再论侵犯著作权罪中营利目的要件的存废改——基于实践整体性的视角

□文│马 勇 梁木生

我国《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪[1]中“以营利为目的”的规定是否应该废除，是一个仍有争议的问题。这一争议的未决状态，固然更多归因于复杂的现实，但理论上也应继续探讨。本文基于“实践整体性”的视角，再次对“营利目的”要件的存废改问题进行研究，并提出此问题及背后相关侵权行为的应对方案。

一、研究视角

关于本文研究视角有三点说明： 第一，该视角的内涵。概言之，“实践整体性”意指人类实践活动是各事物相联系、过去与未来相关联的整体性发展过程。[2]作为视角，它意味着一种从与问题相关的整体实践出发、而非基于局部事实或单维视角去研究问题的方法。第二，为什么使用该视角。中国目前处于整体的实践发展进程中，许多微观问题不仅要“一事一议”，还要宏观地、整体地、实践地看待。这样，才能达到深刻与全面兼具的问题处理效果。第三，如何使用该视角。本文的目的是解释和解决“营利目的”要件的存废改争议，因此，本文对“实践整体性”不过多描述，而是在方法层面，将此理念贯穿于存废改问题的应对过程中。具体而言，此过程分为两部分，一是“原理与分析”，即立足“实践整体性”视角对本文问题进行分析；二是“应对之建议”，即在问题分析的基础上借鉴以往观点，为本文问题及背后侵权行为的实践解决提供整体性方案。

二、 原理与分析

“以营利为目的”之规定的形成和争论，是法律实践的产物，而法律实践又是整体实践的一部分，因此可从“实践整体性”的角度展开分析。

1.法律实践过程中所体现的“实践整体性”原理

这一原理可阐述为两点：一方面，法律实践内嵌于社会整体实践之中。马克思指出，法律根源于物质的生活关系。物质生活关系中存在“单个人的利益或单个家庭的利益和所有互相交往的个人的共同利益之间的矛盾”，[3]矛盾使社会分裂为阶级，阶级间存在利益冲突，为了缓和冲突，共同利益组成国家。国家能够制定法律，将其作为解决冲突的一种方式。法律制定后再返回且用之于生活，便是法律的实施，实施过程既包括法条从抽象到具体的过程（如出台司法解释），又包括法律从文本到现实的过程（如执法和裁判行为）。另一方面，法律实践在整体的历史实践过程中发展。法律作为相对稳定的规范在历史中缓和冲突，“向前看”和“向后看”、变与稳的对立统一矛盾是法律变迁的哲学本质。因此，法律实践是一个源自物质生活却又相对独立于经济社会、且在传统与变动中保持张力并持续发展的整体过程。此过程的逻辑主线如图1所示。

图1　法律实践过程中的“实践整体性”原理

2.“实践整体性”原理在“营利目的”要件研究中的分析应用

上述原理应用到“营利目的”要件的研究中，可得出两点分析。

“以营利为目的”规定的产生，是“历史条件基础上→利益冲突→法律制定”的客观结果。侵犯著作权罪是知识产权类刑法的一个罪名。从历史实践中可总结出，知识和《刑法》中存在着“群”（公共性）与“己”（个体性）的对立与统一，在立法领域，就表现出二元的冲突与平衡——即知识产权法中公共利益与作者利益、刑事法中犯罪惩治与谦抑品质的冲突与平衡。侵犯著作权罪的形成，便是在具体的历史的实践中，上述二元关系之间的冲突相对地消解、形成历史条件下辩证统一的实践结果。整体而言，此罪名形成的实践过程可概括地描述为：依据当时的历史条件，国家划定作者利益和公众合理使侵犯著作权罪用的边界，对版权中的利益冲突给出确定答案，并在《著作权法》中明确。作者利益经授权成为法定权利，法定权利具有普遍性，普遍性即大众化，因此普遍意义上的作者权利也是一种人人享有的、因而也是社会大众意义上的权利。当作者权利受到严重侵害时，在抽象的、普遍、社会大众的意义上，便意味着侵害行为有严重的社会危害性，这时国家权力决定以《刑法》的方式介入，国家在统一考量惩治性和谦抑性的基础上，制定侵犯著作权罪。进一步而言，作为后发国家，中国一方面要加大知识产权保护力度，以鼓励创新进而发展知识经济；另一方面还要防止具有知识产权优势的发达国家以知识产权强保护为工具进行遏制。因此，在立足当时国情并平衡其他因素的综合判断下，《刑法》规定了“营利目的”作为侵犯著作权罪的入罪门槛。

“营利目的”要件存废改争议的出现，是对“历史条件变化→新的利益冲突→新的法律应对”这一要求的回应。如上所述，在一定时空内，作者权利与合理使用、犯罪惩治与谦抑实现的二元边界被制定法固定化。变动是永恒的，固定是相对的。近年来，随着网络兴起，在版权领域，一边是网络型版权侵权与犯罪等新现象大量出现，一边是纸质盗版犯罪等旧现象依然存在。在新现象涌现、新旧现象叠加的时期，《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的规定凸显出滞后性。这意味着，在经济结构、社会环境等宏观条件以及侵犯版权行为之心理、形态等微观因素发生变动的语境下，作为相对稳定之规范的制定法会被新的侵犯著作权行为所冲击。而且，对于旧型的侵权行为，也需要在新的历史条件下作出新的法律评价。这时，废除或修改侵犯著作权罪等“变法”观点呼之欲出，暂“不变法”而以其他方法应对新现象、处理旧现象的意见也针对性地出现。

因此，“营利目的”要件存废改争议的解决要结合以上两点，在治理相关侵犯版权行为的实践过程中进行。理论层面争论“营利目的”要件存废改的实践目的，是有效应对新出现的侵权行为，并在新的历史条件下更好地治理旧型版权犯罪。而新行为之应对和新旧行为的一体治理，需要综合运用实践中存在的多种形态的法律手段，形成协同作用的整体性方案。最终，“营利目的”要件或存或废或改，作为方案的内容之一，由立法机关结合相关侵权行为的治理情况，在判断与之有关的宏观因素和微观因素之后，视实践状况而综合、慎重地决定。

三、 应对建议

本文提出应对“营利目的”要件存废改争议背后相关侵权行为的两种整体性方案，[4]并在方案中回应“营利目的”要件的存废改争议。

1.方案一：不修改刑法（即保存要件）并用刑事司法方式与非刑法律手段治理相关行为的方案

与“营利目的”要件存废改争议相关的侵权行为，是指主观上无营利目的或营利目的之认定存在模糊地带的严重侵犯版权行为，尤其是网络这一新生环境兴起后，在网络环境下出现的此类行为，以及在传统环境（即非网络环境）下出现的此类行为。若在刑事司法实践中或以其他非刑手段就能有效应对相关行为，便可不必修改“营利目的”要件，以维护刑法的稳定性。方案一是不修改刑法的整体性方案，方案内容包括两点：一是运用刑事司法方式应对营利目的模糊的行为，二是运用非刑法律手段应对无营利目的的行为。

运用刑事司法方式应对营利目的模糊的行为。对于营利目的之认定存在模糊地带的侵权行为，法官可以在裁判实践中对“营利目的”进行扩大解释，使其中可推定为具有间接性营利目的、且各方面符合《刑法》第二百一十七条的行为入罪。可以此方式入罪的理由有：对“营利目的”进行合法、适度的扩大解释不违背罪刑法定的法理；解释意味着在单纯的存、废论之间取中道，体现平衡精神。此外，以往案例中已出现过以扩大解释入罪的判决，如2008年的“珊瑚虫案”。珊瑚虫QQ侵犯腾讯QQ版权时，在增强包软件中增添广告插件并收取广告费用，法院依据整体的侵权过程进行扩大解释，最终认定该行为具备营利目的而判处有罪。[5]进一步而言，经解释而入罪的案例，其中具有典型意义的，在必要时可由最高司法机关依法上升为指导性案例，以便更好地适用于今后类似案件。综上，这是方案一应对营利目的模糊不清的侵权行为的第一类刑事司法方式：即以司法机关在裁判中对“营利目的”进行扩大解释、必要时最高司法机关颁布指导性案例的方式应对营利目的模糊不清的行为。

此外，还可将当下和未来发生的营利目的模糊不清的严重侵权行为（特别是生效判决中认定的行为），必要时以司法解释的形式列举。此方式也有往例。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》即是把“珊瑚虫案”中发生过的、在他人作品中刊登收费广告以及其他一些行为纳入刑法规制。这是方案一应对营利目的模糊不清的侵权行为的第二类刑事司法方式：即以最高司法机关出台司法解释的方式应对营利目的模糊不清的行为。

运用非刑法律手段应对无营利目的的行为。以上两类刑事司法方式只能治理营利目的模糊不清的行为。但对于无论如何都无法认定或解释为具有营利目的的严重侵权行为（如单纯的泄愤行为），无论发生在何种环境中，根据罪刑法定原则，上述方式都无法使其入罪。[6]因此，若想以刑法规制这些行为，只能诉诸于废除或修改“营利目的”要件。这里便涉及“营利目的”要件是否保存这一核心问题。要件保存与否，立法机关要进行宏观层面的价值考量以及微观层面的规范考量；而最终是否保存，留待立法机关根据实践发展的具体情况作出决定。因此，本文提供两种可选择的方案：若保存要件，在治理侵权行为时则可选方案一；若不保存，则可选方案二。方案一是以保存要件为前提的方案，则意味着无任何营利目的行为依此方案不能入罪。但根据行为与责任相符的法理原则，即便上述行为不被门槛最高的刑法惩处，也要通过其他非刑措施进行治理进而遏制其势头，如民事方面构建惩罚性赔偿制度、行政方面加大行政处罚力度等。这是方案一应对无营利目的的侵权行为的方式：即以民事与行政机关采用非刑措施的方式应对无营利目的的行为。

综合以上两点，方案一可总结为：在刑法规定不变，保存营利目的要件。运用刑事司法方式治理营利目的模糊不清的侵权行为。这些方式有两类：即案例方式（即在案例中扩大解释、必要时遴选指导性案例）和司法解释方式（即最高司法机关出台司法解释列举相关行为）。实践中，两类方式既可选择性地进行，也可一并进行。这时，在操作上，既需要司法机关之间加强互动，还需要考虑每种司法方式的治理效果以及考虑选择何种司法方式的成本问题。运用非刑手段治理无营利目的的侵权行为。

2.方案二：修改刑法（即修改要件）并综合治理相关行为的方案

如果立法机关在考量后决定修改“营利目的”要件，则可用方案二治理相关侵权行为。方案二是以刑事修法方式为核心、并综合治理侵权行为的方案。此方案的内容包括两点，一是运用刑事修法方式区分应对网络环境下和传统环境下的相关行为，二是运用刑事司法方式和非刑法律手段配合刑事修法方式进而形成对相关行为的综合治理效应。

运用刑事修法方式区分应对网络环境下和传统环境下的侵权行为。在刑事修法方面，废除或修改要件的学界建议有三种：废除论(裴显鼎,2006)、修改为量刑情节论(刘科、朱鲁豫，2012)、“传统—网络”二分论（贺志军、袁艳霞，2011）。本文认为，废除论主张单纯地把“营利目的”要件一废了之，在惩治性与谦抑性之统一、传统环境与网络环境之比较等方面的考虑不足，故首先排除。后两种观点相对中道，且优点各异：修改为量刑情节论在取消“营利目的”要件的同时，将其修改为加重情节，体现出均衡的罪刑理念；“传统—网络”二分论基于传统环境下的侵权特征而保存、针对网络环境下的侵权新特点而废除“营利目的”要件，体现出中庸的入罪理念。

在比较和借鉴的基础上，本文提出一种折中的刑事修法建议。该建议的内容为：区分地规定传统环境下和网络环境下的侵犯著作权罪。理由是：网络环境下和传统环境下的侵犯版权行为在主观心理、客观行为、危害结果等各方面的差别都非常大，具备分开规定的必要性和正当性。如此进行区分规定：传统环境中，保存“营利目的”为入罪要件；网络环境下，取消“营利目的”作为入罪要件的规定但将其改为加重情节。传统环境下保存要件的理由是：基于非营利目的（如泄愤、恶搞）的侵权行为，发生在传统环境中时，侵权人心态一般比较单一，行为针对特定对象，危害往往较轻，因此不宜用刑法规制，所以，在传统环境下应保存“营利目的”要件。有观点认为，如果在传统环境下保存“营利目的”要件，则无法对此环境下无营利目的但“相对危害较为严重”的行为进行惩罚。[7]但本文认为，一般而言，在传统环境中发生的主观上无营利目的、客观方面又仅限于使用《刑法》第二百一十七条规定之方式的侵权行为，与在受众巨多、传递迅速的网络环境中实施的侵权行为相比，其影响远远不及，也难以产生巨大的危害结果。因此，在传统环境下保存“营利目的”要件也是避免入罪泛滥化的理性之举。网络环境下取消“营利目的”作为入罪要件的规定但将其改为加重情节的理由是：基于营利目的的行为，若发生在网络环境中时，侵权人心态往往具有不特定性或复杂性（如泄愤与营利心理夹杂），且侵权行为经网络放大到巨量受众，危害往往很大。因此，在网络环境下应废除作为入罪要件的“营利目的”要件。此外，在网络环境下，具有（或可解释为具有）营利目的的行为与无营利目的的行为相比，即便是造成大致相当的危害后果，但前者也因其主观方面的可谴责性更大而应受到更重的刑法责备。因此，这时营利目的虽已不是入罪要件，但应作为网络型版权犯罪的加重情节。

运用刑事司法方式和非刑法律手段配合刑事修法方式形成对侵权行为的综合治理效应。实践中，此方式应与案件裁判、司法解释与非刑措施衔接，形成综合治理相关行为的整体效应。一方面，虽在网络环境下废除了“营利目的”要件，但营利目的仍是量刑情节。因此，对于网络环境下某些营利目的的认定，仍需法官在案例实践中依法通过裁判智慧具体把握，必要时最高司法机关也可依法在案例裁判的基础上遴选指导性案例，或以司法解释的方式对某些情形作出具体说明。另一方面，传统环境下保存“营利目的”要件，意味着传统环境下的无营利目的行为依然要用民事和行政等非刑手段治理，这便要求刑事方式与非刑方式的衔接。由于方案二中的裁判解释、指导性案例、司法解释、非刑措施等方式，与方案一中的这些方式并无原理上的差别，因此不再赘述。

综合以上两点，方案二可总结为：传统环境下保存“营利目的”要件，网络环境下废除“营利目的”要件，且把营利目的作为加重情节；裁判中加强网络环境下营利目的的解释，必要时形成指导性案例或司法解释；加大传统环境下无营利目的侵权行为的民事、行政治理力度。

注释：

[1]该条原文为：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；(二)出版他人享有专有出版权的图书的；(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的

[2]有学者详述了“实践整体性”的原理，详见张建云.实践整体性与马克思主义整体性[J]. 江汉论坛, 2015（5）。内涵上，本文所述的“实践整体性”与之相似；只不过，张文重在阐述此原理，本文重在运用此方法

[3]中央编译局. 马克思恩格斯选集（第一卷）[M].北京：人民出版社，1995：84

[4]此二方案并非一并使用，而是根据实践发展的具体情况而择一使用

[5]于志刚. 侵犯著作权罪中“以营利为目的”的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角[J].昆明理工大学学报，社科（法学）版，2008（7）

[6][7]刘科,朱鲁豫. 侵犯著作权犯罪中“以营利为目的"要素的规范阐释与完善方向[J]. 中国刑事法杂志, 2012（5）