论科技进步与治理转型中的新兴新型权利

白利寅

内容摘要：连续三届“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会的成功召开标志着新兴（新型）权利研究已成为法学研究的固定领域，并在研究中坚持实践导向。梳理2016年新兴（新型）权利研究成果，以大数据、科技进步与现代治理转型等权利生成背景与实践需求为权利分类标准，统合研究具体类型的新兴（新型）权利及其法律问题，旨在厘清各类权利本质内涵、建构权利保障制度体系、弥合理论与实践距离，这也是深化权利研究之实践导向的基本路径。

关键词：新兴（新型）权利 科技进步 治理转型 实践导向

2014年至2016年连续三届“新兴（新型）权利与法治中国”学术研讨会的成功召开，标志着当前新兴（新型）权利研究已经突破了热点式的学术关注形式，其研究基础日益坚实，团队规模不断扩大，成为具备规范化、系统化和方法性等学术品质的法学研究领域。笔者以2016年入选CSSCI期刊论文为分析对象，以诸种新兴（新型）权利生成的社会背景与所保障的基本权益为分类标准，〔1 〕以科技进步与社会治理转型为线索，统合相关具体的新兴（新型）权利问题，以之为框架进行研究梳理与述评，力图符合新兴（新型）权利研究的实践导向需求，以期作出系统学术总结并获得研究启示。

一、大数据时代的人格权与财产权

迄今为止，对人类生存发展、社会进步以及全球化格局影响最为深刻和全面的网络技术应当是以大数据为核心的计算机和网络技术。“大数据是以大容量、多样性、速度快、价值性为特点，以科学技术为依托，汲取自然科学和人文社会科学的研究方法，在深入探索和挖掘互联网海量信息价值的过程中所形成的概念。” 〔2 〕大数据之于社会发展的意义已经超越了纯粹的技术层面，而逐渐形成重塑社会治理格局与创新社会治理方式的制度建构意义。但另一方面，任何新科技的发展都是双刃剑，利用大数据技术收集、分析和处理信息会涉及到个人信息利益，由此引发对公民人格与财产权益的侵犯与保障问题，这既包括基于大数据特征产生的新型权利，也包括传统法定权利在大数据时代呈现出的新权能形态与新问题。

第一，被遗忘权。在新兴（新型）权利研究中，把被遗忘权区别于个人信息权而单独述评，不仅在于相关研究较为集中，还因这种权利保障契合大数据时代规避个人信息风险的要求，更具备“新兴（新型）”之意义。当前被遗忘权研究主要包括权利概念辨析、制度功能定位、立法比较研究、法律问题与对策等。段卫利通过比较隐私权、个人信息权等权利概念，将被遗忘权定义为一种新兴人格权，认为“被遗忘权是指对互联网上的个人信息通过要求信息控制者以断开链接、删除信息源等方式，使其不能被他人轻易获取，从而间接达到被人遗忘的目的的权利”。〔3 〕这样就定位了被遗忘权在人格权谱系中的地位，厘清了其作为新兴（新型）权利的基本性质。需要进一步明晰的是该新兴（新型）权利的社会意义是什么，要解决什么问题，即被遗忘权立法与制度保障的功能定位。张恩典通过比较欧盟与美国分别基于“人的尊严”与“个人自由”的不同隐私文化而存在的立法差异，揭示大数据时代被遗忘权的提出“旨在通过赋予信息主体信息控制权，使其能够要求信息控制者删除那些已经过时、不相关的个人信息，……修复业已被大数据所破坏的人类记忆与遗忘的平衡，重建数字化时代的隐私伦理”，〔4 〕并认为我国立法移植被遗忘权应着力培养权利生成的制度土壤。被遗忘权在欧美国家已经展开相关立法并形成判例。尽管有所争议并不断修正调试，但域外立法经验对我国建构被遗忘权保障制度仍然有借鉴意义。张建文从俄罗斯出台被遗忘权立法的时代价值出发，分析其立法意图、架构与特点，认为俄罗斯立法模式“确立民法典关于被遗忘权的一般规定，确立搜索系统领域中保护被遗忘权的具体案型，以及确立被遗忘权之诉的特殊管辖权确定規则和被遗忘权的域外效力等等问题”，〔5 〕对亟待引入被遗忘权立法的国家来说是重要的制度启示。域外比较研究最终要回归至本土制度建构，回应本土法治实践的问题并提出应对之道。郭小安、雷闪闪指出，当前欧洲的被遗忘权立法与实施存在“司法实践冲突、权力格局博弈、操作技术难题、效果不可控等”诸多困境，并提出我国应对数据被遗忘权实施困境的策略：“出台专门的‘个人信息保护法，确立‘被遗忘权的法律属性；划分公共空间与私密空间，成立专门的信息数据保护机构；设置‘数据存储期限，引入‘用户隐私偏好；培育行业自律精神，提高公民媒介素养。” 〔6 〕郑曦则突破被遗忘权研究的民商法视角，将其重新纳入刑事司法视野中，认为“事实上，追本溯源，被遗忘权正是起源于刑事司法。刑事司法领域正视和迎接这一‘被遗忘的权利的回归，是在‘大数据时代进一步加强人权保障的必有步骤”，〔7 〕并系统阐述了刑事司法各信息主体的被遗忘权内容。当前对被遗忘权的相关研究较为全面，但仍有可待深入探索的研究空间，尤其是被遗忘权如何进入国家法制体系的问题，将成为未来研究的方向。

第二，个人信息权。如果说被遗忘权是大数据时代以特定方式处理个人信息的特殊请求权的话，那么个人信息权则更加全面系统地反映了大数据时代公民保护个人信息的各项权能。2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》，在第5章民事权利部分的第111条明确规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”这是我国个人信息立法的重大进步，也是国家对大数据时代个人信息保护之立法需求的积极回应。可以预见的是，从新兴（新型）权利视角研究个人信息权将会对立法完善产生更为直接的效用。当前个人信息权研究首先是确定权利的基本属性。张里安和韩旭至比较分析了关于个人信息权的六大学说，认为独立人格权准确定位了个人信息权的私法属性，“作为一种独立人格权的个人信息权既保护个人信息的人格利益，也保护财产利益”，〔8 〕因之兼具消极（修改权与更正权）与积极（知情权、决定权、处分权）两方面权能。明确个人信息权的人格权属性，是进一步立法设计的基础。尽管《民法总则》规定了保护个人信息权，但还需要相关立法设计的进一步细化，甚至《民法总则》也只是民法典的重要部分。因此，将个人信息权保护纳入民法典编纂的研究恰逢其时。陈星认为，未来我国立法中的个人信息权应包括决定、保密、查询、更正、封锁、删除等六种权能，提出个人信息权保护的立法策略：“我国应当在编纂民法典的背景下，进一步完善个人信息保护制度，在《民法典·人格权法编》对个人信息权进行明确规定，实现个人信息保护的民事确权，并且明确其在人格权中的地位，为进一步基于个人信息权建立全面的个人信息保护法律体系奠定基础。” 〔9 〕随着技术进步，大数据下的个人信息已经不只有信息和数据属性，而随时与人身和实体财产发生直接关系。史宇航提出了物联网下的个人信息权概念，认为“物联网环境下的个人信息较之于传统互联网环境下的个人信息更加敏感，……为了应对物联网环境下个人信息所面临的新的挑战与风险，需要有针对性地从厂商、行政、行业三个方面考虑采取应对措施，避免个人信息的失控。” 〔10 〕由此可见，法治理论与实践需要不断完善以应对网络科技深化发展对既有权利体系带来的影响，把经实践证明符合人类发展规律与现代国家治理需求的相关新兴（新型）权利尽快纳入国家法制体系之中。陶盈将传统个人信息分为“直接可识别”与“间接可识别”两类，并把后者定位为个人信息的新发展，“对于间接可识别个人信息应当尽快明确其保护规则及权利边界，全面确认其个人信息权属性，秉承依法治国和依法治网的理念，兼顾信息自由与信息安全的基本价值，保障互联网社会中自由与尊严、人性与科技的和谐统一。” 〔11 〕

就信息利益来说，除了存在个人信息权，国家也可能成为权利主体。齐爱民和祝高峰提出“国家数据主权”的概念，认为“国家数据主权，指的是一个国家对本国数据享有的最高排他权利，即独立自主占有、处理和管理本国数据并排除他国和其他组织干预的国家最高权力”，〔12 〕其基本内涵体现为数据控制权、数据产业技术自主发展权以及数据立法权，是对内权力与对外权利的统一。然而，这种兼具权力与权利性质的混合体能否纳入到新兴（新型）权利范畴，是否符合新兴（新型）权利的基本标准有待进一步研究讨论。

第三，网络信息财产权。基于大数据发展以及社会治理创新，传统实体经济发展与增长模式发生深刻转型，越来越多的网络信息与资源体现为直接的经济和财产利益，而由之产生的新兴（新型）权利保障问题成为学术关注焦点。其中既包括如流量确权等依托于互联网生成的新兴（新型）权利，也包括如体育赛事转播权等这种前网络时代已存在，但基于科技发展而呈现新问题的诸种权利。季境认为，互联网发展下的新财产利益形态应当成为法学研究关注的重点，其中流量所代表的财产权益以及侵权乱象必然要求完善相关法律建构。他提出：“流量這一财产权可表述为网站对自有平台空间的数据信息集合进行支配并排除他人干涉的权利。将流量为客体的财产权纳入信息权予以规范是妥洽选择。” 〔13 〕流量确权规则的提出，为新型网络信息财产权的权属确认、权益保护的立法设计以及完善民法典编纂提供了思路借鉴与理论支持。因科技进步出现的新客体与新资源是新兴（新兴）权利生成的重要源泉，而对其的立法保护设计则是考验国家治理能力与法治应对能力的重要标准。杨正宇通过分析和评价美国半导体芯片特殊立法保护的变迁历程，结合我国现实揭示出国家法治面对新兴（新型）权利应有的价值选择：“面对信息时代不断涌现的新兴客体，我国需要在立法考量因素及模式选择、法律的工具性、立法对新兴权利的应对之道等方面做出重构与反思，从美国立法应对新兴客体与新兴权利的积极姿态和推进路径中获得启示。” 〔14 〕无论是采取审慎抑或是“激进”的立法态度，新兴（新型）权利本身就是对现行法律体制的冲击与更新，最终的理想结果是实现“新兴（新型）”与“现行”的实践兼容。前网络时代已经存在的财产权益，经过网络技术发展呈现出新的权属问题，亦是新兴（新型）权利研究范围，典型如体育赛事转播权。冯春通过分析和反思体育赛事转播权之权利性质的诸种学说，从权利转换视角提出：“体育赛事转播权最初是一种无形财产权，属于体育赛事的主办方所有，……通过转让合同，转播机构成为新的体育赛事转播权的持权人，……体育赛事转播权被附加了知识产权属性。” 〔15 〕需要进一步讨论的是，当下体育赛事转播已经突破了电视技术限制，通过网络转播更为便捷和广泛，那么如何从法律角度评价网络转播行为、如何在网络时代保障体育赛事直播权，是新兴（新型）权利研究必然要回答的问题。王迁就“凤凰网赛事转播案”进行评析，认为保护体育赛事直播权一方面“应当依靠对广播组织权的尽快完善，而非通过降低对独创性的要求而扩大作品的范围”，另一方面“在目前的法律机制中，认定未经许可通过网络转播的行为构成不正当竞争是更为可取的方法”，〔16 〕从而廓清了体育赛事直播权与网络转播权的范围界分。

二、科技进步背景下的生命伦理权与环境资源权

除网络信息技术之外，自然科学其他领域的技术进步也不断重塑和引导现代社会格局与发展方向，一些医学技术甚至颠覆了人类生命发展的某些规律，对人类的生命伦理权造成冲击，由此引发了一系列争议与讨论。如冷冻胚胎处置权问题，如何在法律、科技与伦理之间找到平衡点，以合理认定和充分保障该类关涉公民生命健康和基本伦理的权利，成为新兴（新型）权利研究的关注点。另外，科技进步也深刻影响着生态治理水平。“环境问题的出现实质上就是没有正确处理好环境利益与经济利益之间的关系，偏于强调经济利益而忽视环境利益。” 〔17 〕因此，无论是伴随科技发展而新兴的环境资源权利保护需求，还是因生态治理问题而引发的环境资源权利救济，均需要新兴（新型）权利研究的正面回应。

第一，生命伦理权。目前国内对生命伦理权的研究大多集中于冷冻胚胎处置权，形成如下研究成果与代表观点。侯学宾、李凯文以无锡冷冻胚胎案的两审判决为分析对象，认为二审法院支持四位失独老人所获得的冷冻胚胎的监管权和处置权分别属于霍菲尔德权利理论的请求权类型与权力类型，并对之进行了权利层次、种类与结构的内涵证成。但这种权利证成“均无法在判决论证的权利前提以及自身论证内容的限制下，解决本案中冷冻胚胎归属的法律难题。这也意味着，在二审判决特定的背景下，作为新型权利的监管权和处置权的难以在现有的权利体系中获得合适的地位”，〔18 〕因此，作者认为最为合适的解决路径不在于新兴（新型）权利的创设，而在于对冷冻胚胎的立法确权和现有权利体系下的法律解释。该文对于新兴（新型）权利研究的重要意义在于，创设新兴（新型）权利以分析和解决现实法律问题时，需要进行权利的合理证成与反思批判，因为针对某一法律空白领域的权利创设并非是恰当解决问题的最优选择，新兴（新型）权利本身亦有适用范围，需要嵌入到当前法律制度与社会治理中去衡量评价。同样是对无锡冷冻胚胎案的分析，杜换涛着眼于冷冻胚胎本身的法律属性，认为“冷冻胚胎本质上属于民法上的物，但它蕴含着人格利益，体现着当事夫妇对这一特定物的特殊情感，可将其称为人格物”，〔19 〕冷冻胚胎所有权“归夫妻双方共有”，并对冷冻胚胎进行类型化处分研究。该文对无锡市中级法院二审判决同样持否定态度，并引申到对我国人工生殖立法完善的展望。冷冻胚胎所有权、处分权等是典型的因科技发展进步而产生的新兴（新型）权利，其面临科技、法律与伦理三个方面的不同需求与相互关系困境，对理论研究与实践对策既要正视和回应这些需求与困境，也要提升到人类发展的高度予以综合把握与科学展望。

第二，环境资源权。环境资源权进入新兴（新型）权利研究视野，一方面源于科技进步对自然环境的影响，越来越多的环境权益需要保护，另一方面则是国家关于生态治理与生态文明建设的顶层设计助推。相关研究集中在环境权概念阐述与反思、环境权救济以及具体环境权类型等问题。杜维超从中国法学移植西方环境权概念的研究变迁入手，同时反思西方法律实践中环境权的实效性，认为中国法学理论与法律实践中的环境权概念附加了很多冗余部分而成为权利范畴的“大杂烩”，提出“只有公民或后代人的生态性实质权利，才是具有理论增量的环境权内容”的观点，但他同时认为这种权利属性的理论厘清并不能对接法律实践，比照德国侵权法关于权利标准的设计，“环境权只能作为一种政治修辞，在法律实践以外的领域使用，……在进入法律实践后，我国环境法体系只能以‘国家保护环境的公法义务为中心展开”。〔20 〕这种权利证成之研究路径仍然占据新兴（新型）权利研究的重要地位，尤其是对权利本身的批判性反思，是沟通理论分析与实践适用的重要前提。因为当某种亟待法律保障的新兴权益以“权利”化方式进入法律实践时遭遇到障碍，或者其本身并不是基于权利的私法属性而生成，那么转换至对权益的公法保障义务是更具实效的法律保障方式。对此，王显松认为，为加强环境权益的保护，应设立专门的法院。〔21 〕而与环境权保护与救济直接相关的公法制度就是环境公益诉讼。孟根巴根从法理基础切入，认为环境权理论是环境公益诉讼第一个支撑点，“众所周知，环境公益诉讼实际上是通过保障环境权、环境公众参与权和环境公益权来保护环境公共利益的司法救济方式。既然环境公益诉讼是一种公众参与方式，那么对参与主体资格和参与条件不应加以限制”。〔22 〕该文对环境公益诉讼保障的探讨与杜维超所持“环境权公法保障义务之转向”的观点均代表了私权诉求与公法保障的研究进路，这也是部分新兴（新型）权利的重要特征。环境资源权的具体类型研究，以碳排放权与公海捕鱼权为代表。杜晨妍和李秀敏指出：“碳排放权及其交易制度，从根本上说是协调个人权利和社会发展与人类生存权之间矛盾的制度，是社会本位的立法思想以及权利不得滥用原则在具体法律建构上的体现。” 〔23 〕因此将碳排放权定位为准物权，并确定其法域归属，分析权利转让的具体法律问题。王慧充分比较和探讨了关于碳排放权法律性质的国内外学说，从制度绩效的新视角将我国碳排放权定位为规制权，这“一方面可以确保政策制定者根据国际气候变化谈判进程不断调整国内的气候变化政策，另一方面可以确保政策制定者根据国内碳排放权交易的实践不断完善碳排放权交易机制”。〔24 〕显而易见，平衡私权与公权、个人利益与社会发展是此类环境资源权利的核心构造与本质特征。王小晖根据公海区域捕鱼自由这一国际法规则，提出为对抗既得利益者的排他性捕鱼行为，维护新参与方利益，“渔业管理组织应降低准入条件并改变配额分配方式，允许更多的国家分享公海渔业资源”。〔25 〕渔业管理组织对渔业资源的分配以及对公海捕鱼权的保障，与环境资源权的公法保障义务有殊途同归之处。

三、现代治理转型中的人身权与社会权

如果说计算机网络技术与生物科技重塑了人类生活方式的话，那么制度变革与治理转型则是对现代生活方式的巩固和确认。当下中国面临现代治理转型的艰巨任务，公众利益诉求多元而广泛，许多因社会发展和制度政策变迁而产生的新兴权益亟待法律保障，这是法治国家发展的必然规律。但社会治理转型在创新人类发展的同时也随之而来产生了一些副作用，“在社会转型时期，外来思潮的影响、多元价值的传播、市场经济的不完善、功利主义的流行、拜金主义的诱惑，导致部分人的道德人格发生扭曲，……不但对人们的思想道德水平的提升、家庭的和谐稳定带来损害，还会对投资环境、金融安全、社会发展、文明传承等方面产生不良影响”，〔26 〕也对保障公民权利、维护社会秩序提出严峻挑战。大量基于现代治理转型而生成的新兴（新型）权利渗透于社会生活的方方面面，其中最具有代表性的是人身权利与社会权利，这两类权利所包含的具体新兴（新型）权利类型均反映了现代治理过程中社会发展对于个人的深刻影响。

第一，人身权利。人身权已经是为宪法与法律所充分保障的固有人权，新兴（新型）权利研究关注的焦点在于那些因社会发展、制度变迁以及治理转型而产生的，或者被赋予新的利益与价值内涵的人身权益。这类人身权益诉求具有广泛性和代表性，在法律实践中已经无法回避，因此，推进这些新兴人身权益的权利化过程也是新兴（新型）权利研究的价值所在。当前研究包括祭祀（奠）权、死者人格利益保护、子女姓名权等。祭祀（奠）权是典型的传统习俗回溯与现代社会价值多元的交融结果。刘云生和卢桂从历史追溯和现实需求两方面论证祭祀权的当代价值，主张“祭祀蕴含的权利属于一种法权，系身份权与人格权高度融汇后产生之一种独立权利”。〔27 〕这种权利为特定的身份权与人格权，其权利保护客体呈现物化状态，因此也体现为物权。瞿灵敏则从司法裁判视野分析，主张祭奠权属于人格权而非身份权，这种人格权是带有身份性特征，“身份性只是祭奠权的一个特征，并不改变其作为自向性的人格权的权利属性，其本质上关注的是权利人自身作为人的尊严和社会评价，而非获得身份关系之中的身份利益”，〔28 〕并进一步探讨了除死者近亲属外的祭奠权主体及其权利顺位关系。如果说祭祀（奠）权是生者对于死者的追思及相关权益葆有，那么与之联系密切的死者人格利益保护问题则是死者之于生者的权益延展。保护死者人格利益已成为各国法治实践共识，但所保护之人格利益分属死者、近亲属还是社会公共利益，则有不同的学说以及立法例。对此，张善斌认为，“对于死者人格利益保护，我国未来民法典应以近亲属权益兼顾公共利益保护为理论基础，采间接保护说”，〔29 〕并从保护近亲属权益正当性、可行性、满足社会需求等几个方面论证了间接保护说的合理性。与祭祀（奠）权相类似，子女姓名权也是古已有之，且随时代发展更替而被赋予不同价值理念与具体权能的人身权利。王歌雅分析了子女姓名权内涵，认为其基本权能包括“子女的姓名决定权、姓名使用权和姓名变更权”，未来的民事法律制度建构“应以平等追求与制度正义的有机统一为宗旨，以子女利益的最佳考虑与亲子关系的和谐稳定为目的，以姓名权与子女姓名权的立法完善与纠纷解决为目标”。〔30 〕以祭祀（奠）权和子女姓名权为代表的人身权利并非是当下时代新兴的权利，其权利构造也难以完全归入“新型”标准。但是，从新兴（新型）权利视角研究的意义在于，这些人身权利经历社会发展与制度嬗变而被赋予新的价值理念与利益诉求，权利基本内核和权利行使的社会意义发生了巨大变化，则相关的法定权利建构、立法完善以及保障必须对之进行有效回应。

第二，民生权利。“民生”话语颇具中国特色，既承接于中国传统的民本与民生理念，又融合并改造于中国特色社会主义革命与建设道路之中，是一个与时俱进的政治理念与发展理念。在我国主流意识形态以及国家顶层设计中，民生占据重要地位。“马克思主义人本精神本质上就是以人民群众为本，既尊重人民群众在社会发展中的主体地位，又把人民群众的利益高于一切作为社会实践的根本原则。” 〔31 〕而“全面建成小康社会”战略布局的提出，则是在国家顶层设计中践行了“马克思主义人本精神”的要求，也是对民生的最高规划与最大保障。民生覆盖了人类基本生存和发展的各个领域，包括医疗、教育、卫生、安全、福利等各个方面，则与民生保障与发展相关联的各类社会权利为统称为民生权。新兴（新型）权利研究也持续关注着社会转型时期的各类具体民生权利。许中缘和翁雯关注医疗服务方面的民生权利，认为“基本医疗服务权是社会权，是健康权的具体化，它不是宪法中的权利”，其救济分为“基本医疗保障权救济、基本医疗保险权救济、基本医疗救助权救济和基本医疗服务请求权救济”，〔32 〕要通過政府给付行政法律行为的履行和诉权的合理配置予以保障。民生权本质上属于社会权，就在于权利实现有赖于民生建设与民生救济等公共服务的提供以及国家保障义务的履行，因此，权利保障与救济构成民生权利研究的核心内容。王者洁从私法、公法以及社会法角度分析了另一项重要的民生权利——居住权，认为居住权具有物权、人权和民生权的不同法律属性。其中“以社会法维度视之，居住权系一种保障弱势群体居住利益的民生权”，但他同时承认“民生权作为一项请求权，尚未生成一项具体权利，无法得到有效的法律救济”，〔33 〕因此主张以物权为基础建构居住权保障体系。民生权作为新兴（新型）权利之本意就在于该类权利目前未能完全法定化，但又具备法律保障的基本需求，因此需要理论证成与实践回应。就居住权来说，物权请求权的救济方式并没有否认其民生权的性质，进而可以从民生权救济方面拓展相关研究。张珵从民生权的法律适用角度，以排除妨害纠纷案件为例，提出民生权内涵与性质：“民生权应当定性为是一种复合型权利，……是一种抽象的、概括式的、无法通过列举而穷尽其类型的权利形态；另一方面，民生权包含的各项利益又可以非常具体的形成各自的法律权利体系，……成为了一种享有诉请权能的权利。” 〔34 〕基于此，该论者进一步提出民生权适用的限制条件，即民生权不能取代有明确部门法律依据的权利而主张利益，个人不能成为民生权的义务主体等。

第三，特殊群体权利。从权利主体方面来看，一些新兴（新型）权利生成于特定群体，其权益和诉求基于该群体成员的职业特征、共同利益诉求或者群体行为的社会性质等身份性要素而得以主张。因此，特殊群体权利带有鲜明的身份性特征。李秀鹏从宪法层面关注少数人权利保护问题，认为“现代宪法所体现的宽容精神是少数人权利保障的伦理基础，宪法文本的规定是少数人权利保障的法制前提，而少数人权利保障则是法治国家实现宽容的必然要求”。〔35 〕这奠定了特殊群体新兴（新型）权利的宪法保障基础，各个具体类型的特殊群体权利得以在此基础上寻获宪法支持。同性恋者作为特殊群体存在，以同性性取向为身份标准，其权利保护乃是现代法治文明必须正视的问题。韩大元提出同性恋者权利保护问题：“我们需要从人的尊严、宽容的哲学与宪法视角，尊重和保障同性恋者的权利，超越所谓传统的道德与宗教的‘高地，捍卫人的尊严与人类生活的多样性价值。” 〔36 〕并进一步指出宪法学维护人的尊严的历史使命，以及“努力建构完善的人权保障体系和人权文化”的目标。作为弱势群体代表的留守儿童之生命健康权、安全权、受教育权等一直是法学理论与实践关注的热点问题，付玉明关注我国留守儿童性权利的法律保护问题，通过十起典型案例的实证分析，总结出留守儿童性侵害案件的特点，如强奸案所占比例较高、加害人多为熟人和老人、受害者年纪较小且数量多、揭发举证异常困难等，并从思想上、立法上、教育上以及保障上分析其深层原因，提出法律保障建议，包括“培养民众的性权利意识”、“扩大儿童性权利的保护范围”、“完善学校性教育义务”、“保障监护权的落实”等。〔37 〕管洪彦对《物权法》第59条第1款规范解释，厘清农村集体成员权的法律性质，发掘其维护平等、促进正义、推进效率、保障秩序的制度价值，并得出结论评价：“农民集体成员权制度是具有中国特色的民事权利制度创新的典范，它的确认进一步丰富了我国的民事权利体系，对于进一步落实农民集体所有权和保护集体成员的个体权益均具有重要价值。” 〔38 〕同时，农村集体成员权的法律保障依然存在不足，应发挥法律规范解释作用与完善立法设计，维护好农村集体成员权益。

第四，其他社会性权利。一些社会权利涉及各个分散领域，从表面看不具备相似性，但其拥有共同的权利内核，即此类权利生成于社会公共生活，其行使需要国家与社会的保障义务配合。葛先园提出：“代际生育平等权是指由于国家政策和法律对公民生育权的限制，导致不同代的公民生育权的不平等，因而其享有要求国家构建科学合理的保障与救济制度的权利。” 〔39 〕这种权利在发生前提、保障方式、权利主体范围等方面与社会权具有一致性或相似性，属于社会权子权利，强调“国家义务和国家作为原则”的保障方式。代际生育平等权是典型的因国家政策与制度变迁而生成的新兴（新型）权利，其更为深远的意义在于国家制定发展政策应有预见性，避免损及公民未来的合法权益。任江认为，以传统姓名权解决职业资质类侵权案件具有法律局限性，职业资质利益属于新型权益，应当发现并创设新兴权利以保护它，即职业资质权，指“自然人凭借其智能、体能等具体行为能力，平等地申请、取得以该行为能力为从业准入标准的职业资格许可或职业身份确认，并依法排他性使用该职业资质为自己或他人获取利益的民事权利”。〔40 〕这种权利从性质上很难归入传统的人格权或者财产权，并且因其具备显著的社会管理特征而具有社会权性质。这反映了新兴（新型）权利突破传统法定权利框架，具有交叉权利性质的重要特征。陈国栋认为，试卷公开请求权并非来源于政府信息公开制度，而应当在公共资源分享谱系中定位权利性质，“基于分享权逻辑要求公開试卷，不是为了将试卷作为公共资源去分享，是要通过查阅试卷以保障资源分享权……公民完全可以分享权救济为由，要求教育行政机关公开试卷以便复核”。〔41 〕从社会权角度理解与分析部分新兴（新型）权利，能够破除单一私权理解的误区，为准确把握权利内涵与合理设计法律保障建议提供全新路径，这也符合新兴（新型）权利的社会属性特征。

结语

“真正的法治必须是融观念、价值、制度、程序、守法为一体的有机整体”。〔42 〕因此，将新兴（新型）权利的证成与制度保障纳入现代国家治理与全面推进依法治国的时代背景下予以整体考察，是厘清权利的本质内涵、建构权利的保障制度体系的关键。可以预见，今后新兴（新型）权利研究将继续以弥合理论与实践距离的方式承担起推动保障公民权利、维护法治进步的任务。“承载着民主、自由、公正、公平的现代法治精神，以法治国家、法治政府、法治社会一体化为标志的法治中国，在我国法治实践中必将实现。” 〔43 〕新兴（新型）权利研究将成为助推“法治中国”的重要理论动力。