关联公司视角下股东双重代表诉讼规则完善刍议

姜英超

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

关联公司视角下股东双重代表诉讼规则完善刍议

姜英超

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

《公司法司法解释四》第31条被认为是我国股东双重代表诉讼的开端。从关联公司的视角来看，股东双重代表诉讼制度的法理基础颇有不妥之处；司法解释仅仅是出于谨慎考虑而对非全资子公司参与股东双重代表诉讼未做文字规定，但这不能理解为否定非全资子公司参与股东双重代表诉讼；当前司法解释在适用时，应注重保护子公司利益，防止母公司股东滥诉，并结合域外相关经验，在我国适时开展股东多重代表诉讼试点，以期为今后立法奠定基础。

关联公司；股东双重代表诉讼；公司法司法解释四；股东多重代表诉讼

1 关联公司视角下的股东双重代表诉讼法理探究

我国公司法于1993年颁布时，正值市场经济开始起步、公司各项组织机构尚不完善的阶段，因而作为由经济基础决定的上层建筑，公司法在立法之初的考量，都是建立在单一公司的结构基础之上的，即由一个自然人成立的一家公司，其后虽几经修改，仍未能跳脱出单一公司结构的框架。然而，随着资本市场进一步活跃，以单一结构为基础的公司法立法不能适应实践发展的需要，实务中公司形态和组织结构日益多样化，多家公司作为股东设立公司已是常态，出现了以资本为联接纽带的关联公司形式的法人联合现象[1]31。

关联公司通常是指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。关联关系则是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事或高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系[2]56。常见的关联公司形式有全资子公司、控股公司、参股公司等。如图1所示，两个股东共同成立了甲公司，甲公司下设全资子公司A、控股公司B、参股公司C3个子公司，根据现行《公司法》第151条规定的股东代表诉讼，甲公司股东只能起诉本公司的董事、监事和高级管理人员，而对于其子公司的董事、监事和高级管理人员无法提起诉讼。现实中经常出现的情况是：由于子公司A、B、C完全受甲公司董事、监事和高级管理人员的控制，不必对甲公司的股东负责，所以母公司股东对于子公司实施的大量侵害母公司股东合法利益的行为无法通过起诉的方式得到救济，使《公司法》第151条陷入适用上的困境。

图1 常见股东代表诉讼结构图

《公司法司法解释四》注意到了实务中的此类问题，并在第31条第一款中将《公司法》第151条中的“董事、高级管理人员”“监事会”“监事”扩大解释为包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事，实际上对股东双重代表诉讼予以认可，如图2所示。由此，对于全资子公司的董事、监事和高级管理人员就有了法律层面的制约，作为受母公司董监高控制的全资子公司董监高，其在做出行为时，就不得不排除那些有损公司利益、间接对母公司股东利益有较大损害的行为，从而避免来自母公司股东诉讼的风险。

图2 股东双重代表诉讼结构图

股东双重代表诉讼（double derivative suit）是指“在一家公司的权利受到侵犯而该公司和作为其股东的另一家公司均无意行使诉讼权利的情況下，由该另一家公司的股东就该侵犯公司权利的行为提起的诉讼”[3]439。从法理层面看，法律之所以赋予公司股东对董监高提起诉讼的权利有其特有的理论根源，司法解释规定的股东双重代表诉讼可能导致理论上的某些偏颇。首先，权力制衡理念认为，任何权力都应当受到与之相应的制约和监督，一旦出现不受监管的权力，无论其初期运行多么良好，最终必然会走向恣意和专横。这其实是公法理念在公司法领域的投射。董监高作为公司的经营管理人员，其对公司法人的日常行为具有相当大的控制权，这种权力当然需要由最关乎其利益的股东进行监管。其次，公司法立法的基础是对公司人格的拟制，即“法人”概念的创设，赋予公司在司法上的独立人格和意思自治的权力。据此，现代公司制度下不同公司间的经营管理应当彼此分立、互不干涉，即使是母公司和子公司之间亦应如此，否则分设公司便没有意义。由此，《公司法司法解释四》第31条在学理层面的有失偏颇之处是：首先，打破了子公司内部权力制衡的结构，子公司董监高的行为应由其公司内部股东予以监督和规制，而非由其外部的母公司股东为之，子公司的正常经营管理可能因母公司股东的起诉而受到干扰。其次，突破了法人人格独立和意思自治的原则，赋予股东可以对子公司的董监高提起诉讼的权力，即意味着股东可以对非本公司的经营管理主体寻求司法救济，这就跨越了公司的主体资格。这样一来，矛盾的牵涉面由公司内部扩大到公司外部，与市场经济下追求矛盾的效率性解决、维持经济活动正常运转的初衷不相适应。

与立法相比，司法解释往往是非体系化的，其是在具体案情的基础上，兼顾国家立法与基本学理进行的解释，这往往需要在扩大解释和限缩解释之间进行反复考量，使其既能具有学理上的合理性，又能够作为具有普适性的抽象规则应用于具体案情之中。

2 关联公司结构对股东双重代表诉讼规则完善的影响

如前所述，股东双重代表诉讼规则的产生无论从实践基础还是学理层面，都源于资本市场下关联公司结构的产生。值得注意的是，在众多关联公司形式中，司法解释仅仅对全资子公司的股东双重代表诉讼做出了规定，而对其他关联公司形式能否进行股东双重代表诉讼未予明确。是否赋予母公司股东对非全资子公司的董监高提起诉讼的权利的关键在于，如何看待母公司和子公司之间的关系。

首先，对全资子公司而言，其董监高利用公司所为的侵害母公司股东利益的行为，子公司同样也会遭受损失，母公司股东遭受的只是间接损失，即母公司股东和子公司董监高之间存在一道公司的屏障[4]。由于子公司受母公司控制，其对本公司董监高提起诉讼的可能性较小，因而需要母公司股东来代表子公司提起诉讼，以达到维护子公司和母公司股东利益的目的。由此推之，《公司法司法解释四》是将母公司和子公司间的关系理解为一个具有财产联系的整体，从而跨越了公司的主体资格。其次，对非全资子公司而言，例如控股公司、参股公司等，由于此类公司并非完全受母公司控制，母公司在此类公司中仅仅具有控股股东或参股股东的地位，并不能完全控制公司的法人行为，所以这种情况下赋予母公司股东对子公司董监高提起诉讼的权利似乎殊无必要。《公司法司法解释四》似持此观点，为谨慎起见并未对此类公司的股东双重代表诉讼做出规定。但细推之，此观点其实与司法解释中对母公司与子公司关系的立场相矛盾，后者认为母公司和子公司是具有财产联系的整体，跨越了公司的主体资格，而前者则认为母公司和子公司是彼此分立的公司，母公司股东无权跨越公司主体资格对子公司董监高提起诉讼。出现这种情况的原因是由司法解释的目的多是出于解决具体案件的需要决定的，但其在学理上的说服性仍需要进一步巩固。

笔者认为，司法解释采取的保守立场虽然符合法律政策的谨慎性特点，但实际上，如果一味要求母公司必须持有子公司全部股份其股东才能对子公司董监高提起诉讼，不免会限缩股东双重代表诉讼的适用范围，达不到制度设计初衷的威慑作用，无法对控股公司、参股公司等其他关联形式的公司股东予以有效救济，有违法治公平原则。因此，在对《公司法司法解释四》第31条的理解上，不能认为其规定了对全资子公司适用股东双重代表诉讼就是排斥在非全资子公司中适用股东双重代表诉讼的可能，对于非全资子公司适用股东双重代表诉讼，司法解释仅仅是没有文字上的规定而已。至于在何种情况下能够对非全资子公司董监高提起股东双重代表诉讼，笔者认为，英美法系国家的“支配力”[5]标准可资借鉴，即要求母公司对子公司的法人行为具有事实上支配管理的能力，至于支配力的具体标准，则属于法院自由裁量权的范畴。

通常情况下，母公司对子公司是否有支配力需要从持股的充分性和母公司管理层对子公司管理层的控制关系两方面考量。首先，作为母公司对子公司最彻底的控制方式，股份控制同时也是实现利益输送的最直接方式[6]。股份控制不仅能体现出母子公司间利益联系的紧密程度，同时也能反映出子公司董监高侵害行为对母公司股东利益的损害程度。由于母公司对子公司控股的足够充分，母公司股东与子公司的利益联系也就有了足够的充分性，母公司股东也就有足够的积极性对子公司董监高的侵害行为提起诉讼。其次，当母公司对子公司形成充分的控股时，往往导致母公司管理层对子公司管理层的绝对控制，此时子公司管理层所为的侵害公司行为，往往受到母公司管理层的包庇，因而需要赋予母公司股东对侵害行为进行诉讼的权利；最后，当母公司对子公司没有达到充分的控股但母公司能够实现对子公司的管理控制时，例如实践中常见的母子公司共用一套管理层或者两公司通过签署企业合同达成附属关系的情况，其当然应当认定为母公司管理层对子公司管理层具有支配力，允许股东双重代表诉讼的发生。

3 关联公司视角下《公司法司法解释四》的适用建议

3.1 注重子公司的正当利益保护

在股东双重代表诉讼中，母公司股东并非子公司内部人员，只是存在间接利益相关的主体，因此其所提起的股东双重代表诉讼无疑会干扰子公司的正常生产经营和公司运作，是对公司法人人格独立原则和公司意思自治原则的突破，因此在适用股东双重代表诉讼中，应当注意保护子公司的正当利益。

首先，排除母公司股东为了谋求不正当利益而起诉或者有损子公司和母公司利益的诉讼行为。股东提起股东代表诉讼的权利，其本质上是一种共益权[7]315，是股东为维护公司整体利益而非自身利益提起诉讼的权利。在共益权语境下，代表诉讼的胜诉利益属于公司，维护公司利益也能够间接地维护股东利益，股东双重代表诉讼也不应例外。母公司股东在提起双重代表诉讼时，尽管是出于自身利益的考虑，但其仍不能获得直接利益的归属，因为由起诉目的决定的胜诉利益应当是维护子公司的利益不受损害或使损害得到弥补，此种利益应归属于子公司，以此达到防止股东为谋求个人不正当利益而起诉，同时达到维护子公司利益和正常经营管理秩序的目的。

其次，遵守前置程序必经原则，即母公司股东在提起双重代表诉讼时必须已经穷尽公司内部救济和外部救济。所谓内部救济，是指根据《公司法》第151条的规定，股东在提起单一代表诉讼之前，应当书面向监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事提出以公司名义进行诉讼的请求，只有当前述机构拒绝或未及时提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此种内部救济原则反映在股东双重代表诉讼中，是指母公司股东在为了子公司利益提起双重代表诉讼之前，应当向子公司提出追究对做出有损公司利益行为的董监高的责任的请求[8]，只有该种请求被拒绝或忽视，或出现紧急情况等情形，母公司股东才可向人民法院提起双重代表诉讼，即应当穷尽子公司的内部救济。所谓外部救济，是指当子公司利益受到侵害且子公司作为利益主体并未提起诉讼，同时母公司作为子公司的股东也未提起维护子公司利益的代表之诉，母公司股东此时应向其所在公司提出作为请求，请求母公司行使其作为子公司股东的代表诉讼提起权，若母公司拒绝或怠于作为子公司股东提起代表诉讼，母公司股东此时才能提起双重代表诉讼，即穷尽子公司的外部救济。

3.2 排除母公司股东的滥诉行为

如前所述，允许母公司股东提起股东双重代表诉讼虽然符合当前公司法发展趋势，但其毕竟是对公司意思自治原则和法人独立原则的突破，一旦母公司股东滥用诉权，不仅会对子公司正常经营管理造成影响，更不利于公司秩序的稳定，因此司法解释有必要对股东双重代表诉讼的原告资格和被告资格进一步明确和细化，以防止滥诉现象发生。

笔者认为，股东双重代表诉讼原告资格标准仍可沿用《公司法》第151条“有限责任公司的股东和股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”的规定，即如果母公司是有限责任公司，则其股东在出现法定情形时便可提起双重代表诉讼；如果母公司是股份有限公司，则其股东应满足“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”的条件。理由如下：第一，《公司法司法解释四》第31条是对《公司法》第151条做出的解释，从维护法秩序的统一性出发，对于股东双重代表诉讼的原告资格不应再做扩大或缩小解释；第二，《公司法》第151条对股份有限公司股东提起代表诉讼的持股比例和持股时间标准，主要是考虑到股份有限公司股东人数较多、股份分散性强的特点，防止小股东滥诉损害公司和其他股东利益。同理，在母公司作为股份有限公司的情形中，一旦出现中小股东与子公司董监高相互串通蓄意损害子公司和其他股东利益的情形，无法对子公司和其他股东进行救济。故此，应当依照单一代表诉讼的原告资格标准对提起双重代表诉讼的母公司股东资格予以限制。

3.3 开展股东多重代表诉讼试点

司法解释规定的股东双重代表诉讼制度并没有解决股东多重派生诉讼的问题。有些国家在认可股东双重代表诉讼的前提下，已经进一步对股东多重派生诉讼予以认可，即股东不仅可以起诉子公司的董监高，甚至可以起诉孙公司的董监高。例如日本2014年修改《公司法》的时候即引入股东多重派生诉讼制度。根据日本《公司法》第847条，“最终全部母公司”的股东如果在六个月前持有1%以上表决权或者根据公司章程规定，可以在子公司董事等对子公司负有赔偿责任时，向子公司提出请求，请求其提起追究董事损害赔偿责任的诉讼，自请求之日起60日内子公司未提起追究董事责任之诉讼的，母公司的股东为了子公司利益，可对子公司董事直接提起追究责任之诉。此处的“最终全部母公司”包括直接持有子公司全部股份的母公司和通过全资子公司间接全部持有下位公司股份的最上位公司[9]。

当然，认可多重派生诉讼的国家毕竟还是少数。当前，我国股东双重派生诉讼刚刚起步，尚未实现完善的制度构建，立法所必需的关联公司集团化过程中的实践经验尚需进一步积累，此时讨论股东多重派生诉讼言之尚早，司法解释对双重派生诉讼的规定不失为一种相对稳妥的技术处理方式。但是，在我国已经通过司法解释对双重派生诉讼予以认可的前提下，随着资本纽带在公司经营过程中的作用愈发突出，关联公司结构日益成为许多公司发展壮大的必经之路，认可股东多重派生诉讼在我国也势在必行，只是尚待关联公司发展实践的进一步推进、双重代表诉讼制度的完善构建和相关经验的进一步积累，因此，当前有必要在域外相关经验的基础上，在我国进行股东多重代表诉讼的初步试点，以待为日后出台股东多重代表诉讼的司法解释提供实践基础。

（责任编辑 杨文忠）

[1] 游劝荣.公司法比较研究[M].北京：人民法院出版社，2005. [2] 赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社，2015.

[3] 薛波.元照英美法词典（缩印版）[M].北京：北京大学出版社，2013.

[4] 金剑锋.关联公司法律制度研究[D].北京：中国政法大学，2005.

[5] 田田，刘景亮.双重代表诉讼理论之重塑及对我国立法的检讨[J].法治研究，2009，24(6)：15-16.

[6] 楼凌雁.股东双重代表诉讼主体制度研究[D].华东政法大学，2016.

[7] 刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，2004.

[8] 樊纪伟.我国双重代表诉讼制度架构研究[J].华东政法大学学报，2016，18(4):119-121.

[9] 樊纪伟.日本多重代表诉讼制度及其启示[J].法学杂志，2016，37(7):128-130.

On the Perfection of A ffiliates to Discuss the Better Rule of Shareholder Double Representative Litigation

JIANG Ying-chao
(Law School, Shandong University, Jinan 250100, China)

The Judicial Interpretation Four of the Company Law is treated as the start of shareholder double representative Litigation in China. This paper explores the legal basis of shareholder double representative litigation in the perfection of affiliates, and point out the problem. The judicial interpretation doesn’t regulate shareholder double representative litigation for non - wholly owned subsidiary because of caution, it doesn’t mean the non - wholly owned subsidiary can’t sue; when we use the judicial interpretation, we should pay attention to the protection of the subsidiary’s interest, prevent the abuse of litigation from the shareholder of parent company, and try to use shareholder multiple representative litigation by learning from foreign countries.

affiliated company; shareholder double representative litigation; the Judicial Interpretation Four of the Company Law; shareholder multiple representative litigation

DF411.91

A

1008–2093(2017)02–0046–05

2017-01-29

姜英超（1993―），女，山东海阳人，在读硕士，主要从事民事诉讼法研究。