论共罚的事后行为之基本构造

摘 要 共罚的事后行为在学术研究上一度被等同于不可罚的事后行为，但是二者在范围和适用等方面还是存在区别的，不可罚的事后行为由于前后行为的某种关系对该犯罪行为不予以处罚。而共罚的事后行为则是指后续行为的处罚已经被前述处罚涵盖，根据不重复处罚的原则，不再另行处罚，可知用共罚的事后行为相比于不可罚的事后行为显得更为准确。一直以来，共罚的事后行为在刑法体系中并不被重视，但其作为《中华人民共和国刑法》的一个重要定罪量刑规则，应当得到系统的分析和研究。本文立足分析共罚的事后行为构成要件、完善共罚的事后行为体系。

关键词 共罚 事后行为 成立要件 基本构造

作者简介：吴亚萍，江苏众成信（兴化）律师事务所律师，研究方向：民刑交叉。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.419

一、共罚的事后行为概述

犯罪行为人在实施犯罪行为既遂之后，基于社会经验或者没有期待可能性会实施一些后续的行为，这些后续的行为就叫做事后行为，而这些事后的行为依法不用再次进行法律评价，就称之为共罚的事后行为，共罚不代表不予处罚，而是已经进行了评价，其在学术界也叫做不可罚的事后行为。

共罚的事后行为有以下几个特征，后续行为在形式上满足犯罪的构成要件的，并且对其行为的评价是包含在实行行为的定罪之中的。但是，其又不能触犯新的法益，否则后续行为极有可能被评价为新的犯罪行为。共罚的事后行为基本上只存在于状态犯之中，并且事后的行为必须是没有期待可能性，并且与前述犯罪结果是存在一定的关系的。比如，盗窃犯在获得犯罪既遂后，实施的赃物的处理、隐瞒、窝藏，在盗窃财物后，窝藏是正常的行为，与盗窃的行为是有着顺承的联系的，并且，没有期待其不处理脏物和窝藏脏物的可能性。当前的司法实践中，主要存在以下幾种关于的事后不可罚行为的概念，一种是指状态犯之中，如果对其违法状态和侵害法益的行为进行了评价，那么即使后续的行为在形式上符合犯罪的构成要件，也不能再次进行评价。这是真正意义上的共罚的事后行为。第二种则是认为状态犯已经侵害了法益的情形下，没有侵害新的法益，即是不可罚的事后行为。第三种观点则认为，在犯罪已达既遂的程度后，由于是持续保持的侵害法益的状态，因此这个持续状态在已被评价的情形下，不再另行处置。最后一种观点主要是从综合评价的角度思考，认为后续的犯罪行为虽然符合犯罪构成要件，利用了状态犯的犯罪结果，但是其已被状态犯的定罪予以包含性的评价，就不再另行处罚，就是事后不可罚行为。

可知，事后不可罚行为虽与不可罚的事后行为在理论研究的领域里概念是保持一致的，但是在司法实践的过程总还是存在着区别的。用一个比喻予以说明，就像我们数学中学过的集合，分别将不可罚的事后行为与共罚的事后行为放在完全相同的两个全集中，不可罚的事后行为则与可罚的事后行为再加第三个子集并才能构成这个全集，然而共罚的事后行为与可罚的事后行为两个子集相并即可等于这个全集。因此，不可罚的事后行为是共罚的事后行为的真子集，其范围是小于等于共罚的事后行为的。

由于当前司法实践中多用不可罚的事后行为，因此对于定性以及司法操作村存在一些漏洞和不足之处，建议在司法实践中提倡共罚的事后行为，这样也解决了不可罚事后行为的质疑。比如，不可罚事后行为在时间上的误差，如在刑事责任能力前后一天的犯罪和后续行为的处罚问题；比如证据上的误差，即状态犯本身犯罪的证据不足，却有足够的证据可以证明后续行为的违法犯罪性的定罪处罚问题；比如诉讼时效上的误差，即主犯罪行为的诉讼时效已过，而后续犯罪行为诉讼时效未果的定罪量刑；比如行为人未参与前述状态犯的犯罪过程，却参与的后续行为，如教唆等等。若依据不可罚的事后行为，前述的状态犯本身已不构成犯罪了，后续行为更加难以定罪量刑，如果采用共罚的事后行为理论，则是已经评价的事后行为不再另行处理，但是前述规定的几种情形皆是基本犯罪行为不予以处罚、或者不构成犯罪的情形，因此仍旧可以就后事行为单独进行评价，以打击犯罪，保护被害人的利益。

二、中国刑法体系中共罚的事后行为

当前，虽说在司法实践中并没有承认共罚的事后行为这一概念，但是已经出现了不可罚的事后行为的相关规定，根据前述二者关系的分析，可知不可罚的事后行为隶属于共罚的事后行为。

如在危害公共安全罪中的违规制造、销售枪支罪、盗窃、抢夺枪支、弹药这些罪名中，后续的非法持有枪支的行为，不再另行评价为非法持有枪支罪；走私罪系列中，走私武器、弹药罪时的非法持有行为也不再另行评价；破坏金融管理秩序罪中出售、购买、运输假币罪、伪造货币罪的后续持有假币的行为不再另行评价为持有假币罪；前述行为的犯罪对象需为同一批，否则可能触及两种罪名。侵犯公民人身权利、民主权利罪中的故意杀人罪的共罚的事后行为，如抛尸等行为；侵犯财产型犯罪中的，抢劫罪、盗窃罪、侵占罪、抢夺罪等获得性财产性犯罪既遂后对财产的处置行为，构成共罚的事后行为等等。

三、共罚的事后行为之基本构造

共罚的事后行为，当前的法律体系并没有确切的构成体系的规定、也没有学术界相对系统全面的分析，笔者仅参照前辈们的研究经验，学习当前刑事部门法中关于共罚的事后行为的一些规定，针对什么样的事后行为是纳入共罚体系的，什么情况下应当予以单独处罚，对其基本构造进行分析和学习。

（一）共罚的事后行为，本质上与基本犯罪行为系一罪

共罚的事后行为是罪数理论中的一个重要组成部分，当前也是存在多种理论纷争的局面，如法条竞合说，这种学说多应用于德国，是指共罚的事后行为涉及到法条竞合中的吸收关系和补充关系，因此吸收合并为一个行为；构成要件说，其中一个关键的因素便是法益侵害，构成要件说中提到由于事后行为并没有对伤害新的法益，因此依旧是侵害一个法益，为一罪；还有一种日本相对盛行的异质包括的一罪学说，即存在数个犯罪行为，但是其中可以一个的构成要件包括对其他行为的评价；最后一种学说则是实质的一罪，实质的一罪是指形式上虽然存在数个犯罪行为，但是只是符合一个犯罪构成要件的形式。但是笔者看来，上述的学说并不适合中国的实际情况，其中构成要件说中，如果是反复伤害了同一法益呢，这也是没有伤害新的法益的意思，但是却已经足以定性为两罪乃至数罪了；关于实质的一罪笔者认为相对接近中国的实际情况的，但是也不完全符合，事后行为本身在形式上是构成犯罪行为的，但是实质上并没有达到犯罪的规定，而中国一向是追求实质犯罪与刑事犯罪双重标准的理念。因此，笔者认为，共罚的事后行为与基本犯罪行为在形式上是分别构成两个罪名的，但是仅仅事后的行为在实质上并没有达到犯罪的程度，因此共罚的事后行为在本质上依旧是一罪。但是，根据我国当前的事后行为体系，存在许多的缺陷，如在基本犯罪行为和共罚的事后行为都无法评价时，则应当考虑民法体系的权益保护规定和赔偿制度。

（二）共罚的事后行为，其行为必须是事后

即是说需在基本犯罪行为完成、终止后，才会出现事后行为。这也是为什么继续犯中始终没有共罚的事后行为的原因。共罚的事后行为，要求首先是要求基本犯罪行为的既遂，这也体现了事后行为的依附性；其次，会出现共罚的事后行为，要求基本行为符合犯罪的构成要件，如果连前一行为都没构成犯罪，也就没有共罚的情形出现，若事后行为构成刑事上的犯罪，应当另行处理。

（三）共罚的事后行为，每个行为单独考察都符合犯罪的构成要件

共罚的事后行为，并非是不处罚，而是对基本犯罪行为进行评价师，已经对事后行为进行综合评价，因此，无论是基本犯罪行为也好，还是事后的行为也好，都应当是符合犯罪的构成要件的，只是因为有法律的规定，或者罪数的理论体系，使之综合进行评价。

（四）共罚的事后行为，犯罪行为与事后行为主体的同一性

共罚的事后行为制度本身的设置是为了禁止重复处罚的原则，避免对同一行为主体所犯同一罪行进行多次处罚，如果基本犯罪行为与事后行为并非同一人，也就无需考虑共罚的事后行为这一规定，按照各自的触犯的罪名定罪量刑即可。

（五）共罚的事后行为，被侵害的刑法保护的法益具有同一性，并且受到的损害不可扩大、加深

共罚的事后行为所侵犯的法益应当与基本犯罪行为保持一体，并且不可加深或者扩大。如果，事后行为已经损害了另外一个法益，根据犯罪构成要件，在排除法定一罪的情形下，事后行为已经是另外一个犯罪了；同时，如果事后行为导致对法益的损害范围扩大或者加深，根据从重处理原则，依旧中的犯罪情节定罪量刑，也就违反了共罚的事后行为的本质自然已经不属于这个理论体系之中了。从刑法角度而言是受到的法益必须具有同一性，但是在民法领域，由于各部分法调节的法律关系不一样，是极有可能侵犯被害人民事上的法益或者加深。这是个不能忽视的问题。

（六）共罚的事后行为应与犯罪行为基于一体处理

二者基于一体处理是共罚的事后行为的一种重要法律特征，更是共罚的事后行为制度的价值之所在。从每个行为的结构构成上看，各自符合相应的犯罪行为，但是由于二者之间的联系和依附性，由于事后行为与基本犯罪行为侵害法益的同一性、罪数本质上的一罪，因此，事后行为不可能进行单独的追诉和处罚，更加无需考虑到诉讼时效制度，因此二者的处理应当具有一体性，并且共罚的事后行为的处理应当是综合和包含于基本犯罪行為之中的。刑法体系中有相应的赔偿体系，据《中华人民共和国刑法》的相关规定，犯罪而引起的受害人的物质损失应当受到赔偿。因此，在共罚的事后行为中，有后续行为或者基本犯罪所导致的物质经济损失，可依据刑法体系依法进行求偿。

经过分析可知，共罚的事后行为在经过基本犯罪行为的共同评价后，不再单独作为犯罪行为进行评价，这是由其本身的构成特点和要素特征所决定，也是禁止重复处罚原则的体现。刑法的目的是打击犯罪保护合法权利，但是即使打击的过程中，我们也有各自的准则和原则，不重复处罚、罪责刑相适应，这才是真正的法治精神。

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