论公平责任适用中的问题

2017-07-19毛如斌

卷宗 2017年11期

毛如斌

摘要：公平的责任虽然有其特殊的社会功能，但由于在理论和实践中有不同程度的模糊性，导致适用情形混乱不清。所以为避免因滥用公平责任原则而产生公平危机，充分发挥公平责任原则的独特价值，必须符合法律的精神，我们要谨慎的适用公平责任原则。理论上，公平责任原则的含义、适用范围不相一致，实践中，在什么时候适用公平责任也不能明确。为了避免公平责任原则被滥用，严格对公平责任的适用的规范是必须的，把公平责任规范加以解释、明确，以此定义公平责任原则的适用范围。只有统一了公平责任的适用上的问题才能确保公平责任原则真正的公平的行使。

关键词：公平责任；归责原则；侵权责任法；自由裁量权

1 公平责任的概述

1.1 公平责任定性

我国的《侵权责任法》规定了关于当事人公平“补偿”的义务，同时在《民法通则》和一些司法解释当中也有详细规定，这些规定与《侵权责任法》规定的过错责任、无过错责任一起，构成了权利被侵害后的救济体系。这说明这部立法虽为“侵权责任法”，但叫做权利救济法或许更为恰当，因为公平责任严格来说并不是侵权行为所导致的，而是在于对弱者权利的救济。关于公平责任学者观点出现了很大的分歧，一种观点把公平责任归入无过失责任，认为其不是一种归责原则，另一种观点认为公平责任是行为人无过错的时候产生的责任，属于归责原则的范围。主流学者认为，公平责任原则不能作为一个独立归责原则：一是在我国相关法律中，从出现规定公平责任的位置看，并不是归责原则出现的位置；二是对于公平责任原则适用的侵权行为类型，不是绝对意义上的侵权行为，只能说是一些出现在侵权事件当中的特殊情形；三是不是所有的双方无过错的侵权案件都需要适用公平责任。[1]在我看来公平责任可以算是兜底性的归责原则，具有辅助的性质，在过错责任、无过错责任无法正常适用时，由法官利用自由裁量权，根据双方财产状况和损害结果，以一颗公平之心判令加害人一定限度的补偿。[2]确定公平责任性质才能在正确的逻辑下运行侵权责任法，从而认定什么样的责任对应什么样的损害承担，以何种标准来分配责任就成为了关键点。

1.公平责任实质上是分担损失的责任

公平责任作为一种归责原则需要有责任可归，这里就出现了一个逻辑上的错误，公平责任是在双方当事人均无过错责任的情况下适用的规则，那么何来责任可归？当然我们不去深究其逻辑上的问题，但必须明确分担应该是损失而不是责任。可以看出公平责任的分担机制是相对模糊不确定的，那么公平责任本身是否公平就值得商榷了，因为分配损失的同时，其实也就是在分配利益！涉及到具体利益我们的法官能否行使好裁量权呢？

2.公平责任是法官基于社会道德做出的自由裁量

可以看出公平责任是在为受害人寻找一点补偿，损失分担的机制在经济发展的过程中也应该随之变化，这对法官的能力提出了挑战。当某种损害产生后，法官不能过多的纠结于归责，而要去考虑到底行为人还是受害人谁去承担这个损失，或行为人与受害人分担损失的比例是什么更为公平。公平责任是在“钢性法”可能导致一种让社会大众觉得不公平的结果时，是用来矫正和相应补救的手段。

1.2 公平责任比较考察

1.德国的地区关于公平责任的设计

1797年《普鲁士普通法》的理念就包括公平责任，在未成年人和精神病人所造成损害时，法官有权选择根据公平做出特殊的考虑，使其承担赔偿责任的决定。人们普遍认为，是1911年的《瑞士债务法》确认的公平责任，在第四十三条和四十四条：“在确定赔偿的性质和范围时，法官必须考虑案件的情节以及加害人过错程度，债务人造成损害，既非故意也非重大过失，如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境，则法官可以减轻赔偿责任。”[3]后来德国取消了关于公平责任的规定，但是仍然在未成年人的損害纠纷中有相关规定。之后在《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》、《匈牙利民法典》、《波兰民法典》等中都有规定公平责任原则。[4]公平责任最初就是被限定在几种特殊的侵权案件当中的。

《德国民法典》草案中曾今规定：“对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。”但很快就因为他的模糊性付出了代价。现有《德国民法典》第829条的规定仅适用于827条和828条的范围，豁免及降低人们在无意识的状态或者一个人精神错乱为或者是未成年人和聋哑的人的责任。[5]

2.前苏联关于公平责任的设计

“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。” 这是1922年《苏俄民法典》第406条。把公平责任实质上的作为了一般责任，尝试立法。法院认为，当公民向国家机关提起损害赔偿的诉讼时，不应该适用公平责任，其理由是：“国家已经在专门的社会保险机关方面设立了保障人民的措施，不应该再负担这项职能。” “如果适用，就意味着国家将对所有损失的一切情况负责，因为国家的财产远远超过于个人的财产”。根据苏联学者，坚金的理解，该条文同样不应该适用于人民与社会组织之间。“但物质经济的不断增长，公民财产也得以增长，差距得以缩小。”，最后该条文并没有在实践中得以多少运用。1964年的《苏俄民法典》也没有沿用这一规定。[6]

1.3 对我国的有益启示

1.条过于模糊，建议废除

我国《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”，《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”可以看出我国属于典型的一般民事责任基础类型，该类自身就可以单独作为承担责任的依据了。但似乎公平责任的立法都是作为特殊责任类型或者减轻赔偿责任类型存在的，而作为一般责任条款类型都不能长久的存在。

公平责任本就不是责任，所以它是一种特殊的情形，如果一旦上升到一般条款，则可能造成公平责任原则成为一种普遍性，这种方式使得公平责任原则的可操作性大打折扣了，只能说 “如无必要，勿增实体”。

2.公平责任不适用于社会组织或国家机关与个人之间

前苏俄最高法院的观念和前苏联权威民法学家，坚金的观点也值得吸取，在实践中应该去考虑，非常有现实意义，适用的主体是普通公民之间还是包括公民与国家机关或者社会团体组织之间，如果国家机关和社会团体组织也算是公平责任适用的主体，则会出现两个问题：一是国家机关或社会团体组织通常来说财产丰厚，考虑双方的财产关系，那么强势一方绝对有能力负担；二是双方财产差距巨大，是否表明强势一方就可能完全负担损失了？补偿实质上就是赔偿了。比如医患纠纷当中，医疗机构和患者双方均无过错的情况下如果考虑公平责任则会出现医院必定会出钱，“因为国家的财产永远比个别劳动人民的财产要多”，法理不明确，实质不公平。

2 公平责任在我国侵权法上的适用

2.1 公平责任在我国侵权法上的适用现状

我国的对于公平责任在侵权法中的适用，大致可以分为三类：行为人补偿类、无过错补偿类、受益人补偿类。下边分析几种具体的情况。

1.行为人补偿类

此类特点在于行为人均是依法承担侵权责任，但是可以根据实际情况而适当补偿。公平责任最早的产生就是为了应对无行为能力人照成的损失，特殊的主体会导致公平责任的适用，《侵权责任法》中和最高院的司法解释有很多关于无行为能力人的无过错责任的规定，无行为能力人不是按照公平责任的来分配损害的，如《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”这是一种代替责任，监护人无过错，而要为他人侵权行为负责，虽然看起来类似公平责任，但这里不存在法官自由裁量而是法律强制的。[7]暂无能力人就涉及到公平责任了，若暂无能力人对于自己的暂时没有意识或者是去控制造成他人伤害没有过错的，需根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。《侵权责任法》第33条：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”

特殊的事件也会导致减轻类的公平责任，我国《侵权责任法》第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的程度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”《侵权责任法》第30条与《民法通则》第128条里规定的内容是一致的：“正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”

2.无过错补偿类

此类的特点是行为人依法不应当承担侵权责任，也不以存在受益人作為前提，在双方均无过错的情况下才能根据法理进行补偿。这也是很多学者最为反感的一类。目前我国的《民法通则》132条和《侵权责任法》24条对此有规定。但是由于规定过于广泛，如何适用，在何种情况下适用仍然存在很大的分歧。有的认为适用于无过错责任规定情况之外时存在双方无过错的而致害的情况；有的认为只适用于过错责任的案件而不适用于无过错责任的案件。

对于建筑物抛掷物，致人损害的，有的书上将其归为公平责任原则，我认为是错的。因为这里存在过错，只是无法确定具体过错人，其中含有公平的原则，但实际上实践中采用的是过错推定，除非能证明自己没有过错，那么可能加害的建筑物使用人应该给予适当补偿，《侵权责任法》87条有明确规定。公平责任是在无过错无责任的情况下分担损失的，既然有责任可循自然不适用公平责任。

3.受益人补偿类

本类的特点在于均是法律明确规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。受害人的行为让受益人获益或者避免了损失，其中分为三种情况：

第一种情况是因为紧急救助产生受益人补偿的，《民法通则》第109条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而是自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”《民通意见》第142条：“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少以及经济状况，责令受益人给予适当补偿。”这些条款相对较老，而《侵权责任法》23条做出了综合规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的额，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者物理承担的，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”

第二种情况是为对方的利益或者共同的利益，进行活动受到损害的时候，也可能产生受益人补偿类的公平责任。《民通意见》第157条对的：“当事人均无过错，但一方是在为对方利益或者共同的利益进行活动的过程中受到伤害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”《人身损害赔偿司法解释》第14条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。” “帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的额，可以由被帮工人予以适当补偿。”在实践中常常会遇到共同利益的人，或者帮助别人牟利的人遭到意外伤害，此类型的法条分担了意外带来的损失，同时一定程度的解决了帮工人人身保护不足的问题。

第三种是紧急避险导致的损失。《侵权责任法》第31条：“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。”这里不同于减轻类型里的紧急避险，这里的原因必须是由自然原因引起的。《民通意见》又做了更细的适用规定：避险人不应该赔偿，需要受害人要求的情况下，根据获益或者避免的损失范围内，进行一定的补偿。行为人可能主观尚无过错，但也要承担相应的责任，显然是基于公平的考虑。正当防卫与紧急避险相似，同样是在紧张的精神状态下，迅速做出对加害人行动的决断，同样可能造成第三人的损害。既然紧急避嫌可以适用公平责任，那么正当防卫为什么不行？[8]不过此观点虽有很多学者赞同，但目前并未得到采纳。

2.2 公平责任在我国侵权法上适用中产生的问题

按照行为人补偿类、无过错补偿类、受益人补偿类这三类进行观察。

1.受益人补偿类适用中的问题

一个紧急救助产生损害的案例，李某和他的妻子在湖边散步，突然看到一个孩子在湖边玩耍落水，在湖中挣扎。李某冲了过来立刻跳入湖中营救落水儿童，溺水的孩子终于获救了。然而，由于李某患有先天性心脏疾病，拯救时体力不支，在湖水中受冻，不能控制双脚，后来被别人拖上岸来。但最后导致李某下肢瘫痪，行走不能。两年间一直在接受治疗，医疗费花了近300万的数量。李某和他的妻子向获救孩子的父亲王某索要医疗费，后被拒绝，故诉至法院，要求王某支付医疗费，损失费合计40，000千美元。此案件根据《侵权责任法》的23条规定，险情是自然发生的，李某夫妇也提出了请求，所以受益人“应当”给予补偿，但是这里有一点值得注意，李某明知自己患有先天性心脏病而选择了救人，李某见义勇为的精神可嘉，但是受益人无过错，受害人有过失的情况法律却没有规定。

2.无过错责任类型中的问题

典型条列是《民法通则》132条和《侵权责任法》24条，都是在《苏俄民法典》的基础上进行扩张的。

我看过一则案例，支气管哮喘患者黄某在医院复诊。注射药物后，黄某突然出现过敏反应，经抢救无效死亡。而被告并无过失行为，此过敏反应属于概率极小的意外。黄某妻子告到法院，一审法院认为，被告的诊疗行为并没有过错，但是应根据公平责任原则负担患者的部分损失。二审法院维持了一审法院的判决。在报道中指出，这样的案例不知这一件，在多地多次的出现过。

这里没有责任所以不可能是减轻责任类，而受益人适当补偿类也不适宜这种情况。正如之前讲到的紧急避险人的补偿义务，实际上却对避险人有利的；又如无因管理中受益人的适当补偿义务。而医疗行为刚好相反，医生是在为患者牟利，患者是获利一方，这与公平责任的立法精神相悖，明显不适用的。最后医疗侵权就只能被归为无过错补偿类了。

在医疗侵权的案件中，没有证据表明医院方有过错，或者医方根据免责事由举证了自己的无过错，在法律上就不应该分担损失，因为医疗责任明确的是采用了过错责任原则。如果强求适用公平责任，不仅有违法律精神，而且这本身也不公平。在一个医疗侵权案件中，医生、医院不但可能会面临经济上的处罚，还可能面临着刑法的处罚、行政法的处罚，如吊销执业证书、许可证等。如前文所述，医院相对患者个人来说财产是绝对的优势一方，按照《侵权责任法》规定的“实际状况”来看，医院不论什么情况都会赔钱，这就会导致过错的时候以过错责任原则配齐，无过错的时候以公平责任原则“赔钱”，这般如此，公平责任还有什么意义了？或许有时候医院方才是弱者吧。

3.行为人补偿类中的问题

很多同学都喜欢体育竞技，尤其是篮球足球这类大型的球类运动，这类运动大多要依靠强壮的身体，用上较大的力量，因此在运動中发生损害的情况就很多了。一般情况我我们可以依照过错责任原因进行问责，但有的时候加害人并没有主观上的过错，是否可以寻求公平责任原则的救济呢？

这里的法理应该是“自甘冒险”，也叫自愿承担风险。因为作为参加人应该认识到其中的风险，只要运动中没有严重的犯规情况，都属于正常的范围。[9]作为一个大学生是能够预见到运动中的风险的，另外一点，受害人是自愿参与到这样的活动中来的。如篮球这样的身体对抗非常强的体育竞技，造成伤害是不可避免的，如果受害人自愿的参加进来，就表明了放弃了基于正常运动所带来的损失产生的赔偿请求权。行为人在没有欺骗行为，也没有重大犯规行为的情形下是不需要分担受害人损失的。

而实践中确实发生了很多类似的案件，但有的法院观点却不相同，有的法官认为：“学生在业余时间自发参加篮球活动并无不当，打篮球是一项对抗性比较激烈、风险性较大的活动，作为完全民事行为能力人，应具相应的认知能力。在并未违规的情形下，双方均无过错。由于双方对损害的发生均无过错，又不能推定其过错的存在，也不属于法律规定的无过错原则的适用范围，但考虑到受伤是在校内打球被球击伤，并造成伤害的客观事实，故应根据公平责任原则及双方的具体情况，由各当事人分担损害后果更为合理。”[10]

3 我国侵权法上公平责任存在的缺陷及其原因分析

3.1 我国侵权法上公平责任存在的缺陷

1.过度自由裁量

公平责任原则的意义在于对损失可以根据实际情况由双发去分担，这是法律赋予法官的自由裁量权，法官有权去裁量如何去分担这个损失。但在何种场合才能适用公平责任却不是法官能够随便决定的。否则不仅不能达到应有的社会效果，还会造成权利的滥用，带来消极的社会效果。公平责任原则的存在本来就是为了实现社会公平的，若法官在法律没有规定的情况下就滥用公平责任，不仅这本身就造成了不公平，而且公平责任制度的立法初衷就被曲解了，失去其应有的价值。公平责任则会沦为法官在处理侵权案件的万能“法器”。所以必须在完善公平责任适用规则的同时，强化对适用公平责任情形的限制。我国把公平责任作为一般性条款的弊端已经展现出来了。

2.徒增受害者

虽然，公平责任原则在我国现行法中的地位和作用是不可否认的。但是，公平责任原则在司法实践适用中确实存在诸多争议和弊病。这些年来，法官的自由裁量权越来越大，公平责任原则的适用范围自然也就越来越广，实践中产生的问题也就越来越多了。比如重庆“烟灰缸伤人案”，某小区内从楼下经过的行人被楼上扔下的烟灰缸砸伤，受害者遂将二楼以上的二十几户住户全部起诉，法院要求居民承担证明责任，由于这些居民无法履行证明责任，结果判令由二十几户居民共同分担医疗费用。有些学者认为，就案件本身而言，此案适用公平责任原则并没有体现设立公平责任原则的初衷。首先，从法理上解释，“公平”应当是一种能够激发人的积极性的主观的内心感受，而在二十几户居民当中，除了有一位是真正的肇事者以外，其他都是无辜的，作为无辜的二十几户如何能从判决结果中体会到公平的感觉呢？其次，虽然说，维护受害人的利益是对的，但是让无辜的人无故的承受“飞来横祸”，即便分摊后的费用很小的，可能相比受害人的损失相距甚远，可是，将无辜居民都拉进来，即使最终受害者获得了足够的补偿，而肇事者相对自己承担的部分依旧是逍遥法外，敢问公平何在？相反，二十几户居民面对这样的审判结果，又转化为新的受害者的角色，公平责任能不能再次救济他们了？

当然法律一般来说只能实现相对的公平，而绝对的公平只是法律人的理想，法律只能最大限度地追求绝对公平。所以很多学者认为，二十几户住户的不公平相对于受害人的不公平是较小的不公平，受害人的损失比较严重，舍去小的不公平保全以实现较大的公平，很多学者认为是值得的。既然法律不可能做到绝对的公平，那么能实现相对的公平也是达到了法律的效果。

再举两个案件，案件一张某带其儿子到海口滨海公园游玩。两人一起乘坐“飞天潜水艇”，张某坐在飞艇坐垫后面，其儿子坐在前面。当飞艇往下滑行进入到水池后，张某发现其腰部受伤。于是，张某便将海口滨海公园管理发展有限公司诉至法院。本案经过了一审和二审，但是，两次审判的判决却截然不同。一审判决认定童丽灵乘坐飞艇受伤，应属于意外事件。但张某是在接受滨海公园的服务时在公园内受伤的，依据公平原则，滨海公园承担张某一半损失。而二审判决没有适用第132 条，认为该案不适用公平责任原则，滨海公园不承担责任。[11]一、二审结果如此天壤之别，不能不令人深思。

案件二，19 岁的河南大学生李某称其是好心帮忙扶起老太，却被原告宋老太认作是肇事者，但双方都没有证据证明自己的主张。在这种情况下，法官就根据公平责任原则判定双方平均分担责任，判决李某支付宋某1 万元精神抚慰金及其他费用共计9万余元。李某做好事却无辜成为被告，而且分担比例如此之大。我们不禁要问：这样的社会谁还敢做好事？谁还敢见义勇为？

3.混淆概念

《民法通则》132条和《侵权责任法》24条，都是在《苏俄民法典》的基础上进行扩张的。但是我国将“财产状况”更改为“实际状况”，是做了扩大的改变，由特殊变为了一般规定。学者们常常声讨的就是这点，除了损害程度和经济状况之外，还要去综合考虑社会舆论和同情等，再加上我国流行调解结案，整个法律过程被迫加上道德上的要求，甚至以道德上的要求取代法律上的请求。法律具有国家强制性这是法律区别于其他的特点，而这样的规定无疑赋予了道德国家强制性，混淆了法律义务和道德义务间的重要区别。我们不应该将人道主义的补偿上升为法律赔偿义务。

3.2 我国侵权法上公平责任存在缺陷的原因分析

公平责任原则在司法实践适用中是存在许多缺陷和争议的。笔者认为，公平责任原则的适用之所以存在这么多缺陷和争议，究其原因有三：

1.适用上难以达成统一认识

在司法实践中，应用程序的公平责任原则，没有支持具体的实施细则，适用于难以达成统一的认识。公平责任原则的适用是根据《民法通则》第132 条的规定。但是，由于该条用语不够严谨，可操作性差，给我们正确认识公平责任原则在实践中应如何加以应用带来极大的困难。《民法通则》132条中的“实际情况”用词模糊，这里的“实际情况”究竟如何理解？是否主要指财产状况，还包括哪些内容？这些问题还有待于进一步的立法解释或司法解释予以明确。可见，公平责任原则的适用欠缺具体实施规则的支持，适用上难以达成统一认识。

2.可預见性差

公平责任原则的适用可预见性差，与如今时代高效的现状相背离。法律重要价值之一就是法具有可预见性价值，法的可预见性便于社会参加者对自己的行为可以做出预见和计划，在与他人进行交易、竞争、交往中能知晓哪些行为可为，哪些不可为，从而充分发挥各自所长和智慧，获得合法利益。所以，确保法的可预见性有利于维持一个稳定、公平的法律秩序，符合市场经济的内在要求。公平责任原则的适用没有相关具体实施的司法解释，使得何时可以适用何时不应适用，存在极大变数。“良法”应有的预测作用，公平责任原则的欠缺导致当事人双方都无法预见自己行为的后果，也无法掌握相对主动权与对方协商达成合理解决事件的方案，从而导致适用的结果无法使人心服，结果与最初的立法目的想背离。

3.公平责任原则的价值取向与法律作用方面存在不足

公平责任原则反映了法律试图保护受害人、弥补其损失的强烈倾向性。体现了国家对处于弱势一方的当事人的重视和保护，符合人道主义精神。然而，这一举动极有可能导致法官在具体的案件评判过程中过于重视处于弱势的一方，将其一定的损害承担转给另一方无辜的当事人。而另一方无辜的当事人也许因为他们的生活状况，工作情况，家里背景，文化水平等方面很可能是不如受害者的，然而在这种情况下依旧令其承担损害赔偿，导致实质上的弱势一方处于下风，这是不符合我国对弱者天然保护的价值观念的。

4.为什么法官依赖公平责任

法官依赖公平责任判案不排除法官为了结案率的原因，但更深层的原因是制度的缺失。本来当事人双方都没有过错而发生了损害事实的情况下，合理解决途径有两个：一是通过社会保障制度，比如医疗保障、劳动保障等解决；另一个是通过商业保险，如财产保险、人寿保险等解决。但是，由于目前我国这些制度尚未完善，且人民普遍的保险意识还不够强，所以还不能有效的以上述两种途径解决这类损失的负担。[12]而我们又不能就此留下空白，让受害者独自承担不利，因此，才以法律规定“公平责任原则”来救济。虽然公平责任原则在侵权损害赔偿中的适用一直遭人诟病。

4 我国侵权法上公平责任的完善

将公平责任一般条款化的危害是很明显的，其实废除《民法通则》的132条和《侵权责任法》中的24条，然后将公平责任原则特殊条款化，特定的情况才能适用，这样才是最公平的。但是从目前我国的政策方针，立法体制来看目前这样的建议还不可能被采纳。

所以笔者基于公平责任原则的局限性，为避免因滥用公平责任原则而产生公平危机。法官必须在法律精神的基础上去发挥公平责任的作用，并且谨慎的适用。提出在处理相关案件时应该按照三个核心问题思考公平责任在此案件中是否可以适用，以及三个关键因素。

4.1 缩小公平责任的适用范围

1.当事人双方均无过错

在民法通则132条的规定当中，首先的必要条件就是当事人都没有过错，这样才能适用公平责任，所以，法官在第一时间就应该谨慎的地判断当事人的行为到底有没有出现过错。 “无过错”应包含三种含义：“首先，当事人都没有过错，也不能通过‘过错推定的办法推定当事人有过错。其次，穷尽一切方法都不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，结果都显失公平。”公平责任的核心是当双方均无过错责任时，如果适用过错责任原则会不承担任何责任，导致受害者的不公平使，利用公平责任将利益平衡，补足了过错责任原则带来的局限，实现法律的公平价值。所以，正确判断当事人双方是否都没有过错相当重要，法官在此应当慎之又慎。

2.不适用无过错责任原则的

首先是明确双方均无过错，法官在审理案件过程中还需要判断：这个案件适用的是过错责任原则还是无过错责任原则。双方都没有过错，法律如果明确规定适用无过错责任原则处理，则不能适用公平责任原则。笔者认为，公平责任原则与无过错责任原则和过错责任原则都有所不同。公平责任原则与无过错责任原则有诸多不同：无过错责任是法律保护弱者利益，对一些从事特殊行业活动导致的损害事件规定的责任，而公平责任是根据社会正义的概念由双方共同承担的责任，以弥补过错责任缺乏。公平责任原则和过错责任原则的差异是：公平责任是对过错责任的一种补充，它只适用于法律没有规定适用无过错责任，而对于过错责任是对只适用过错责任原则就会导致不公平现象的救济手段。反之，假设在依法适用无过错责任原则时，当事人双方均无过错，依然把公平的考虑进来，以公平责任原则处理案件，那么归责原则之一的无过错责任原则就毫无意义。所以，侵权法上的三种归责原则，都有各自的作用，各自的特点，不能僭越。我们要发挥他们各自的特点长处，让他们相互弥补缺点和不足。不能张冠李戴，随意适用。滥用任何一种归责原则，都会使得另外两种归责原则的适用和地位被削弱，最终导致侵权法的体系的软化甚至崩塌。

3.适用过错责任原则会带来严重的不公平

如果经过上述两次判断认定当事人双方都没有过错，也不适用无过错责任原则，而如果适用过错责任使受害者单独承担损害后果，会给受害者带来严重的不公平。此时才能考虑适用公平责任原则。笔者认为，为了避免公平责任原则被滥用，

4.2 确认补偿力度的三个标准

1.损害严重性

损害严重是适用公平责任原则的又一个重要条件。正是因为受害人在没有过错的情况下受到严重损害，如果让其单独承担后果是有违公平价值理念的。如果损害较轻，那么完全由受害人自己承担并不违背公平理念，无需适用公平责任原则。

2.当事人与损害事实的发生有密切的联系

这里提到的受害者不包括的受害者，是指其他实体上与损害事实的发生有着密切的联系的人。这里所说的密切联系应包括：当事人的物或者行为与损害的发生存在因果关系；当事人是从该损害事件中获益的受益人。笔者认为，承担公平责任，分担损害的只能是与损害事实的发生有密切联系的人，受害人不能任意要求与损害事实的发生毫无关系的人承担责任，否则，任何人都会担心自己，哪天会成为需要承担责任的无辜被告。

3.第132 条所称的“实际情况”的内容

笔者认为，条文里规定的“实际情况”并不是弹性规定，而是指遭受损害的受害者，被损害的程度和当事人双方的实际经济情况的事实。这里重点强调的是受害人的损害。损害的事实，应当是指财产上的损失，损害的程度，应当是达到相当的程度；当事人双方的经济情况，实际的经济承受能力，应该着重考虑双方经济承受能力，经济好的可以多承担一点，经济差的，就赔的少一点。根据当事人实际的能力承受财产的损失，赔偿多少与损害事实有密切关系的程度有密切的联系，承担能力强，发生关系密切就多赔，反之就赔多一点。其他应当考虑的因素是社会舆论和同情等因素。[13]

4.3 实证考察

1.医疗损害

患者黄某在医疗事故中的意外死亡事件就可以根据三部曲结合来观察：首先，黄某就医是不存在过错的，自己及其家属也不能预见到自己的过敏情况。黄某的过敏情况属于概率极小的事故，医院也不能预见到。其次，医疗损害事故在我国《侵权责任法》上规定为过错责任，也就是在诉讼过程中应当由黄某家属一方去举证医院存在过错，并且，以现有的医疗技术是无法控制黄某这种几率极小的过敏症状的，医院的行为合法，可以以此作为免责事由。如果在过错案件的正常程序中强行加入公平责任，那么过错责任在医疗案件中有什么作用了？最后，适用过错责任会不会带来严重的不公平了？笔者认为是不会的，既然是几率极小的意外，我们完全可以认是医院和患者默认同意情况，正如朋友们周末相约出行，其中一人车祸意外身亡，是不是说同行者就是凶手了？显然不能把非常低概率的事情作为常规的因素去考虑。

前苏联的《苏俄民法典》和前苏联的法院给我们的启示也可以得到这个结论，医院作为社会团体组织、国家事业单位，赔付能力相比个人是无穷大的，如果这种案件也适用公平补偿，医院有无过错都不需要讨论，因为结果都是赔。其实医院本来就有可能面对其他更为严厉的惩罚措施，如刑法、行政法规等，所以不必再为人道主义再次付费了。

2.见义勇为

李某跳水勇救小孩，结果导致半身瘫痪。这些年来我国出现了很多见义勇为的案件，但很多时候结果却不尽人意。于是社会上产生了一种不好的声音，表明自己再也不会学雷锋了，越是才出现了如小悦悦事件这样的人间惨剧。

李某这个案件里虽然李某明知自己是有先天性心脏病的，而选择了跳水救人，存在过失，但是如果适用过错责任就会带来严重的不公平，因为受害者的过错和他受到的损失、行为的目的性相比，就微乎其微了。这样会导致严重的有违人伦道德观，善良風俗观。

从三个因素分析：首先，李某受到的损害是很严重的，半身瘫痪，日常生活都难以自理；其次，李某的行为直接受益人就是落水儿童，与损害事实有相当密切的关系。而正是为了拯救一个弱小的生命，不顾一切，甚至知道自己的先天性心脏病可能导致自己性命不保，而义不容辞的选择了救人性命。如此义举不得不令人动容，但正因如此小孩获救了，李某也烙下终身残疾。最后，根据双方的实际经济状况，再明确分担的比例。

5 结论

公平责任是独立的过错责任和无过错责任归属的原则，过错责任原则适用于一般侵权造成的损害；无过错责任原则适用于特殊侵权行为所造成的损害。公平责任原则作为过错则和无过错责任的适当补充而发挥其作用，规避单一原则的缺陷。

适用公平责任原则的前提必须是法律对其基本因素进行约束，不然有可能产生不利后果：一是可操作性的降低，具体案件中不知道如何去使用；二是给予审判员过多的自由裁量权，容易出现徇私舞弊的情况，破坏法的权威性。如果详细规定后，再出现规定情况之外的情况，可以用司法解释进行补充说明。

公平责任原则的适用，有许多纠纷和弊端，但是，这并不意味着，完全没有公平责任原则的适用价值。凡事都具有两面性。就以高空抛物致人损害为例，虽然许多地方都不合理，但是，从立法的角度分析也有以下几个方面的价值：一、起到了保障功能，对受害人的一种救济。公平责任原则得以产生的首要原因就在于对受害人的救济。二、发挥了公平责任原则的规范功能：激励发现加害人，由真正的加害人来承担责任。原来知道真相的人会因将要分担责任而有动力揭发真正的肇事行为人；就算能有正当免责事由的人，也逃不了分担损失的代价，因此，这样是有利于大家去预防揭发此类的侵权案件的，让真正的侵权人承担应有的责任才是公平的。让那些导致责任发生的最可能的原因一方承担损失，促进了预防功能的实现。[14]

注释

[1]郭明瑞.关于公平责任的性质及适用[J].甘肃社会科学.2012年.第5期.99-102。

[2]周静.论公平责任原则的适用[J].投资与创业.2012年.第11期.146-147。

[3]http：//www.law-lib.com 杭州普法网 2013年5月3日星期五

[4]钱军.吕群.侵权行为法中公平责任的认定及适用研究[J].中国人大.2005年.第4期.22-24。

[5]王竹.我国侵权法上的“公平责任”源流考[J].甘肃政法学院学报.2008年3月30日。

[6]王竹.侵权责任法疑难问题专题研究[M].北京：中国人民大学出版社.版次2012年5月第1版.第213页。

[7]王宗涛.侵权法上公平责任的适用：立法与司法的比较研究[J].海峡法学.2011年第2期。

[8]周静.论公平责任原则的适用[J].投资与创业.2012年.第11期.146-147。

[9]王莹孙晓红：在校大学生伤亡事故法律纠纷是否适用公平责任原则.《科技信息》 2009年第23期

[10]http：//www.110.com 国家赔偿案例 2013年5月3日星期五。

[11]海南省海口市中级人民法院民事判决书（2000）海中法民终字第117号。