：第一，提高枪支认定标准是否有助于防止未来再次发生赵春华案之类的案件？如果前一个问题的答案是肯定的，则需要作第二步思考：对于防止未来再次发生赵春华案之类的案件这一立法目标而言，提高枪支认定标准是否是一个理想的方案？

先来看第一个问题：如果将枪支认定标准的门槛提高到一个相对合理的水平，是否可以防止未来再次发生赵春华案之类的案件？答案显然是肯定的。上文在分析赵春华案时已指出，在客观层面，赵春华的行为之所以该当非法持有枪支罪的客观构成要件，就是因为，在现行的刑法规定和刑事司法制度下，法院不得不以公安部标准作为涉枪刑事案件的枪支认定标准，而按照公安部标准，赵春华所持有的枪形物中有6支属于枪支。如果法院在审理本案时，适用的不是公安部标准而是人大标准，那么赵春华所持有的枪形物就不能被认定为枪支，其行为也就无法构成非法持有枪支罪。当然，提高枪支认定标准，并不意味着一定要将其提高到像人大标准那么高的程度，但无论如何，这个提高后的标准至少应当能够将普通的玩具枪排除在枪支的成立范围之外。在这种情况下，根据新的枪支认定标准，也足以防止未来再次发生赵春华案之类的案件。

接着来看第二个问题：对于防止未来再次发生赵春华案之类的案件这一立法目标而言，提高枪支认定标准是否是一个理想的方案？为了回答这个问题，需要评估提高枪支认定标准这个方案的利弊得失。这个方案的益处显而易见，就是严格控制非法持有枪支罪等枪支犯罪的司法适用范围，避免未来再次发生赵春华之类的案件。对此，理论上不会有什么争议。不过，提高枪支认定标准这一方案的弊端，却很少被学者们提及。值得注意的是，关于非制式枪支的认定标准，公安部先后于2001年和2008年制定了两个不同的标准，2008年标准即是现行的公安部标准。与2001年的枪支认定标准相比，现行的公安部标准大幅度地降低了枪支成立的门槛。*据学者分析，在枪支成立的临界值上，现行的公安部标准只是2001年标准的十分之一左右。参见上注，陈志军文。尽管如此，现行的公安部标准在出台之初便得到了很多大城市的支持。其原因在于，现行的公安部标准有利于维护社会稳定，营造良好的治安环境。*参见吕晓森：《标准调整需要综合论证现行标准的由来及问题》，http://news.qq.com/a/20170106/000205.htm，2017年3月28日访问。这反过来意味着，如果提高现行的公安部标准，势必会在一定程度上放松对枪支的管制，从而给社会治安带来一定的隐患。

(二)修改非法持有枪支罪的空白罪状

既然提高枪支认定标准不是理想的修法方案，在此需要另起炉灶，设计出一个新的修法方案。不难发现，提高枪支认定标准的修法方案的立足点在于公安部标准的门槛太低，但笔者更为关心的则是，公安部标准是如何进入刑事案件的审判之中的。需要注意，公安部标准所依托的《鉴定工作规定》既不是行政法规，也不是部门规章，而只不过是部门规范性文件。也就是说，从法律的效力等级角度来看，公安部标准的效力等级是很低的。因此，在应然层面，公安部标准最多只能指导行政法上的枪支认定，而无法指导刑事案件中的枪支认定。更何况，关于枪支认定标准问题，我国已经出台了在位阶上远比公安部标准高得多的人大标准。然而，实际情况却是，公安部标准主导了刑事案件中的枪支认定。关于公安部标准为何能够在与人大标准的竞争中胜出，前文已有详细分析，此不赘述。在这里需要强调的是，公安部标准之所以能够进入刑事审判领域从而与人大标准展开竞争，其根本原因在于，我国《刑法》第128条第1款在规定非法持有枪支罪的构成要件时采用了空白罪状的立法模式，并且将空白罪状所需援引的刑法前规范表述为“枪支管理规定”。显然，“枪支管理规定”没有对被援引的法律规范的效力等级提出任何要求。正是因此，公安部标准所依托的《鉴定工作规定》才能成为非法持有枪支罪的刑法前规范。相应地，公安部标准才具备了与人大标准展开竞争的资格。

有鉴于此，笔者认为，应当将非法持有枪支罪的空白罪状的内容作为修法的着力点。具体而言，将我国《刑法》第128条第1款规定的空白罪状所需援引的刑法前规范即“枪支管理规定”修改为“枪支管理法律”。显然，通过这个方案，可以阻止公安部标准进入刑事案件的审理之中，从而避免未来再次发生赵春华案之类的案件。当然，修改法律尤其是修改刑法是一个牵一发而动全身的系统工程，需要格外慎重。因此，仅凭这个方案能够实现的既定目标，尚不足以断言它就是一个理想的方案。那么，它到底是不是一个理想的方案呢？为了回答这个问题，需要从法理依据和实践效果两个方面进行思考。

众所周知，枪支认定标准对于非法持有枪支罪的司法适用至关重要。既然如此，立法者原本应当在非法持有枪支罪的条文中明确规定枪支认定标准。然而，鉴于这个问题具有很强的技术性，另外也出于维护刑法典的简洁性和稳定性的考虑，立法者并没有在非法持有枪支罪的法条中直接规定枪支认定标准，而是采用了空白罪状的立法模式，将枪支认定标准的问题交由刑法前规范即“枪支管理规定”来解决，从而将非法持有枪支罪的罪状确定为“违反枪支管理规定，非法持有枪支”。

笔者所说的相对空白罪状是指这样一类空白罪状：刑法分则条文既规定了行为违反某个刑法前规范，又对构成要件作了一定的描述，并且这种描述能够在司法实践中发挥重要的排除作用。例如，我国《刑法》第133条对交通肇事罪的规定采用了空白罪状的形式，其内容为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。不难发现，该刑法条文对构成要件的结果要素作了描述，并且这个结果要素能够在司法实践中将大量的违反了交通运输管理法规但尚未造成重大事故的行为排除在交通肇事罪的成立范围之外。笔者所说的绝对空白罪状是指这样一类空白罪状：刑法分则条文既规定了行为违反某个刑法前规范，又对构成要件作了一定的描述，但是这种描述在司法实践中发挥的排除作用极为有限。*有学者认为，绝对空白罪状是指刑法分则性条文仅规定行为违反某个刑法前规范，除此之外不再对构成要件作任何表述的空白罪状；相对空白罪状是指刑法分则条文既规定了行为违反某个刑法前规范，同时还对构成要件作了类型化表述的空白罪状。参见刘树德：《空白罪状——界定、追问与解读》，人民法院出版社2002年版，第65-68页。我国《刑法》分则规定的空白罪状或多或少都对构成要件作了一定的描述。若按照这种理解，我国刑法规定的空白罪状都属于相对空白罪状，那么这种分类也就没有任何意义了。例如，我国《刑法》第128条第1款对非法持有枪支罪的规定采用了空白罪状的形式，其内容为“违反枪支管理规定，非法持有枪支”。表面上看，在刑法前规范之外，刑法条文还规定了“非法持有枪支”这个行为要素，但实际上，“非法”和“枪支”的理解取决于枪支管理规定。也就是说，在刑法前规范之外，刑法条文对构成要件的描述仅限于“持有”一词；而“持有”一词则是几乎所有行为都能满足的兜底性规定，在司法实践中能够发挥的排除作用极为有限。

对于相对空白罪状而言，尽管刑法前规范会在一定程度上影响罪名的司法适用，但考虑到刑法条文对构成要件的描述能够起到重要的排除作用，刑法前规范并没有独立地规定犯罪与刑罚的事宜。因此，无论刑法前规范的效力等级如何，相对空白罪状都不会违反法律主义的要求。然而，对于绝对空白罪状而言，由于刑法条文对构成要件的描述能够发挥的排除作用极为有限，刑法前规范在罪名的司法适用中发挥着决定性的作用。在这个意义上可以认为，刑法前规范独立地规定了与该罪名有关的犯罪与刑罚的事宜。因此，绝对空白罪状的确有违反法律主义之嫌。不过，绝对空白罪状是否真的违反了法律主义的要求，还要看刑法前规范的效力等级，如果刑法前规范仅仅是刑法之外的其他法律，那么绝对空白罪状就不会违反法律主义的要求；如果刑法前规范包括了法律之外的规范，例如行政法规、部门规章、部门规范性文件等，那么绝对空白罪状就肯定会违反法律主义的要求。

具体到非法持有枪支罪的空白罪状，上文已述，该空白罪状属于绝对空白罪状，刑法前规范——确切地说，就是公安部标准所依托的《鉴定工作规定》——在非法持有枪支罪的司法适用中发挥了决定性的作用。该规定在法律位阶上只不过是部门规范性文件，据此可以确认，非法持有枪支罪的空白罪状违反了法律主义的要求。在笔者看来，这才是导致赵春华案及类似案件发生的根本原因。因此，为了防止未来再次发生赵春华案之类的案件，最根本的措施是对非法持有枪支罪的空白罪状进行修改，避免其违反法律主义的要求。现在的问题是：该如何修改非法持有枪支罪的空白罪状？从理论上看，有两种方法：其一，将绝对空白罪状修改成为相对空白罪状；其二，对刑法前规范的内容进行调整。第一种方法要求调整非法持有枪支罪的构成要件要素，涉及面过宽，不具有可操作性。第二种方法只需要将空白罪状中的“枪支管理规定”修改为“枪支管理法律”，简单明了，具有可操作性。不难发现，此即为上文所说的修改空白罪状的方案。可见，笔者提出的修改空白罪状的方案，其法理依据在于罪刑法定原则所要求的法律主义。

那么，上述修改空白罪状的方案会在司法实践中带来什么样的效果呢？它能够防止未来再次发生赵春华案之类的案件，自不待言；更为重要的是，它能给将我国目前对枪支的单一刑法管理体制修改为二元的法律管理体制。具体而言，通过这一修改方案，法院在审理涉枪刑事案件时只能依据人大标准；与此同时，现行的公安部标准仍然有效，不过其效力仅限于对枪支的行政规制。由此，便形成了对枪支的刑法管理(适用人大标准)和对枪支的行政法管理(适用公安部标准)二元并行的管理体制，前者有助于保障个人自由，后者有助于维护社会治安，从而能够很好地兼顾个人自由与社会治安的双重目标。据此，笔者认为，与提高枪支认定标准的方案相比，更为确切地说，与提高公安部标准的方案相比，完善非法持有枪支罪的空白罪状的方案更为可取。

不过，修改刑法规定毕竟需要一个较为漫长的过程。在此之前，为了防止再次发生赵春华案之类的案件，由我国最高人民法院出台司法解释，将非法持有枪支罪的罪状中的“枪支管理规定”解释为“枪支管理法律”，应是一个不错的替代方案。

(责任编辑：杜小丽)

邹兵建，天津财经大学法学院讲师，法学博士。

*本文系国家社科基金重大项目“构建中国特色案例制度的综合系统研究”(项目编号：16ZDA068)的阶段性研究成果，同时也是中国法学会部级法学研究课题“刑事指导性案例的法教义学研究”(项目编号：CLS2016D45)的阶段性成果。

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感谢陈兴良教授、张文教授、侯欣一教授、张鹏飞法官对本文提出的宝贵修改意见。