窃取虚拟财产行为的法益审视*

张 弛

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)



经济刑法

窃取虚拟财产行为的法益审视*

张 弛

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

点卡销售所带来的持续性收益，玩家攀比心态驱动下的疯狂充值，给网络游戏运营商带来了巨额利益，虚拟财产的刑法保护问题成为一个重要议题。对此，有盗窃说、计算机犯罪说与犯罪否定说等不同立场的对垒。从法益侵害性的来源、法益侵害的程度和大小以及法益保护的均衡性等视角对窃取虚拟财产的行为加以审视，盗窃说的立场应当被否定。虚拟财产在本质上是一种服务而非财产。只有以技术手段窃取虚拟财产并且情节严重或造成严重后果的行为，才能以我国《刑法》第285条、第286条的规定追究刑事责任。以本人娱乐为目的窃取网络游戏运营商虚拟财产的行为不构成犯罪。明知是非法手段获取的虚拟财产而购买的行为不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

网络游戏;虚拟财产;盗窃;互联网服务;计算机犯罪

一、问题的缘起：游戏产业营利模式的转型

互联网的普及对人们的生产、生活、娱乐方式产生了极其深远的影响，其中一个非常显著的标志是传统单机游戏的衰落与互联网游戏产业的兴起与繁荣。在2000年以前，电脑游戏的类型以单机游戏为主，电脑游戏公司通过销售游戏软件光碟的方式营利，此种营利模式与传统的货物销售并无本质区别，游戏光碟的制售受到生产成本、市场行情等商业因素的制约，同样存在滞销积存的风险，更为严重的是，各类盗版活动严重挤占了电脑游戏公司的盈利空间，很多著名的电脑游戏工作室在市场和盗版的双重挤压下日渐萎缩。与此同时，依托互联网的社交功能、以多人同时在线为特征的各类大型互联网游戏迅速崛起，成为取代单机游戏的新型产业模式。2000年，中国第一款互联网游戏“万王之王”发行，揭开了互联网游戏产业勃兴的序幕。与传统的单机游戏相比，互联网游戏公司可以通过销售点卡的方式源源不断地从玩家那里收取费用，这与单机游戏“一次付费、终身免费”的收费模式有着本质区别。更为重要的是，网络游戏所提供的多人同时在线平台，激发了玩家之间竞相攀比的心态，为了获取更好的游戏体验和优势地位，网络游戏玩家投入了大量的时间、精力与金钱，动辄充值上千元乃至数十万元用以购买游戏币、极品装备和其他网游特权。只要网络游戏装备或其他附属品能够帮助用户满足其攀比心理，网络游戏公司就能藉此赚取巨额利润。*参见王燕玲：《论网络游戏中“外挂”之刑法规制》，《法律适用》2013年第8期。攀比心态驱使下的强烈付费动机，成为网络游戏公司利润增长的爆发点。

购买游戏点卡所带来的持续性收益，以及玩家攀比心态驱动下的巨额充值所带来的利润，使得开发网络游戏成为一种投入低、风险小、收益高的经营模式，催生了网络游戏产业的疯狂生长。2004年，全国的互联网游戏产业总产值仅为24.7亿元，*参见于志刚主编：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，中国人民公安大学出版社2009年版，第11页。之后便每年以约50%的速度爆发式增长；2014年中国网络游戏产业的实际收入规模达到1144.8亿元人民币；预计2017年中国网络游戏实际收入将接近1600亿元。*《2015年中国网络游戏行业发展现状及市场规模预测》，http://www.chyxx.com/industry/201511/363223.html，2017年3月16日访问。以低风险、高利润为特征的网络游戏产业模式对整个互联网行业的结构生态产生了极其深远的影响。以网易公司为例，在21世纪初该公司初创时，其主营业务为新闻门户网站、电子邮箱和互联网广告服务，经过数十年的发展，网易公司已由一家门户网站公司转向了网络游戏公司，该公司近80%的收益来自网络游戏收入。

二、立场的博弈：虚拟财产的刑法保护问题

巨大的产业规模背后是玩家为此投入的庞大经济成本，以及网络游戏公司的巨额利润，为了防止这些利益受到各种形式的非法侵害，虚拟财产的刑法保护问题被提上议程。网络游戏的经营者希望将网络游戏世界中的“虚拟财产”等同于刑法意义上的“财产”，将窃取其游戏币、网络游戏装备等虚拟财产的行为认定为盗窃罪，藉此在法律上将销售网络游戏装备、游戏币所获得的巨额利益固定下来。腾讯公司政策发展部的人士认为，虚拟财产具备作为物权客体的财产属性，符合民法中对物的描述；法律中对于现实中的财产适用的规定，对于虚拟财产同样也能适用，同时立法上也应强化对虚拟财产的保护。*参见刘为军、禄源：《论网络盗号地下产业链的预防控制》，《中国刑事法杂志》2012年第6期。当然，这种观点只是网络游戏运营商的一家之言，现行立法既未明确虚拟财产的性质，也没有对窃取虚拟财产如何认定的问题作出直接规定。鉴于所处利益立场与所持学术观念的不同，围绕窃取虚拟财产行为如何定性的问题，理论界和实务界展开激烈的论争。

(一)盗窃说的立场

网络游戏运营商从自身利益出发，希望将虚拟财产等同于现实中的财产，将其解释为财产犯罪的对象，主张以盗窃罪追究非法获取虚拟财产行为者的刑事责任，藉此实现对虚拟财产的刑法保护，这一立场可以被称作“盗窃说”。有学者对此观点表示认同，并进一步阐释了内在的法理依据：在判断窃取虚拟财产的行为是否符合盗窃罪的构成要件时，应当以构成要件作为大前提，从中抽象出“财物”这一概念的若干特征，之后以虚拟财产作为小前提，判断其是否符合“财物”的若干特征，符合，则属于财物，继而对窃取虚拟财产的行为以盗窃罪论处。*参见张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，《法学》2015年第3期。该观点认为，虚拟财产能够满足游戏玩家的精神和物质需要因而具有效用性；虚拟财产是玩家劳动之成果，凝结了无差别的一般人类劳动，所以具有价值性；它不能任意获取也不能无限制复制，故此具有稀缺性；虚拟财产能够为人力所控制，存在交易市场，可以流转和交易，因此具有可支配性和经济价值，虚拟财产属于一般社会意义上的“财产”，窃取虚拟财产的行为构成盗窃罪。*参见于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第93页。有学者从盗窃说的立场出发，进一步提出单纯的窃取虚拟财产的行为，即使不以出售牟利为目的、仅用于个人娱乐，也会构成盗窃既遂。*参见田宏杰、肖鹏、周时雨：《网络虚拟财产的界定及刑法保护》，《人民司法》2015年第5期。还有观点认为，在窃取网游公司虚拟财产出售牟利的场合，收买者明知虚拟财产系行为人非法取得而购买的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。*参见邹政：《盗窃虚拟财产行为的刑法适用探讨——兼论虚拟财产价格的确定》，《法律适用》2014年第5期。在司法实践中，有多家法院将窃取网络游戏公司虚拟财产的行为认定为盗窃罪。*参见江苏省苏州市虎丘区人民法院(2010)虎刑二初字0074号刑事判决书、上海市黄浦区人民法院(2006)黄刑初字第186号刑事判决书、广东省广州市天河区人民法院(2005)天法刑初字第1230号刑事判决书。

盗窃说的立场有利于维护网络游戏运营商的利益，运用刑法手段对虚拟世界中的各类虚拟财产加以保护，为互联网游戏产业的发展保驾护航，因此在网络游戏产业较为发达的国家颇受支持。例如，在日本和韩国，立法明确规定互联网游戏中的虚拟角色和虚拟物品具有独立的财产价值，虚拟财产与银行账户中的财产在本质上并无差别。在韩国，有一名22岁的学生控制了一个网络游戏的服务器，并盗走了15亿韩元的虚拟财产，受到了刑事追诉。*See koreatimes, available at http://times.hankooki.com/lpage/nation/200308/kt2003080718330611980.htm，2017年4月5日访问。美国学者Charles .Blazer指出，虚拟财产具有五种重要性质，包括独占性、存续性、可通过互联网连线存取、在交易市场流通、使用者赋予的附加价值，应受到法律的保护。*C. Blazer. The Five Indicia of Virtual Property, Pierce Law Review, 2006 vol.5.pp.137-pp.161据BBC报道，美国的一个年轻人制作了一个冒充网络游戏Habbo Hotel登陆界面的钓鱼网站，藉此窃取了其他用户的账号和密码，再把受害人账户上的虚拟家具送给自己的账号和自己的朋友。由于Habbo Hotel上的家具只能使用真实的货币购买，被行为人窃取的虚拟家具需要花费数千美元购买，其行为被认定为犯罪。*Virtual Theft Leads to Arrest, available at http://news.bbc.co.uk/1/hi/technology/7094764.stm，2017年4月5日访问。

(二)计算机犯罪说的立场

尽管盗窃说的支持者们力图将虚拟财产解释为刑法意义上的“财产”，但始终无法解决虚拟财产的价值认定问题。“虚拟财产没有、也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式。”*参见王作富主编：《刑法分则实务研究(中)》，中国方正出版社2012年版，第1078页。鉴于此，实务界人士往往倾向于采用破坏计算机信息罪和非法获取计算机信息系统数据罪等罪名对窃取虚拟财产的案件定罪量刑。最高人民法院在对《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》进行解读时指出：“鉴于对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪会带来一系列的实务问题，特别是盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍认可的计算方式，因此对于此类案件不宜按照盗窃处理，如果需要追究刑事责任，可以按照非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪处理。”*参见胡云腾、周加海、周海洋：《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2014年第15期。根据2011年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条和第4条的规定，非法获取计算机信息系统数据或破坏计算机信息系统，违法所得在5000元以上，或者造成1万元以上经济损失的，可以依照我国《刑法》第285条和第286条的相关规定定罪处罚。若以盗窃罪对窃取虚拟财产行为定罪处刑，往往会陷入犯罪数额无法认定的困境；相比之下，“违法所得5000元”的认定标准更具可操作性，因此很多法院适用计算机犯罪的规定来处理盗窃虚拟财产的案件。*参见江苏省苏州市虎丘人民法院(2009)虎刑二初字363号刑事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院(2010)蚌刑终字第97号刑事判决书等。除了可操作性等现实考虑之外，以计算机犯罪来认定窃取虚拟财产犯罪的做法亦有相应的理论渊源。

有学者指出，将虚拟财产认定为财产的做法存在逻辑误区、定性误区与可控性误区，“虚拟财产”仅仅是一种通用说法，并非法律概念。虚拟财产并不属于法律意义上的“物”，主体对其并不享有所有权。*参见李威：《论网络虚拟货币的财产属性》，《河北法学》2015年第8期。刘明祥教授进一步指出，游戏装备是计算机的功能软件，拥有这种功能的运营商可以大量的复制，游戏玩家花钱取得了功能软件的使用权，而非独占性的所有权；盗窃罪是一种夺取财物占有的犯罪，“窃取”虚拟财产的行为，并不能获取对功能软件的占有、排他性控制，因此不能被认定为盗窃罪。*参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性研究》，《法学》2016年第1期。在域外，也普遍存在将窃取虚拟财产的行为认定为计算机犯罪的立法例。英国1990年《计算机滥用法案》规定，在未授权的情况下使用计算机服务、利用计算机系统干扰计算机的程序或有关资料数据的行为应当被认定为犯罪，将面临12个月以下的监禁与法定数额的罚金。*Computer Misuse Act 1990 Chapter 18 Section 1. Available at The Official Home of UK Legislation .http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1990/18/section/1,2017年4月8日访问。我国台湾地区曾一度将包括虚拟财产在内的“电磁记录”纳入动产的范畴之中，数年后却删除了这一规定，同时增设“无故入侵电脑罪”，对非法获取电磁记录的行为以计算机犯罪论处。

以我国《刑法》第285条、第286条等计算机犯罪的罪名对非法获取虚拟财产的行为定罪处刑，不仅与盗窃说的立场在可操作性上存在差异，而且会给案件的裁判带来迥异的结果。在发生在安徽省蚌埠市的“周某非法获取计算机信息系统数据案”中，被告人周某运用Pcshare电脑病毒，窃取了“面对面365”网络游戏金币，并销售获利7万元。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑11年，罚金1万元；二审法院以非法获取计算机信息系统数据罪加以认定，改判周某有期徒刑1年7个月，并处罚金1万元。在“张磊盗窃案”中，被告人张磊侵入苏州金游公司数据服务器中，通过修改数据的方式给自己增加了40亿两“银子”，转售牟利16余万元，被法院以盗窃罪判处有期徒刑10年；而同年发生的“浙江省非法获取计算机信息系统数据第一案”中，被告人陶锋窃取“通吃”游戏中的“扎啤”道具60亿件，藉此非法牟利近19万元，给受害人造成经济损失33万多元，却仅被判处有期徒刑1年6个月，缓期2年执行。对于涉案金额类似的窃取虚拟财产案件，以盗窃罪认定的结果比以计算机犯罪认定的刑期要重6至7倍，其威慑效果差距悬殊。以非法获取计算机信息系统数据罪或破坏计算机信息系统罪来处理窃取虚拟财产的案件，显然不符合网络游戏运营商的利益诉求。

(三)犯罪否定说的立场

除计算机犯罪说之外，对盗窃说持反对立场的还有更为激进的观点。侯国云教授指出：“虚拟财产与真实财产的交易违背价值规律和价值交换规则，会扰乱当前的金融秩序。主张保护虚拟财产，将盗窃虚拟财产行为犯罪化的立场，不但无法遏制盗窃虚拟财产的行为，反而会适得其反。法律应将虚拟财产严格限定在虚拟世界，严禁虚拟财产与真实财产的交易，窃取虚拟财产的行为不构成犯罪，应当由网络游戏公司通过封号、发还受害玩家装备等手段自行解决。”*参见侯国云、么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，《中国刑事法杂志》2012年第4期。国外亦有学者持类似观点，美国罗格斯大学法学院的Greg Lastowka教授指出：“鉴于虚拟空间的独特属性以及管理虚拟空间的多变性和不寻常性，虚拟世界的治理将是一个异常复杂的问题，最好把这一难题交给内部机制与市场的力量来处理。”*Greg Lastowka,Dan Hunter .Virtual Crime .New York Law School Law Review.July.2004.华盛顿大学的Orin S. Kerr教授则认为，归根结底，所谓的“虚拟世界(VWs, Virtual Worlds)”归根结底不过是电脑游戏，电脑游戏作为一种“人为建筑”最好还是由游戏运营商而不是政府来规制；既然游戏运营商拥有在网络游戏世界中管理一切环节的权力，那么就应当由游戏管理者而不是政府去管控和规制虚拟世界中的各种不法行为。*Orin S. Kerr. Criminal Law In Virtual Words. 2008 University of Chicago Legal Forum 415-429, GWU Law School Public Law Research Paper No. 391.犯罪否定说不仅否认窃取虚拟财产的行为可以构成盗窃罪，甚至认为此类行为根本不能成立犯罪，主张运用网络游戏运营商的内部机制对虚拟财产失窃案件中的受害人进行救济。

对于窃取虚拟财产行为定性的讨论应当回归问题的本身，将关注点由“财物”拓展至“行为”的视角，厘清此类行为的内在本质，分析其法益侵害性的来源、性质与程度，在此基础上对非法获取虚拟财产的案件作出科学、合理、准确的认定。

三、盗窃说之否定：法益保护视角的审视

“法益”是考察某种行为是否构成犯罪时必不可少的重要考量因素。当前，关于行为违法性的来源，学界有规范违反说与法益侵害说的分野，法益侵害说已为大多数学者所接受。即使是坚持规范违反说的学者，也同样强调违法性与法益侵害结果的关联性，主张构建规范违反说与法益侵害说为基础的二元违法判断标准。*参见周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》，《中国社会科学》2008年第4期。法益侵害说认为，违法性的实质是法益侵害，只有行为侵害了法益时，才能将这种行为规定为犯罪。*参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第48页。在解释某一行为是否构成犯罪时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种利益。只有确定了具体犯罪所侵犯的具体的法益，刑法才能发挥其法益保护机能。*参见张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第69页。从法益保护的视域对窃取虚拟财产的行为进行审视，可以有效地避免盗窃说、计算机犯罪说与犯罪否定说等立场所附带的利益诉求与思维倾向，真正实现从刑法的视角对此类行为的定性问题作出最终判断。为此，首先需要解决窃取虚拟财产行为的违法性来源问题，即此类行为所侵害的法益究竟是什么，并对法益受侵害的程度进行判断，在此基础上对法益保护必要性的问题加以探讨。也就是从必要性与可行性角度出发，确定刑法是否有必要将非法获取虚拟财产的行为纳入盗窃罪的保护范围。这一过程构成对窃取虚拟财产行为的法益审视。

(一)法益侵害性的来源：对网络游戏公司私人法益之侵害

(二)法益侵害性的大小：对虚拟财产价值的稀释程度

关于玩家利用技术手段“凭空”给自己账号充值，或者利用系统漏洞生产、复制游戏装备的行为，国外学者指出，此类行为法益侵害性的来源在于行为人在某种意义上生产了新的价值，从而破坏了现有的价值系统。这种利用漏洞生产游戏币的行为一旦蔓延，则会导致虚拟货币价值的贬值、摧毁虚拟世界系统内的经济秩序，导致付费玩家产生不满与挫败感，由此终止继续付费。这种复制、生产虚拟货币的行为会给互联网游戏的拥有者带来潜在而真实的经济损失。*F. Greg Lastowka, Dan Hunter .Virtual Crime .New York Law School Law Review.July.2004.也就是说，欺诈者利用系统漏洞大量复制货币所造成的游戏币实际价值的贬损，是此类行为法益侵害性的根本来源。鉴于此，笔者试图以建模分析的方式，对此类案件法益侵害性的程度与大小进行描述：假设在某网络游戏所创造的虚拟世界内，所有游戏币的货币总量是N，每个游戏币的实际价值是P，当行为人利用技术手段或网络游戏的漏洞凭空“创造”了数量为N’的游戏币之后，单位游戏币的实际价值降低为P’，此时网络游戏公司所遭受的实际损失H，应当是复制行为所带来游戏币价值贬值的总额，即H=N(P-P’)；需要注意的是，行为人凭空创造游戏币的行为，并不会使整个虚拟世界的实际价值在现实中有所增加，只不过“稀释”了游戏内货币的“面值”，使同样数量的游戏币变得更加“不值钱”而已。行为人“创造”游戏币前后，整个虚拟世界内总的财富价值实际上是保持不变的，也即P·N=P’(N+N’)；这两个公式可以推导出复制游戏币的行为给网络游戏公司所实际造成的损失为H=N·P·[N’/(N+N’)]，在游戏币总量N和基本价格P不变的情况下，行为人复制的虚拟货币越多，游戏拥有者所遭受的实际损失就越大。当复制游戏币的数量等于网络游戏公司“发行”的游戏币总量时，H=1/2NP，此时网络游戏公司拥有的该游戏中所有虚拟财产价值的一半，便被游戏币的复制者以类似于“货币增发”的方式窃取。

窃取虚拟财产行为实际造成损失的计算公式

理论上虽然可以依据上述公式对窃取虚拟财产的行为所造成的损失进行计算，但是实际情况并非如此。这是因为网络游戏公司发行的游戏币总量N不仅是难以统计的，并且是不断变动的。除此之外，单位网络游戏币的实际价值P也是难以确定的，虽然说有实务界人士曾提出以市场交易价格、参考多种方法来确定虚拟财产的价值，*参见前注⑨，邹政文。也有观点主张直接以游戏运营商对虚拟财产的定价来认定其实际价值，*参见李进、李艳：《盗窃网络虚拟财产行为的定性问题探讨》，《四川警官学院学报》2009年第5期。但是毕竟“价值”与“价格”不是同一个概念。正如张明楷教授所指出的那样，传统的产出是线性的，其产量会受到原材料的制约；而虚拟财产的产出则是一次产出、无限销售。*参见前注⑥，张明楷文。虚拟财产的生产、销售活动不受生产成本、市场行情、滞销积存等传统商业风险的约束，是一种“一本万利”甚至是“无本万利”的经营模式，这就使得游戏运营商对于虚拟财产的定价带有极强的任意性，往往严重背离其实际价值，因此不宜作为认定虚拟财产实际价值的参考。此外，网络游戏运营商自身的行为亦使虚拟财产的实际价值更加难以确定，为了最大限度地追求利润，很多网络游戏公司特别是运营CCG/TCG游戏的公司往往会推出带有赌博性质的“抽卡”、“开箱子”机制，每次抽卡、开箱子的机会均会消耗一定数量的“游戏币”。在北京一骑当千网络科技公司开发的军事卡牌养成类游戏《新特种部队》中，玩家可以花费30个钻石获得一次抽取3～5星卡牌的机会，而商家对30个钻石的标价是6元人民币，对于同样的一张五星卡牌(如“梅卡瓦4坦克”)，有的玩家花费数千元、抽取数十次也抽不到，有的玩家一次即可抽到，那么这张“梅卡瓦4坦克”的价值究竟相当于多少钻石、多少人民币呢？另外，由于虚拟游戏货币的生产和销售不受生产成本的制约，因此游戏开发商在出售这些游戏币时，打折的空间和力度非常之大，例如对于同样的600枚“钻石”，平时需要120元人民币才能买到，但是游戏开发商推出“礼包”、“优惠”等活动时，只需要花30元人民币就可以购买同样数量的“钻石”，那么一枚“钻石”的价值究竟是0.2元还是0.05元？更为严重的是，以游戏运营商对游戏币或其他虚拟财产的定价作为认定其实际价值的标准，将会导致犯罪数额的最终确定权落入作为私人主体的网络游戏运营商手中，这种严重违法的做法及其可能导致的严重后果是任何法治国家均无法容忍的。*Orin S. Kerr, Cybercrime’s Scope: Interpreting “Access” and “Authorization” in Computer Misuse Statues, 78 NYU Law Review, at 1656-60 (2003).

(三)法益保护的均衡性考量

前文已述，窃取虚拟财产行为所侵害的网络游戏产业秩序，可以被还原为网络游戏公司的私人法益，但此类案件中并不仅仅包含网络游戏公司一方利益主体，作为消费者的网络游戏玩家，其利益也应得到刑法平等、全面的保护。我国《刑法》第4条规定了刑法的平等适用原则，对于任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。法律面前人人平等的原则，实质上就是要反对特权。*参见朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第4页。刑法在对某一领域进行调整时，应当从法益保护的均衡性方面作出考量，实现对所有利益主体的平等保护，避免权利义务的失衡与特权主体的出现。在金融犯罪领域，对不同主体之间的保护失衡是造成信用卡诈骗罪、非法吸收公众存款罪等罪名饱受诟病的重要原因。*参见林清红、李振林：《金融创新视野下金融刑法的规制路径抉择》，《江西警察学院学报》2014年第5期。与此相类似，在网络游戏领域，游戏的运营商与金融机构一样拥有强势地位，作为消费者的玩家处于相对弱势地位，网络游戏公司在玩家并无过错的情况下单方面没收玩家虚拟财产的案件时有发生。*参见陈捷：《游戏账号被封 玩家状告网易》，《海峡导报》2015年8月16日，第8版。在此情形下如果片面地将玩家窃取网络游戏公司虚拟财产的行为认定为盗窃罪并科以重刑，对网络游戏公司恶意侵害玩家虚拟财产的行为置若罔闻，则会严重违反刑法的平等保护原则，造成法益保护的失衡。

实际上，网络游戏公司利用自己的主导地位侵害游戏玩家财产权益的现象并不鲜见，部分网络游戏公司以雇佣员工做托、频繁开服圈钱等方式蒙骗玩家充值的潜规则在业内也是公开的秘密。*参见新华网：《网游运营有猫腻 游戏公司员工当“托儿”圈钱》，http://news.xinhuanet.com/info/2013-04/07/c_132290101.htm，2017年3月13日访问。更为恶劣的是，有些网络游戏公司在达到圈钱目的之后，就会停止对服务器的维护与游戏的更新，甚至干脆停服，导致玩家前期投入的大量时间精力，以及数十万元乃至上千万元的巨额资金在一瞬间消失殆尽，由于网络游戏公司在网络游戏中完全居于主宰、支配地位，玩家几乎没有任何有效的维权救济途径。*参见王佳健：《虚拟财产能不能得到法律的保护》，《青年时报》2014年4月18日，第A16版。在国外，甚至发生过游戏的开发者运用技术手段窃取网络游戏玩家存在虚拟银行中的游戏币的极端案例。*Wall, D.S. Micro-Frauds: Virtual Robberies, Stings and Scams in the Information Age, pp. 68-85 in T. Holt, T., and B.Schell (eds) Corporate Hacking and Technology-Driven Crime: Social Dynamics and Implications, Hershey, PA (USA): IGI Global (October, 2010).如果贯彻犯罪说的立场，将虚拟财产认定为财产，那么严格说来，网络游戏运营商单方面没收游戏玩家的行为，以及在玩家投入了大额资金后擅自停服的行为，在本质上也是一种非法占有他人财物的行为，应受刑事追究。然而在实践中，玩家窃取网络游戏运营商的虚拟财产，可能会面临十年以上有期徒刑；*参见江苏省苏州市虎丘区人民法院(2010)虎刑二初字0074号刑事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院(2010)蚌刑终字第97号刑事判决书等。而运营商窃取、夺取玩家所有的虚拟财产却极少承担违约责任，更遑论受到刑事追责。犯罪说的立场片面地关注到网络游戏公司的利益，却忽视了网络游戏公司对广大游戏玩家的不法侵害，涉嫌对刑法平等保护原则的破坏。

综上所述，从法益保护的视角对侵害虚拟财产的行为加以审视，可以得出如下结论：窃取虚拟财产行为的法益侵害性，根源于对网络游戏公司私人利益的减损，其法益危害性的大小取决于行为对网络游戏世界中虚拟财产的价值稀释程度，由于网络游戏公司自身的原因，使窃取虚拟财产行为的法益侵害性始终处于一种不断浮动、难以测定的状态，无法以盗窃罪对其进行评价；同时，出于法益保护均衡性的考量，仅将玩家窃取网络游戏公司虚拟财产的行为认定为盗窃罪，违反刑法平等保护原则。因此，窃取网络游戏公司虚拟财产的行为不能被认定为盗窃罪，盗窃说的理论立场与实务倾向应当被否定。

四、窃取虚拟财产行为的事实内核：非法获取互联网服务的行为

前文从法益保护的视角论证了窃取网络游戏公司虚拟财产的案件不应被认定为盗窃罪，但是并没有解决窃取游戏玩家虚拟财产行为的定性问题。欲回答此问题，从而对窃取虚拟财产的行为作出完整的刑法评价，还应当进一步厘清窃取虚拟财产行为的事实内核。申言之，从法益审视的角度阐明了窃取虚拟财产的行为不是盗窃之后，接下来需要解答这种行为究竟是什么的问题。

(一)错觉：虚拟财产被财产化的现实根基

对于这一问题，犯罪说立场自然认为“虚拟财产”是一种财物。例如，张明楷教授认为，虚拟财产具有价值性、管理可能性和转移可能性，应当对刑法意义上的“财物”作出与时俱进的解释，将虚拟财产纳入“财物”的范畴之中。*参见前注⑥，张明楷文。对此，笔者认为，之所以出现将“虚拟财产”视为财物的观点，很大程度上是因为以网络游戏装备为代表的虚拟财产与现实事物具有极强的对应性，网络游戏中的枪支、刀剑对应现实中的真刀真枪，网络中的虚拟人物则属于现实人物的美化版。因此持犯罪说立场的学者将“虚拟财产”的外延局限于网络游戏中的“宝物”、“货币”、“武器”、“宠物”等虚拟物品的见解便不难理解了。*参见前注①，于志刚主编书，第23页。然而，必须指出的是，网络游戏中的虚拟财产并不总是表现为一种类似现实事物的有形轮廓。互联网游戏或者电子游戏按照内容大致可以分为如下几类：RPG游戏、CCG/TCG游戏、FPS游戏、RTS游戏和MOBA游戏，此外还有休闲游戏与体育竞技游戏等。装备、属性、技能、皮肤等仅仅是RPG游戏中的概念，正是由于RPG游戏本身的特点，游戏中的“装备”、“皮肤”、“坐骑”能够与现实生活中的有形物品一一对应，由此给人造成了一种“虚拟财物”也是财物的错觉。

表3 互联网游戏的主要类型

(二)本质：虚拟财产属于互联网服务的实践依据

由此可见，虚拟财产在本质上是一种服务而非财产，是从属于互联网游戏服务之下的子服务项目，围绕虚拟财产发生的争议属于服务合同纠纷而非财产权属纠纷。窃取虚拟财产的行为，不论是针对网络游戏公司还是针对玩家的窃取行为，究其本质是一种采用非法手段获取互联网服务的行为，不能被评价为“秘密窃取公私财物”的盗窃行为。

五、司法认定：以计算机犯罪追究刑事责任的条件与限制

对于以上争议，笔者认为，判断某一行为是否构成犯罪的最根本标尺并不在于社会影响等法外因素，而取决于刑法明文规定的有无。我国《刑法》第3条关于罪刑法定原则的规定包含了两层含义：其一，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，这是罪刑法定主义的主要要求；其二，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，有学者将这一层含义称为“积极的罪刑法定主义”。*参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第35页。这也就意味着，对于法有明文规定的行为，就严格依照法律的规定对其定罪处刑，不能因个人思维倾向、社会效果等因素便对违反刑法明文规定的行为视而不见，否则即构成对罪刑法定原则的违反。窃取虚拟财产的行为，有的是通过技术手段获取的，有的是通过现实手段获取的；有的是用以倒卖牟利、赚取违法所得的，有的仅仅是用于自我娱乐。某些以技术手段窃取虚拟财产并倒卖牟利的行为，的确违反了我国《刑法》第285条、第286条以及相关司法解释的规定，对于这类行为，应当依据刑法的规定定罪处刑，否则便会放纵犯罪、违背罪刑法定原则的基本要求。从这个意义上讲，计算机犯罪说的立场是值得肯定的。然而，并不是对所有窃取虚拟财产的案件都应一律以破坏计算机信息系统罪或者非法获取计算机信息系统数据罪定罪处刑，并且，窃取网络虚拟装备等网络数字财产并不影响其作为一种财产获得法律上的救济。*刘知慧：《论大数据时代背景下我国网络数字遗产的可继承性》，《江淮论坛》2014年第6期。笔者认为，从计算机犯罪说的立场出发，在处理窃取虚拟财产的案件时，应当把握如下几项司法认定规则。

(一)只有以技术手段窃取虚拟财产的行为才能构成犯罪

罪刑法定原则下的犯罪认定，应当坚持形式判断优先的原则。形式判断本质上是一种规范判断，以法律的规定作为大前提，根据现有的法律规范对某一事实是否符合该规范作出判断。*参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第143页。欲以计算机犯罪追究窃取虚拟财产行为的刑事责任，首先应当考察刑法规定的相关罪名罪状中包含了哪些构成要件，哪些入罪条件、特别是限制条件。通过对我国《刑法》第285条、第286条规定的梳理可以得知，非法获取计算机信息系统数据罪的成立有“违反国家规定”、“采用技术手段”等条件的限制；而破坏计算机信息系统罪的成立，则以对计算机信息系统中的数据进行删除、修改、增加等操作行为为前提。*我国《刑法》第285条第2款规定：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我国《刑法》第286条第2款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款规定处罚。”需要特别说明的是，根据全国人大常委会法制工作委员会的解释，非法获取计算机信息系统罪的“获取”行为，以及“侵入”行为，必须是通过采用技术手段、通过互联网信息系统实施的行为。*参见朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第490-491页。未通过互联网信息系统获取，或者采用技术手段以外的其他手段不正当地获取数据的行为，即便该行为情节严重也不能被认定为犯罪。具体到窃取虚拟财产的犯罪案件中，就意味着只有通过互联网实施的，以密码破解、网络钓鱼等技术手段非法获取虚拟财产数据的行为才可能被评价为犯罪。鉴于此，以下几类窃取虚拟财产的行为应当被认定为计算机犯罪。

第一，行为人侵入网络游戏公司服务器，通过修改网络游戏计算机系统的数据给自己的账户充值、添加虚拟财产的，或者生成道具码、兑换码、礼品码等，后果严重的，其行为已经触犯了我国《刑法》第286条第2款之规定，构成破坏计算机信息系统数据罪。

第二，行为人采用“网络钓鱼”或非法侵入网络游戏公司服务器，非法获取他人网络游戏账号、密码或者账号附带的虚拟财产数据，情节严重的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。

第三，需要特别说明的是，网络游戏公司违反与用户之间的服务协议，擅自没收、删除网络游戏玩家的虚拟财产，给玩家造成1万元以上经济损失的，*根据2011年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第4项的规定：“非法获取计算机信息系统数据，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的，应当被认定为我国《刑法》第285条第2款规定的‘情节严重’。也应当以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处刑。这既是法益均衡保护的要求，同时也是罪刑法定原则的要求。当然，如果网络游戏公司与玩家协商后，恢复了玩家的虚拟财产数据，或者在游戏内对玩家的损失进行合理的补偿，玩家没有遭受实际损失的，不构成犯罪。

与上述行为相对应，未采用技术手段侵入计算机信息系统，或者采用技术手段以外的方式获取虚拟财产性电子数据的，不能被认定为犯罪。例如，以偷窥、诈骗等方式获取玩家的游戏账号及其附带的虚拟财产数据的行为，不能被认定为犯罪。尽管实践中曾发生过以暴力、威胁手段“抢劫”虚拟财产的案件，*参见霍仕明、张国强：《虚拟财产遭遇真实抢劫的量刑困惑》，《法制日报》2009年6月4日。国外甚至发生过通过绑架来敲诈虚拟财产的极端案例，*Rónán Kennedy, Law in Virtual Worlds. Journal of Internet Law (2009) 12(10),pp3-10.只要这类行为没有产生人身伤害等其他严重后果，就不能追究行为人的刑事责任。

(二)以本人娱乐为目的窃取运营商虚拟财产的行为不构成犯罪

根据我国《刑法》第285条和第286条的规定，非法获取计算机信息系统数据罪和破坏计算机信息系统罪的成立必须以“情节严重”或“后果严重”作为必备条件。对此，2011年的最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》就第285条中的“情节严重”和第286条的“后果严重”的具体情形分别规定了五种认定标准。*《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第285条第2款规定的‘情节严重’：(一)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息10组以上的；(二)获取第(一)项以外的身份认证信息500组以上的；(三)非法控制计算机信息系统20台以上的；(四)违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；(五)其他情节严重的情形。”第4条第1款规定：“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第286条第1款和第2款规定的‘后果严重’：(一)造成10台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；(二)对20台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；(三)违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；(四)造成为100台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为1万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上的；(五)造成其他严重后果的。”考虑到利用技术手段非法窃取虚拟财产的案件中，行为人非法获取虚拟财产数据，或者对网络游戏数据系统进行删改的行为往往仅针对1台计算机信息系统(即网络游戏的服务器)实施，通常情况下也不会造成该计算机信息系统不能正常运行的后果。因此，一般而言只有在以下两种情形下，行为人采用技术手段窃取虚拟财产的行为才能被认定为计算机犯罪：其一，违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；其二，获取用户身份认证信息500组以上的。具体到窃取虚拟财产的案件中，以下四类行为应当被认定为犯罪行为。

第一，行为人采用“网络钓鱼”或非法侵入网络游戏公司服务器等技术手段，非法获取网络游戏玩家的虚拟财产数据，使玩家遭受1万元以上经济损失的，或者销售牟利，违法所得在5000元以上的，成立非法获取计算机信息系统数据罪。

第二，行为人采用上述技术手段，非法获取网络游戏玩家的玩家账号、密码信息，超过500组以上的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。

第三，行为人采用技术手段侵入网络游戏公司服务器，通过修改网络游戏计算机系统的数据的方式复制、窃取网络游戏公司虚拟财产，并且销售牟利，违法所得在5000元以上的，构成破坏计算机信息系统数据罪。

第四，网络游戏公司违反与用户之间的服务协议，擅自没收、删除网络游戏玩家的虚拟财产数据，给玩家造成1万元以上经济损失的，构成非法获取计算机信息系统数据罪。

这里需要注意的是，尽管司法解释规定了“违法所得5000元以上”与“造成经济损失1万元以上”两种入罪情形，但是“造成经济损失1万元以上”的标准仅适用于网络游戏玩家，并不适用于网络游戏公司。前文已述，通过对窃取虚拟财产行为的法益审视，可以得知在行为人没有将窃取的虚拟财产倒卖牟利、赚取违法所得的情形下，窃取行为给网络游戏运营商所造成的实际损失应当是复制、窃取行为所带来虚拟财产的价值稀释程度，用公式可以表达为H=N·P·[N’/(N+N’)]。由于网络游戏公司在不断地生产、销售各种形式的虚拟财产，使得窃取虚拟财产行为所造成的价值稀释程度始终处于一种不断变动、难以确定的状态，为了加速牟利而推出的抽卡开箱机制与各类打折活动，进一步加剧了虚拟财产实际价值的上下波动，致使测定窃取行为究竟给网络游戏运营商造成多大损失成为一个无法完成的任务。除此之外，虚拟财产在本质上是一种互联网服务而非财产，通过技术手段窃取玩家虚拟财产数据的行为，致使玩家在支付相应数额的对价之后没有享受到应得的游戏服务，因此就游戏玩家购买虚拟财产所支付的费用而言，窃取虚拟财产的行为给玩家造成了实际的损失；而网络游戏公司作为互联网游戏服务的提供者，即使有人采用技术手段侵入其计算机系统内部不正当地获取了所谓的“虚拟财产”，但是这种服务实际上并没有被销售给玩家，其损失的是互联网服务而非为购买服务所支付的对价。申言之，采用技术手段窃取玩家虚拟财产数据的行为，给玩家造成了现实的经济损失，这种损失源自于购买以虚拟财产形式表现出的互联网游戏服务时所支付的费用与对价；而在以技术手段侵入网络游戏公司的服务器系统，通过修改数据的方式非法获取虚拟财产的场合，游戏公司并没有任何积极利益或消极利益的损失，在行为人没有倒卖牟利、获取相应的违法所得时，不能将该行为认定为犯罪。

据此，我们可以得出一个非常重要的结论，即：仅以本人娱乐为目的、采用技术手段从网络游戏运营商处获取虚拟财产的行为，只要行为人没有销售牟利，获取违法所得，在任何情形下都不应被认定为犯罪。一言以蔽之，任何人不能仅仅因打游戏而受到刑事追诉。正如Orin S. Kerr教授所感叹的那样：“究竟是什么样的虚拟犯罪会严重到超越游戏管理者所能处理的范围、需要将行为人投入现实中的冰冷监狱来进行震慑和惩戒呢？……虚拟的犯罪引发虚拟的救济，对虚拟社会造成的危害最好以虚拟的方式来进行补偿。”*Orin S. Kerr. Criminal Law In Virtual Words. 2008 University of Chicago Legal Forum 415-429, GWU Law School Public Law Research Paper No. 391.当然，这并不意味着行为人可以不用承担任何法律责任。网络游戏公司可以向行为人主张不当得利之债，要求其支付购买这些虚拟财产的对价。因为网络游戏和虚拟财产在本质上是一种付费服务，行为人没有支付服务费用却享受到了需要支付高额费用才能享受到的虚拟财产服务，网络游戏公司有权要求其承担相应的民事责任、补交购买这些虚拟财产服务的费用。然而，无论如何也不能将单纯用于个人娱乐而获取虚拟财产的行为认定为犯罪，否则，刑法将沦为为网络游戏公司私人利益看家护院的“恶犬”。盗窃说的立场将虚拟财产服务与现实中的财产完全等同起来，将那些没有违法牟利目的、采用技术手段获取虚拟财产的行为视为犯罪，并以盗窃罪对其科以重刑，不仅严重违反了罪刑法定原则，亦打破了刑法对法益的均衡保护，使刑法从“一部庄严的公众典籍”变成了一本维护网络游戏公司利益的“家用私书”，*参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第15页。对于这种错误的立场应当坚决予以抵制。

(三)明知是非法手段获取的虚拟财产而购买的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

从盗窃说的立场出发，将虚拟财产服务视为刑法意义上的财产，不仅会将单纯的以娱乐为目的获取虚拟财产的行为认定为盗窃罪，还会使那些购买非官方来源的虚拟财产的人面临刑事追诉的危险。在上文提到的“张磊盗窃案”中，被告人张宏宇明知被告人卖给他的40亿两“银子”的游戏币系由被告人张磊等通过技术手段窃取，支付了约18万元人民币将其购买，被法院认定为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。*参见江苏省苏州市虎丘区人民法院(2010)虎刑二初字0074号刑事判决书。笔者认为，法院的做法值得商榷。虽然根据相关司法解释的规定，明知是非法获取的数据而予以转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒，违法所得5000元以上的，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，*2011年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得5000元以上的，应当依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”但既然规定了“违法所得”，就意味着这里的“收购”行为必须是以转卖牟利为目的的。鉴于虚拟财产是一种服务而非财产，其实际价值亦无法测定，单纯购买来源非法的虚拟财产的行为并没有获取“违法所得”。

此外，运用体系解释的方法，通过对不同法益重要性程度的横向比较，也可以得出此类行为不构成犯罪的结论。众所周知，吸毒行为以及单纯购买毒品的行为并不构成犯罪，只有以贩卖为目的购毒行为才会构成犯罪。如果将单纯的购买来源违法的虚拟财产数据的行为认定为犯罪，将会导致非常荒谬的结论：既然购买毒品供个人使用的行为都不能以犯罪论处，那么为何购买虚拟财产供己娱乐的行为会构成犯罪？此外，即便是贩卖人口案件中的收买者，如果不存在其他犯罪情节，至多会被判处3年有期徒刑；*我国《刑法》第241条第1款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”而一旦将来源非法的虚拟财产数据的购买者认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，购买者则会面临最高7年有期徒刑、并处罚金的严重后果，*我国《刑法》第312条第1款规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”如此势必导致刑法对网络虚拟财产的保护强度甚至强于对妇女、儿童基本人权的保护力度，造成法益保护的严重失衡。鉴于此，明知虚拟财产系非法取得而购买的行为，不能被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

(责任编辑：杜小丽)

张弛，上海交通大学凯原法学院博士研究生，上海市人民检察院·上海交通大学金融检察法治创新研究基地科研助教。

*本文受“上海市浦江人才计划：论经济转型期的金融检察职能之优化”(项目编号：13PJC074)资助。

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