论我国《民法总则》的颁行与民法典人格权编的设立

2017-08-09王利明

政治与法律 2017年8期

关键词：民法总则责任法总则

王利明

(中国人民大学，北京100871)

论我国《民法总则》的颁行与民法典人格权编的设立

王利明

(中国人民大学，北京100871)

人格权是民事主体享有的基本民事权利，我国《民法总则》第2条确定的民法调整对象为人格权独立成编提供了充分的依据。在我国《民法通则》颁行三十多年后，我国的人格权保护已经取得了长足的进步，司法审判实践已经总结了大量的经验，形成了大量的规则，这些成果应当在民法典中得到体现。我国民法典中人格权如果不独立成编，而我国侵权责任法的规定显然又不能把我国《民法通则》规定的内容全部纳入，那就意味着我国《民法总则》对人格权的保护还不如我国《民法通则》，这就给人造成一种错觉，似乎我国民法典对人格权的重视程度还不如三十多年前制定的我国《民法通则》。这很难体现出法律在新的社会阶段的进步。侵权责任法仅能从反面规定对人格权的救济，无法具体正面规定人格权的各项内容。我国《民法总则》有关一般人格权和具体人格权的规定应通过民法典人格权编予以完善和细化。大陆法系各国民法典的编排体例中并没有将人格权独立设编的先例并不能成为我国民法典否定人格权独立成编的理由。我国民法典人格权编的设立，将使民法典体系更为和谐和完备，并成为中国民法典在21世纪对民法体系的重大发展与贡献。

民法典；人格权；民法总则；侵权法；个人信息权

人格权是民事主体享有的基本民事权利，人格权制度是未来我国民法典的重要组成部分。2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称：《民法总则》 )，这在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。《民法总则》用三个条文即第109条、第110条、第185条规定了人格权保护，其内容已经成为《民法总则》的最大亮点，并受到广泛好评。笔者认为，《民法总则》的颁行为民法典人格权编的设立奠定了良好的基础。

一、《民法总则》奠定了人格权独立成编的基础

(一)《民法总则》第2条为人格权独立成编提供了充分的依据

《民法总则》第2条在确定民法的调整对象时，明确规定调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，并且将人身关系置于财产关系之前，可见，与我国《民法通则》第2条相比较，该条更凸显了对人身关系的重视。这实际上表明，我国民法典要求进一步强化对人身权益的保护。然而，如果我国民法典分则中人格权不能独立成编，就根本无法体现《民法总则》第2条突出人身关系重要性的意义。从民法典体系发展来看，传统大陆法系国家民法虽然以保障人身权和财产权为己任，却仅在分则中规定了财产权(物权、债权)和身份权(有关亲属、继承的规定)，对人身权中最重要的权利即人格权，并没有在分则中作出规定，这本身表明，传统民法存在着“重物轻人”的体系缺陷。*孙鹏：《民法法典化探究》，《现代法学》2001年第2期。《民法总则》第2条在确定民法的调整对象时，将民法的调整对象确定为人身关系和财产关系，财产关系已经在分则中分别独立成编，表现为物权编、合同编，而人身关系主要分为两大类，即人格关系和身份关系，身份关系将表现为婚姻编、继承编。如果人格权不能独立成编，则人身关系中的身份关系受到分则的详细调整，人格关系却未能受到分则的规范，这将导致各分编的规则与民法总则规定之间的不协调。另外，如此设计也使得民法典分则明显是以财产法为绝对主导，给人的感觉是民法主要就是财产法。这就使得整个民法典体系存在明显的缺陷：同样存在传统大陆法系民法典“重物轻人”的体系缺陷。因此，人格权独立成编，将有助于进一步完善民法典的体系结构，构建科学、合理的人格权体系，从而形成对各种人格权益的周密保护。

(二)《民法总则》关于人格权的规定奠定了人格权独立成编形式体系的基础

从《民法总则》关于人格权的规定来看，其虽然仅用三个条文规定人格权的保护，但这三个条文充分彰显了《民法总则》保护人格权的中国特色和时代特征，对于全面推进人格权的保护具有重要的规范意义和现实意义。第一，《民法总则》第109条规定了一般人格权，完善了我国《民法通则》具体列举人格权类型的不足，为各项人格利益的保护提供了法律依据。第二，《民法总则》全面列举了各项具体人格权，尤其是第一次规定了身体权、隐私权等权利，从而弥补了我国《民法通则》具体列举人格权的不足。第三，《民法总则》第111条第一次规定了对个人信息的保护。《民法总则》对人格权的规定实际上构建了未来我国民法典人格权编的内在体系，这就是由具体人格权和一般人格权所组成的完整的人格权益体系。然而，构建这一体系，需要对上述三个条款予以全面展开，即在全面规定各项具体人格权的同时，对一般人格权作出规定，在此基础上构建一个完整的人格权编的具有内在逻辑性的形式体系。然而，如果人格权不能独立成编，仅仅靠上述三个条款，显然不可能构建这样一个体系，也难以适应实践的需要以及全面保护民事主体的各项人格权益。事实上，相对于各国法的发展趋势和我国的现实社会需要，这三个条文的规定显得过于原则，未能彰显全面保护人格权益的立法目的。*参见[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，梁慧星主编：《民商法论丛》 (第 8 卷),法律出版社1997年版。从当前人格权保护的立法发展趋势来看，不论是1991年的《魁北克民法典》、2002年的《巴西民法典》，还是2009年的《罗马尼亚民法典》，都有十多个条文规定了人格权，这表明，最新的立法趋势是进一步强化对人格权的保护。*参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第13-40页。从《民法总则》的人格权保护规则来看，即使和我国《民法通则》相比，其也是不充足的，因为我国《民法通则》用了9个条文保护人格权。在我国《民法通则》颁行三十多年后，我国人格权保护已经取得了长足的进步，司法审判实践已经总结了大量的经验，形成了大量的规则，*张善斌：《民法人格权和宪法人格权的独立与互动》，《法学评论》2016年第6期。这些成果应当在民法典中得到体现。如果将来人格权不能独立成编，而侵权责任法的规定显然不能把我国《民法通则》规定的内容全部纳入其中，那就意味着《民法总则》对人格权的保护还不如我国《民法通则》。这就给造成一种错觉，似乎我国民法典对人格权的重视程度还不如三十多年前的我国《民法通则》。这很难体现出法律在新的社会阶段的进步。

(三)《民法总则》第109条为人格权独立成编奠定了价值基础

《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”该条首次从宏观层面对“人格自由”和“人格尊严”作了规定，在学理上被理解为一般人格权的基础。该规定宣示了人格权制度的立法目的与根本价值，即尊重与保护个人的人身自由、人格尊严。这一规定具有鲜明的时代特点，是中国现代民事立法的人文精神和人文关怀的具体体现。《民法总则》将人格尊严保护置于各项民事权利之首加以规定，表明人格尊严作为保护民事权利的价值来源和价值基础，也表明其具有最高价值。在法律上，人格尊严是人格权民法保护的核心要素(the core elements)，具有不可克减性。*See Gert Brüggemeier, Aurelia Colombi Ciacchi, Patrick O’ Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, Cambridge University Press, 2010, p.568.人格权法律制度的根本目的在于保护个人的人格尊严，各项人格权都体现了人格尊严的保护要求。事实上，许多侵害人格权的行为，如污辱和诽谤他人、毁损他人肖像、宣扬他人隐私、泄露他人的个人信息等，均不同程度地损害了他人的人格尊严。《民法总则》第109条对人格尊严的保护是落实党的十八届四中全会提出的“增强全社会尊重和保障人权意识”的具体举措，也是实现“中国梦”的重要保障，任何一个中国人都有向往和追求美好生活的权利，美好的生活不仅要求丰衣足食，住有所居，老有所养，而且要求活得有尊严。“中国梦”也是个人尊严梦，是对人民有尊严生活的期许。在我国已经成为全球第二大经济体、人民群众物质生活已经得到极大改善的背景下，更应当让每个中国人有尊严地生活，让人格尊严作为基本人权受到法律保障。这一规定不仅将进一步提升我国对公民人格权的法律保护水平，而且为后续的我国民法典编纂工程提供了基础性指引。

(四)《民法总则》关于人格权的规定也突出了人格权独立成编的必要性

《民法总则》虽然仅用了三个条文保护人格权，但将其置于各项民事权利之首，凸显了人格权保护的重要意义。从该法关于民事权利的其他规定来看，目的是将其留待民法典分则中予以具体完善。人格权独立设编是保障每个人人格尊严的需要，也是21世纪时代精神和时代特征的体现，尤其是，人类社会已进入互联网和大数据时代，互联网以及各种高科技的发明在给人类带来福祉的同时，也使个人人格权的保护面临着巨大威胁。*See A. Michael Froomkin, Cyberspace and Privacy: A New legal Paradigm? The Death of Privacy? 52 Stan.L. Rev.1461,2000.人格权独立设编也有利于回应互联网和大数据时代的需要。目前，社会发生巨大的变化，可从多个侧面和角度予以描述，包括网络社会、科技社会、传媒社会、科技社会、消费社会、风险社会、商业社会等，这些变化使得法律对人格权已经不能再是消极和简单的保护，而涉及社会生活的诸多方面，需要在法律上予以规范。例如，《民法总则》第110条所规定的身体权，当代社会中就会涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等特殊问题。所有这些都使得对人格权社会关系进行更多层次和更复杂的调整成为必要，人格权的内容日益复杂化，需要对人格权确立更多的细致规则，这只有通过使人格权独立成编才能得到更好的贯彻和实现。因此，在《民法总则》规定的基础上，人格权独立成编也是回应社会发展变化的需要。

诚然，从大陆法系各国民法典的编排体例来看，并没有将人格权独立设编的先例，但这并不能成为否定人格权独立成编的理由。一方面，之前的各国民法典之所以未独立规定人格权编，是因为在各国民法典制定之时，侵害人格权的行为形态较为简单，借助侵权法规则能够基本解决人格权的保护问题。然而，随着社会的发展，人格权的类型更为多样化，*龙卫球：《中国民法“典”的制定基础——以现代化转型为视角》，《中国政法大学学报》2013年第1期。侵害人格权的形态也更为多样化，人格权商业化利用也逐步得到重视。今天人们所面临的许多问题，如肖像和姓名的商业许可使用、代孕、人肉搜索等，都是在《法国民法典》、《德国民法典》制定的时代所完全不存在的。因此，不能因为传统大陆法系国家民法典没有独立的人格权编，就不允许当代的民法典进行创新。为了回应当前这个信息和科技突飞猛进的时代的众多挑战，需要今天的民法典作出积极回应，这也是中国民法典的当代使命。另一方面，大陆法系各国民法典虽然没有将人格权独立设编，但其通过大量的司法判例对人格权提供保护，其中也形成了许多具体的裁判规则。尤其是，有的国家通过援引宪法规范保护人格权，也强化了对人格权的保护。*李永军：《从权利属性看人格权的法律保护》，《法商研究》2012年第1期。在我国，根据相关司法解释，法院无权直接援引宪法裁判案件，因此，在我国无法采用国外判例法的方式对人格权进行保护。我国没有承认判例的法律渊源地位，判例本身的零散、非系统性也不适合作为系统保护人格权的方式，人格权的规则只能交由民法典来规定，这无疑是最为合适的选择。此外，民法典的形式体系本身是适应社会的发展而不断发展的，从来都不是一成不变的，每个国家民法典的体例安排都从本国国情出发，实践的需要是民法典体系设计首要考虑的问题。例如，《荷兰民法典》从本国国情出发，在体例上有重大创新，增加了运输编，这种做法在大陆法系国家是从没有先例的。再如，《法国民法典》最近从现实需要出发，改变了其三编制的体例，新增设了担保编作为第四编，这在大陆法系国家也是没有先例的。所以，我国研究者在探讨人格权法独立成编的必要性时，不应受国外某些国家民法典既有体例的束缚，不能以国外没有人格权独立成编的先例就否定人格权独立设编的意义。我国研究者应当从中国实际出发，针对解决中国的现实问题，基于比较法经验和我国的司法实践基础，设计出高质量的人格权法。

因此，《民法总则》制定后，更进一步凸显了人格权独立成编的必要性，可以说，我国民法典设立独立的人格权编，既是立足于中国当代社会的实际需要的必要之举，也是中国民法典所可能做出的重大创新，它将是中国民法典对于世界法律发展所可能作出的重要贡献。

二、《民法总则》的相关规定应通过人格权编予以完善和细化

《民法总则》第109条和第110条确认了一般人格权和具体人格权，尤其是其第110条具体列举了自然人所享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权以及法人所享有的名称权、名誉权、荣誉权等人格权。自我国《民法通则》确立了人身权制度以来，有关人格权的案件每年都在快速增长，其中大量涉及名誉、肖像、隐私、姓名、名称、个人信用、人身自由等，笔者在中国裁判文书网中仅以“名誉”为关键词进行检索，就搜到124400份民事裁判文书。这些案件虽然标的不大，但是涉及公民的基本权利，社会关注度高，影响大，处理不好就会引发社会的重大反响。例如，近几年发生的“狼牙山五壮士案”、“邱少云案”等，都引发了社会的广泛关注。目前，有关人格权的案例越来越多，侵权责任法仅能从反面规定对人格权的救济，无法具体正面规定人格权的各项内容；对人格权侵权只有在侵权责任法上违反了行为义务的情形下才能认定构成侵权，但是我国侵权责任法无法具体规定侵犯人格权情形下的具体行为义务，这就给司法实践造成了严重困难。另外，《民法总则》第109条对自然人和法人所享有的具体人格权进行了列举，但该列举并不全面，并未对信用权、个人信息权、声音权等进行规定，从《民法总则》的人格权保护规则来看，其本身也需要进一步完善。

(一)《民法总则》第111条个人信息保护规则的完善

《民法总则》第111条对个人信息保护规则作出了规定，该条规定了信息的依法取得，保护信息安全，禁止信息非法买卖、提供和公开等内容，对于有效保护个人信息具有重要意义。但该条在个人信息保护方面仍然存在一定的不足，需要将来的我国民法典人格权编予以进一步完善。

第一，我国《民法通则》没有将个人信息权规定为具体人格权。从《民法总则》的规定来看，其只是规定了个人信息保护规则，而没有规定独立的个人信息权。《民法总则》之所以没有将个人信息权规定为具体人格权，可能是因为个人信息保护制度还是一个较新的领域，对其研究尚不成熟，某些问题学界尚未形成共识。因此，《民法总则》只是用反面排除的方式，对行为人不得侵害他人信息的义务作出了规定，而没有将个人信息权规定为一种具体人格权，以期待司法实践和法学理论发展对其不断完善。笔者认为，《民法总则》只是从消极层面规定了个人信息保护规则，而没有规定独立的个人信息权，此种做法存在一定的问题：一方面，在法律上确认个人信息权，有利于进一步明确个人信息权的各项具体权能，从而不仅宣示了个人所享有的个人信息权，而且也可以为权利人具体行使和维护提供明确的指引；另一方面在法律上明确规定个人信息权，也可以为特别法保护个人信息提供上位法依据。从域外经验看，许多国家和地区的法律都确认了个人信息权，这一经验值得我国借鉴。此外，《民法总则》只是从消极层面对个人信息保护作出规定，而未规定个人信息权，也不利于区分个人信息权与其他权利(如隐私权、肖像权、姓名权)，这可能增加法律适用中的冲突。

第二，侵害个人信息的责任构成要件有待进一步完善。依据《民法总则》第111条，行为人不得非法进行数据处理活动，如何理解该条所规定的“非法”呢？在行为人非法处理个人信息时，应当适用我国《侵权责任法》第6条第1款的规定还是适用其他法律规定？对这些问题该条文并没有作出明确规定。从域外经验看，信息处理的合法性通常以当事人的同意和法律的保留为前提。我国相关立法中虽然也涉及个人信息保护的内容，如相关的司法解释对网络环境中的个人信息保护作出了规定，但其缺乏全面性，没有将其保护范围扩张及于其他个人信息。*例如，2014年10月10日施行的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条对利用网络侵害个人信息的行为作出了规定。因此，从立法层面看，我国目前仍然缺乏全面保护个人信息的法律依据，侵害个人信息的侵权责任构成要件仍不清晰。例如，如何界定非法利用个人信息行为、侵害个人信息权利是否必须造成实际的损害后果、因果关系如何判断等等一系列问题，均需要进一步明确。因此，为保障《民法总则》第111条关于个人信息保护规则的有效适用，应当在民法典人格权编中就上述问题作出细化规定。

第三，《民法总则》对安全维护权内涵的规定不清晰，需要进一步完善。《民法总则》第111条虽然规定了“应当依法取得并确保信息安全”，确立了个人信息的安全维护权，但并没有明确其内涵，即其是否仅指信息控制者本人不得非法利用、其是否还包括防止他人的侵害行为等等。《民法总则》没有对此作出细化规定与其规范模式存在密切关联，因为该条在规范个人信息保护规则时采用的是“行为排除模式”，即只是从反面规定了他人不得为某些行为，而没有从正面对个人信息权的权利内容本身作出规定，这也有待于将来的我国民法典人格权编对此作出明确规定。

(二)数据保护规则的完善

《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这一规定反映了21世纪互联网、大数据时代的需要，也顺应了高科技发展的要求，体现了21世纪的时代特征。现代社会，数据不仅具有重要的科研价值，而且具有重要的财产价值，数据作为一种无形财产，也可以成为民事权利的客体。数据本身作为一项综合性的权利，应当受到法律保护。关于数据保护，早在1970 年，德国黑森州(Hesse)就制定了世界上第一部数据保护法。经济合作发展组织发布《隐私权保护及个人数据国际流通指南》(the Guidelines on the Protection of Privacy and Trans-border Flows of Personal Data)的目的就是为了协调国家的数据保护立法和保护人权以及促进数据跨境流通之间的关系。欧盟《个人数据保护指令》的立法精神也是协调成员国立法，从而降低欧盟内部经济活动的障碍，同时，其确立了应当以保障国民的隐私权为前提的原则。迄今为止，我国尚未颁行专门的个人信息保护法律，相关的个人信息保护法律规则分散于不同的法律法规之中。《民法总则》第127条规定为未来单独制定数据保护的法律提供了民事基本法依据。目前关于数据权利究竟是知识产权，还是一般的财产权，或者是一种综合性的权利，存在不同看法，但是法律对数据的保护不仅要保护数据本身的权利，还应当保护数据中所涉及的个人信息和隐私，数据的开发和利用不应非法侵害个人的隐私和个人信息。*姚维保、韦景竹：《个人数据流动法律规制策略研究》，《图书情报知识》2008年第2期。

笔者认为，数据中包含的权利是多种多样的，由于大数据是对海量的信息所进行的收集、存储和分析，大量的数据涉及个人信息和隐私，甚至涉及个人的敏感信息和核心隐私。*Allen, Anita L., Protecting One's Own Privacy in a Big Data Economy, Harvard Law Review Forum, Vol. 130, Issue 2 (December 2016), pp. 71-78.also see Jarass, in: ders., EU-Grundrechte-Charta Art.8, Rn. 5.例如，将个人病历资料开发成大数据，或者将个人的银行存款信息汇总开发成大数据。如果对这些数据资料还没有进行匿名化处理，或者匿名化处理不完整，从相关的数据中仍然可以了解个人的相关信息和隐私，这就可能侵害个人的个人信息权利和隐私权。通过大数据技术的运用，一些机构可以从相关的数据中分析出个人的身份、财产、消费习惯等方面的信息。*Allen, Anita L., Protecting One's Own Privacy in a Big Data Economy, Harvard Law Review Forum, Vol. 130, Issue 2 (December 2016), pp. 71-78.如果这些信息经过整合后再投入数据黑市进行交易，就可能触犯刑法的规定，构成非法侵入计算机信息系统罪、侵犯公民个人信息罪等罪名。*叶竹盛：《是时候给大数据套上法律笼头了》，《新京报》2017年5月31日。当然，即便行为人的上述行为不构成犯罪，其也构成对他人个人信息权利和隐私权的侵害。因此，相关主体在收集、利用个人信息数据的同时，应当以保护当事人对个人信息的控制权利和隐私权为前提，信息的收集者和利用者应当负有保护个人信息和隐私的责任。*Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus, BDSG, §13, Rn. 49.信息数据的收集和利用应当以保护个人信息权利和隐私权为前提，忽视个人信息权利和隐私权保护的数据收集和开发行为就像一颗炸弹，将对个人权利保护构成极大威胁。*西坡：《隐私得不到保护的大数据无异于炸弹》，《新京报》2017年2月18日。保护个人数据的主要目的是为了维护个人自治及自我认同，从而维护个人的人格尊严。因此，数据开发中应当注重对个人信息的保护，*参见刘静怡：《从Cookies以及类似资讯科技的使用浅论因特网上个人资讯隐私权保护问题》，《科技资讯透析》1997年第10期。所以，在未来有必要对大数据中个人信息和隐私的保护作出规定，这是适应信息社会、大数据时代的特殊要求，也是面向21世纪的当然要求。

大数据技术本身的特点也要求强化对个人信息权利和隐私权的保护。*Lenard, Thomas M., Big Data, Privacy and the Familiar Solutions, Journal of Law, Economics & Policy, Vol. 11, Issue 1 (Spring 2015), pp. 1-32.大数据技术能够通过特定的算法从信息中不断挖掘出新的信息，这就可能侵害个人信息权利和隐私权，同时，个人信息利用和流转过程中也存在多元的利益主体，这也可能对个人信息权利和隐私权的保护构成严峻挑战。*范为：《大数据时代个人信息保护的路径重构》，《环球法律评论》2016年第5期。《民法总则》并未区分不同类型的数据分别进行保护。笔者认为，不同类型的数据应当有不同的法律保护规则，有些数据属于个人敏感数据，有些则属于一般数据，在保护方面应当有所区别，应当对敏感信息进行特殊保护。*《欧盟数据保护一般规则(EU-DSGVO)》第8条、德国《联邦数据保护法(BDSG)》第4a条第3款都对特殊类型个人信息的处理设置了特别规范。从法律角度看，个人对其个人信息享有权利，这些权利主要包括以下几个方面。一是个人对其个人信息的利用权，即个人许可他人使用其信息，并获得报酬，属于商业化利用。二是对一般的信息收集未必都需要个人的同意，但如果是个人的敏感信息，则在进行大数据开发时，应当得到个人的同意。*Gola/Schomerus, in: ders., BDSG, § 4a, Rn. 34.三是信息的安全维护权，即相关主体在开发个人数据时，对于所收集到的个人敏感信息，应当尽到安全维护义务，在个人信息存在泄漏和不当利用的危险时，个人有权请求相关主体采取必要措施，以维护其个人信息的安全。四是数据利用权，即禁止他人发行、传播数据库中的数据。《民法总则》和其他法律所规定的保护数据中包含的权利，法律理应保护这些权利。

(三)《民法总则》第185条英雄烈士人格权益保护规则的完善

《民法总则》第185条对英雄烈士等人格利益的保护规则作出了规定，这是《民法总则》的重要创新。因为英雄、烈士是一个国家和民族精神的重要体现，是引领社会风尚的标杆，是人们行为的榜样。因此，该条强化对英雄、烈士姓名、名誉、荣誉等的法律保护，对于维护民族精神、弘扬社会公共道德、有效保护英雄烈士人格利益、弘扬社会主义核心价值观，具有重要意义。*参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第440页。从该条规定来看，其仍然有需要完善之处。

第一，应当扩大该条所保护的人格权益的范围。从该条规定来看，其仅保护英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉四项人格利益，保护范围过小。事实上，除上述四项人格利益外，侵害英雄烈士等的其他人格权益，同样可能损害社会公共利益，应当受到法律的同等评价。*参见王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任》，《中国人民大学学报》2017年第4期。如侵害英雄、烈士等的隐私，此类行为应当受到法律的同等评价。因此，应当扩大该条所保护的人格权益的范围。

第三，明确公共利益的内涵。该条以损害社会公共利益作为行为人依据该条承担民事责任的条件，公共利益在性质上属于不确定概念，应当通过具体化等方式明确其内涵。否则，可能会不当限制个人的行为自由，使个人动辄得咎。因此，应当在我国民法典人格权编明确该条中公共利益的内涵，以保障该条的准确适用。

上述内容都有待于在民法典人格权编中作出细化规定。实际上，除了《民法总则》规定的内容之外，人格权涉及的内容和范围十分宽泛，许多规则都需要通过独立的人格权编予以进一步完善。

三、《民法总则》有关人格权规定的有效实施应通过人格权法而无法通过侵权责任法实现

诚然，传统大陆法系民法(如《德国民法典》)主要是通过侵权法的规则对人格权提供保护。我国《侵权责任法》第2条就所保护的权利范围列举了18项权利，其中近半数是人格权，由此表明了对人格权保护的高度重视。该法第15条规定的8种救济方式以及该法第22条规定的精神损害赔偿都可以适用于人格权的侵害。应当看到，我国《侵权责任法》通过扩张权利范围以及采用形式多样的责任形式，强化了对人格权的保护，并且人格权法中所规定的具体行为规范，也有助于构成侵权责任的认定，二者关联密切。所以，将人格权法置于侵权法中的观点，与将人格权法置于民事主体制度的主张相比，应当说更有说服力。然而，侵权责任法和人格权法之间仍然存在着明显的区别，民法典侵权责任编无法完全替代人格权编。

第一，侵权责任编不能从正面确认各项具体人格权。一方面，侵权责任法主要是救济法，它主要对已经遭受的侵害进行救济，因此其主要功能不是确认权利，而是保护权利。只有通过独立的人格权编规定各类人格权及其内容、效力等，才能为侵权责任编对人格权的救济提供基础。例如，侵权责任编虽然可以通过规定有关的侵权责任保护隐私权，但无法从正面确认隐私权，也无法规定隐私权的具体内容。另一方面，随着人格权的发展，人格权的类型和内容越来越多样化。例如，名誉权的内容不同于肖像权的内容，而公民的姓名权与法人的名称权的内容也不完全相同(因为法人的名称权可以转让，而公民的姓名权不能转让)。公民、法人所享有的各项具体人格权及其内容是不能通过侵权责任法加以确认的，而必须在人格权法中具体规定。对于如此纷繁复杂的权利类型，侵权责任法作为救济法的特点决定其不能涉及，也无法涉及。还应当看到，如果人格权的具体规则都规定在侵权责任编中，也可能导致侵权责任编的规则过于分散，因为侵权责任编不仅保护人格权，而且还包括其他许多绝对权利，如物权(包括所有权、用益物权和担保物权)、知识产权等，如果将人格权的规则规定在侵权责任编，是否对各项绝对权都要在每一个侵权责任规则中具体予以列举呢？可见，将人格权规则主要规定在侵权责任编，可能给侵权责任编的规则设计造成重大困难。

第二，侵权责任编不宜规定各项人格权的具体内容。我国《侵权责任法》第2条虽然宣示要保护八项人格权，但并没有也不可能进一步地规范各种权利的具体权能。未来我国民法典侵权责任编也不宜对各项人格权的具体内容作出详细规定，因为每一种人格权都具有其自身的作用或功能，这些权能不是单一的，而是多样的。例如，全国人民代表大会常务委员会于2014年颁行了《关于〈中华人民共和国民法通则〉第99条第1款、〈中华人民共和国婚姻法〉第22条的解释》(以下简称：“解释”)，“解释”对姓名权的内涵、效力等规则作出了规定，该规则属于确认权利性质的规定，而不属于侵权保护的问题，难以纳入侵权责任法的调整范围。再如，隐私权的内容可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅隐私等等。就个人生活秘密而言，又可以进一步分类为身体隐私、家庭隐私、个人信息隐私、健康隐私、基因隐私等。不同的隐私因为类型上的差异，在权利的内容以及侵权的构成要件上，都可能有所差异。公民和法人的人格权不论是一般人格权还是各项具体人格权，都具有较为丰富和复杂的权利内容，正是在这个意义上，只有制定人格权编，才能全面确认人格权的各项具体内容，充分体现私权行使和保护的需求。

第三，侵权责任编不宜详细规定人格权的利用、行使等规则。法律不仅要列举与表彰各种权能，也要具体规定各种权能的行使与表现效果。尽管人格权原则上不能转让，但权利人可以许可他人对其人格权进行利用。*王叶刚：《人格权中经济价值“可让与性”之反思》，《广东社会科学》2014年第2期。例如，肖像权的使用权能可以转让，法人的名称权可以转让。尤其是，如果未来我国人格权法中规定个人信息权，也必须规定该权利的利用规则。《民法总则》第110条只是列举了民事主体所享有的各项具体人格权，而没有对其具体利用权能作出规定，这有待于将来的民法典分则作出细化规定。侵权责任编虽然也可以对人格权保护规则作出规定，但其主要是从消极层面规定行为人的义务，难以对人格权的利用、行使规则作出规定。此外，从实践来看，人格权益的许可使用是当事人通过合同实现的，其虽然可以适用合同法的一般规则，但人格权商业化利用的一些特殊规则，如哪些人格权益可以进行商业化利用、人格权商业化利用的损失认定、人格权许可使用合同的解除等，仅通过当事人约定无法解决，合同法编也不可能对人格权商业化利用的特殊规则作出过于细化的规定，这就需要在民法典人格权编中对此作出规定。

第四，侵权责任编无法规定权利的冲突及其解决规则。人格权在行使过程中，常常会与其他权利发生冲突，如实践中常见的人格权与财产权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督等权利的冲突。人格权在行使过程中，也可能与公权力的行使发生冲突。还应看到，各项具体人格权之间也可能发生交叉和冲突，从而需要在人格权法中确立解决冲突的规则。例如，当生命权与财产权发生冲突时，应当优先保护生命权；当肖像权与肖像作品著作权发生冲突时，优先保护肖像权。侵权责任编不能解决权利行使和权利冲突的问题。此外，为了维护公共利益、社会秩序等，在法律上有必要对于人格权作出一定的限制，这些限制规则(如对公众人物人格权的限制、人格权权利不得滥用、人格权与言论自由的关系等)不能在侵权责任编中规定，而只能由人格权编加以规定。从这个意义上说，人格权法的独立成编，也可以起到和侵权责任编相互配合的作用。

第五，侵权责任编无法规定对人格权的限制制度。人格权是一种具体的权利，基于公共利益的维护等目的，可以对人格权进行一定程度上的限制，除了生命健康权因其固有属性具有不可限制性以外，许多人格权都要在不同程度上依法受到限制。比如，“解释”就规定：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”这些规定都是对姓名权行使的限制，无法在侵权责任法中作出规定。尤其是对公众人物的人格权法律要作出必要的限制。所谓“公众人物无隐私”，也意在强调公众人物人格权应当受到限制。有关人权的国际或区域性条约或公约也一般承认隐私权的可克减性。然而，如果将人格权置于民事主体制度中，则与权利能力不受限制的原理相矛盾。

第六，侵权责任编并不能替代具体的行为规范。侵权责任法重点在于侵犯权利之后的救济，但是，侵权责任的构成往往以行为人违反具体的行为义务作为要件，侵权责任法无法具体规定他人对于人格权的具体行为义务。人格权法则可以更为细致地从正面规定权利人所享有人格权的具体范围，同时从反面更为细致地规定他人对人格权主体所承担的具体行为义务。这既有助于具体认定侵权责任的构成，又能发挥对社会公众的行为引导作用。

对人格权的侵权保护规则是否需要在人格权法中作出规定的问题，一直存在争议。笔者认为，侵权责任形式规定着眼于各种绝对权的保护，而没有考虑人格权保护的特殊性。通过在人格权法中规定人格权的特殊保护规则，更有利于实现对人格权的全面保护，发挥预防侵害的作用。还应当看到，在将来我国民法典侵权责任编不太可能对侵害人格权的侵权责任全面具体地作出规定的情形下，更应当通过独立成编的人格权法对侵害人格权的侵权责任作出规定。例如，我国《侵权责任法》对精神损害赔偿仅有一条规定(第22条)，而精神损害赔偿又是专门保护人格权的措施，实践中，有关精神损害赔偿的案件大量出现，且不断增长，*笔者写作本文过程中，在中国裁判文书网上以“精神损害”为关键词检索民事案件，搜到925899份民事裁判文书。为保障法官依法公正裁判，有必要在人格权法中对精神损害赔偿作出详细规定。因此，有必要对侵害人格权益的相关侵权规则作出较为细化的规定。再如，对侵害人格权益的财产损害赔偿责任、侵害人格权益的惩罚性赔偿、侵害人格物和死者人格利益的保护规则等，都可以在人格权编作出细化规定，这些规定可以与侵权责任法的相关规则有效衔接，对于全面保障人格权具有重要意义。因此，通过独立成编的人格权法对侵害人格权的侵权责任规则作出规定，比在侵权责任编中对其作出规定，于立法技术上更为合理。