网络食品交易第三方平台责任的理解适用与制度创新

刘金瑞

内容摘要：新《食品安全法》规定了网络食品交易第三方平台的法律责任，包括行政责任和民事责任，民事责任体系又包括连带责任、不真正连带责任和履行事先承诺责任。这一责任与平台作为信息撮合方的地位相适应，监管部门不应轻易突破法定的责任限度。落实平台责任的相关配套规定和各地监管实践，在法定框架内积极探索制度创新。但由于平台偏重规模扩张、小微卖家定性有待明确、政府监管数据开放不够等，第三方平台责任落实仍不到位。应进一步完善和创新第三方平台责任制度，具体路径包括：贯彻社会共治理念，承認平台是共治的重要力量；技术法律监管并重，依靠技术手段破解监管难题；线上线下监管同步、建立线上线下治理联动机制。

关键词：网络食品安全 第三方平台责任 社会共治 技术手段监管

随着互联网技术的普遍应用，我国网购食品市场发展迅速，网络零售、网络订餐、微商、跨境食品电商等业态纷纷涌现。以网络订餐为例，2016年中国互联网餐饮外卖市场规模达到1133亿元人民币，同比增长147.9%，预计2019年市场规模将达到3378亿元。〔1 〕这些多元业态伴随商业模式的持续创新正日益变得复杂。截至2016年底，腾讯微信和WeChat的合并月活跃账户数达到8.89亿，比上年同期增长27.6%，〔2 〕这近9亿的用户理论上都可以参与网络食品交易。目前，网购食品市场具有交易量巨大、微小商家占比高、消费者众多且分散等特点，在这种复杂的网购食品业态之下，网购食品市场出现了假冒伪劣、黑心作坊等突出问题，网购食品安全治理面临严峻挑战。

对此，我国2015年新修订的《食品安全法》（以下简称为“新法”）在全球首次规定了网络食品交易第三方平台法律责任。为贯彻落实这一规定，国家食品药品监督管理总局于2016年7月通过了《网络食品安全违法行为查处办法》（以下简称为“《办法》”）并于10月1日起施行。2017年2月，国家食品药品监督管理总局公布《网络餐饮服务监督管理办法（征求意见稿）》并向社会征求意见。可对于网络食品交易第三方平台责任，在理论上存在一定的困惑，在落实中存在许多突出问题。笔者直面理论上的困惑和实践中的问题，试图理清新食安法规定的题中应有之义，并在此基础上提出完善和创新第三方平台责任制度的对策建议。

一、新食品安全法第三方平台责任规定的理解

新《食品安全法》对网络食品交易第三方平台责任的规定分为两个部分，第62条规定了第三方平台的法定义务，第131条规定了第三方平台违反第62条义务时应承担的法定责任。〔3 〕新颁行的《网络食品安全违法行为查处办法》进一步强化了第三方平台的相关义务，对《办法》相关规定的理解应以《食品安全法》设定的责任为限。

（一）网络食品交易第三方平台的法定义务

《食品安全法》第62条规定了第三方平台对入网食品经营者有一定的食品安全管理义务和责任，但这些义务和责任仅限于实名登记、审查许可证、发现违法行为应当及时制止并立即报告监管部门、发现严重违法行为应当立即停止提供网络交易平台服务等。法律如此规定的原因在于：第三方平台对入网食品经营者具有一定的管控能力，可以对其进行一定的身份审查，赋予平台一定的信息审查义务，有利于维护网购食品安全。〔4 〕

需要强调的是，鉴于第三方平台本身并不是食品经营者，只是一个信息撮合平台，新法只是规定了与其信息撮合业务相适应的一定的信息审查及相关义务，包括实名登记、审查许可证、报告违法行为和停止为严重违法者提供平台服务，以实现交易的可追溯、责任的可追究、危害的可控制，并没有对第三方平台赋予过重的义务。换言之，《食品安全法》对第三方平台设定的责任限度是妥当的，既考虑了监管实践的需要，也考虑了平台自身的特点和承受能力，这种责任限度和利益衡量不应轻易突破。

网络食品交易第三方平台的核心义务是登记审查，对此义务的理解包括以下几个方面：

1.第三方平台的审查应为形式审查，而非实质审查。考虑到第三方平台义务只是协助监管的性质，应该是形式审查，赋予第三方平台实质审查是根本不可能实现。第三方平台只要尽到一般的谨慎审查义务，就不应对入驻商家因造假骗过审查而承担责任。但这种一般的形式审查并不意味着没有审查义务，认证证件明显过期、多个经营主体使用同一营业执照的“多对一”等问题应该属于审查范围。

2.不同对象的登记审查要求不同。生产经营者根据是否应取得许可证，可以分为两类：

（1）对应该取得许可证的经营者，应当严格审查其许可证。新法第62条规定：“依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。”对这部分经营者，第三方平台应在审查其食品生产许可证或食品经营许可证后才能允许其上线经营，不能降低审查标准。实践中的突出问题是，有的第三方平台为了短时间扩大规模追求效益，没有审查或有意降低审查标准，让没有取得许可证的主体入驻平台而从事食品生产经营活动。

（2）对不需要取得食品经营许可的个人和小微食品生产经营者，应当审查登记生产经营主体的个人身份信息、工商登记信息。需要指出的是，根据《食品安全法》的规定，并非所有的食品生产经营者都需要取得许可证。新法第35条规定：“销售食用农产品，不需要取得许可。”新法第36条规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，……食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”新法实施后，对于小作坊和食品摊贩的管理，内蒙古、陕西、广东、河北、江苏等省份已相继制定地方性法规，制度设计各有不同，有的实行许可制度，有的实行登记备案制度。

对于不需要取得食品生产经营许可的个人和小微食品生产经营者，第三方平台并非不可以为他们提供平台服务，只是提供服务之前同样应该履行实名登记义务，应当审查登记生产经营主体的个人身份信息，有工商登记信息的还应审查登记工商登记信息，并及时更新。《办法》第11条明确规定第三方平台“应当对入网食用农产品生产经营者营业执照、入网食品添加剂经营者营业执照以及入网交易食用农产品的个人的身份证号码、住址、联系方式等信息进行登记，如实记录并及时更新”。

除了审查登记入网食品生产经营者义务之外，《网络食品安全违法行为查处办法》还进一步强化规定了第三方平台的下列义务：在通信主管部门备案的义务；具备展示入网经营者证照信息、数据备份、故障恢复等技术条件；建立食品安全相关制度，包括入网生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度；记录保存食品交易信息的义务；确保网络食品安全信息真实性的义务；以及执法协助义务。

需要指出的是，笔者认为对《办法》新规定的第三方平台义务，应坚持在《食品安全法》设定的责任限度内予以理解，不宜扩大解释而不当加重第三方平台的责任。比如对于《办法》第10条和第14条规定的“食品自查制度”、“对平台上的食品经营行为及信息进行检查”，《网络餐饮服务监督管理办法（征求意见稿）》第6条规定的“对餐饮服务提供者的经营行为和服务进行抽查和监测”，这些义务范围应限于《食品安全法》第62条规定的审查登记义务和发现违法行为之必要，即这种检查是为了审查不实信息和“发现入网食品经营者有违反本法规定行为”，而不应理解为要求第三方平台建立食品安全抽检制度。

（二）网络食品交易第三方平台的法定责任

《食品安全法》第131条规定了第三方平台违反第62条的法定义务，即未履行实名登记、审查许可证、报告违法行为或停止为严重违法者提供平台服务而应承担的法律责任，包括行政责任和民事责任两个方面。对于行政责任，包括责令改正，没收违法所得，并处罚款；造成嚴重后果的，责令停业，吊销许可证。

相较于《食品安全法》对于第三方平台行政责任的简单规定，〔5 〕《网络食品安全违法行为查处办法》进一步细化和强化了第三方平台的行政处罚规定。比如《办法》第31条规定，违反本办法第10条规定，网络食品交易第三方平台提供者未按要求建立入网食品生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度的或者未公开以上制度的，由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上3万元以下罚款。

对于第三方平台的民事责任，应当放到网购食品生产经营民事责任体系中予以把握。首先应当强调的是，入网食品经营者或生产者的自己责任是第一位的，也就是经营者或生产者造成消费者合法权益损害的，应当为自己侵权行为承担民事责任。其次才是第三方平台可能承担民事责任的情形，主要包括三种情形：一是第三方平台提供者承担连带责任：当第三方平台没有履行登记审查、违法报告、停止服务等义务而出现消费者合法权益受损时，应当与入网食品经营者或生产者承担连带责任。二是第三方平台提供者承担不真正连带责任：第三方平台在损害发生后，不能提供入网食品经营者或生产者的真实名称、地址和有效联系方式，消费者提出请求的，平台提供者应当承担赔偿责任，事后可以向食品经营者或生产者追偿。三是第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行其承诺：第三方平台作出先行赔付等事先承诺的，应当按照承诺向消费者承担赔偿责任。

二、落实网络第三方平台责任面临的突出问题

网络食品交易第三方平台责任既是《食品安全法》的重要制度创新，也是新法贯彻落实中的焦点难点问题。国家食品药品监督管理总局在《食品安全法》修法和实施中一直在考虑网络食品安全监管问题，从2014年的《互联网食品药品经营监督管理办法（征求意见稿）》，到2015年的《网络食品经营监督管理办法（征求意见稿）》，再到2016年通过的《网络食品安全违法行为查处办法》，既可以看到监管者的重视审慎，也可以发现问题的错综复杂。

面对监管实践的迫切需求，各地相继出台了落实第三方平台责任的配套规定，如2016年3月施行的《北京市网络食品经营监督管理办法（暂行）》、2016年4月的《辽宁省食品药品监督管理局关于加强网络订餐食品安全监管的指导意见》、2016年9月施行的《上海市网络餐饮服务监督管理办法》等，有关部门也处罚了“饿了么”等平台一系列纵容入网经营者无证无照、证照不全、假证套证等违法行为。虽然取得了一定的成效，但实践中第三方平台责任的落实还很不到位，笔者认为主要存在以下几方面突出问题：

（一）第三方平台偏重规模扩张，落实平台责任的内在动力不足

互联网经济的重要特征是具有网络效应和平台效应。所谓的网络效应，有时称为网络外部性，是指在同一网络中使用某种产品的用户数量决定了用户从该产品中获得的效用。Rohlfs指出“单个用户从通信服务中获得的效用随着接入该系统人数的增多而增加”，并认为“这是消费外部经济的典型例子”。〔6 〕Katz和Shapiro将用户数量对产品效用的正向影响称为“网络外部性”，并区分为直接网络效应和间接网络效应：前者是指在同一网络中使用某种产品的用户越多，用户从该产品获得的效用越多；后者是指在同一网络中，随着使用某种产品用户的数量增多，该产品的互补品种会变得更为丰富而且价格更低。〔7 〕

所谓的平台效应，是指在双边市场或多边市场中，市场就是用户交易的平台，平台中某一边用户获得的效用取决于另一边平台用户的数量。Rochet和Tirole的双边市场理论认为，双边或多边市场是一个或几个允许用户交易的平台，通过适当收费使双边保留在平台上。〔8 〕Weyl在双边市场理论的基础上指出，当平台某一边用户数量增加时，会增加另一边平台用户的效用，用户对平台存在依赖性。〔9 〕这种平台效应会让市场参与方越来越依赖平台，进而促使平台形成一定的市场支配地位。

正因为网络效应和平台效应的存在，网络平台服务提供者往往把扩大用户数量、扩张平台规模作为平台发展的核心任务。扎克伯格在创办Facebook时，很早就意识到“某个交流平台一旦巩固下来，一个赢家通吃的市场很快就会加速形成，人们愿意加入使用用户数量最多的交流工具”。他设立的目标在于“不仅仅为美国，而是要为全世界创造出一个交流工具，其目的是超越其他各处的一切社交网站，赢取他们的用户”。〔10 〕

对此，网络食品交易第三方平台也不例外，他们也想在激烈的竞争中尽可能地获得更多的入网食品经营者和网购食品消费者。在规模扩张成为平台首要目标的情况下，有些网络食品交易第三方平台置登记审查、违法报告等法定义务于不顾，默许、纵容甚至教唆入网食品经营者欺瞒造假，导致网购食品市场无证无照、证照不全、假证套证、假冒伪劣、黑心作坊等乱象丛生，极大地威胁了人民群众的食品安全和身体健康。

令人遗憾地是，外卖网站的黑幕乱象屡禁不止，已成为食品安全治理的焦点难点。2016年8月，《新京报》曝出黑店“外卖村”事件，在北京通州区像素小区100余家餐馆，90%以上无“餐饮许可”，在外卖平台的默许下上线，摇身变成生意火爆的正规店，形成了这个万人规模的“外卖村”。根据记者的调查，个别有“工商执照”的餐馆，用的是餐饮管理执照，而这种执照经营范围并不包含餐饮服务；即使是知名品牌的加盟店，也是在无照经营；有经营者称网络平台的业务经理教他们制作假照，混过网上审核。

这些屡屡曝出的网络订餐乱象，固然和第三方平台罔顾法律一味追求规模扩张有关，但在某种程度上也揭示了既有的监管方式无法适应目前网络食品安全监管的迫切需求。第三方平台责任要求平台协助政府部门监管，并不意味着监管部门可以为了自身“安全”而将监管责任推给第三方平台，这种责任推脱不仅无助于食品安全问题的根本解决，还给第三方平台造成了不当的负担和压力。政府监管网购食品安全的方式和手段，包括第三方平台责任制度在内，亟待进一步完善和创新。

（二）小微卖家的定性還不明确，平台相应的义务责任尚不清晰

对小微卖家的登记审查是第三方平台责任的重要内容，但目前我国对小作坊、小摊贩、小餐饮甚至私厨菜售卖等小微业态的法律定性还不明确，第三方平台相应的义务责任尚不清晰，一定程度上不利于第三方平台责任的落实。小微卖家监管引发的焦点问题是小微卖家是否要取得行政许可证，以及这种行政许可证的监管方式是否足够有效。

根据新《食品安全法》的规定，并非所有的食品生产经营者都需要取得许可证；销售食用农产品，无论是个人与否，都不需要取得许可；对于小作坊、食品摊贩、小餐饮、小食杂店等小微食品生产经营者，新、旧《食品安全法》都规定“应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害”，各地有权制定不同的监管办法。对小微食品生产经营者的监管，一直是监管部门面临的难点问题。

2015年10月1日新法施行之前，共有14个省级行政单位制定了相应的地方性法规或者省级政府规章。多数地方对食品生产加工小作坊实行许可制度，如宁夏、吉林、山西、甘肃、浙江、上海、北京、黑龙江、贵州；有的实行备案制度，如河南；有的实行登记制度，如内蒙古、广东。大部分地方对食品摊贩实行登记制度，如吉林、甘肃、山西、上海、北京、湖南；有的地方对食品摊贩实行备案制度，如河南、贵州。〔11 〕

新法实施后，内蒙古、陕西、广东、河北、江苏等省份相继按新法要求制定了相关的地方性法规，具体监管制度设计上也存在不同，有的实行许可制度，有的实行登记备案制度。比如《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》第9条规定“食品小作坊、小餐饮实行许可制度管理，食品摊贩实行登记备案制度管理”。

其实无论是实行许可制，还是登记备案制，对这些小微卖家的监管一直都是监管实践中的棘手问题。对于实行许可管制的小微卖家，长期以来以来一直存在较高的无证率，究其原因，虽然有小微经营者为了逐利逃避监管的因素，但很大程度上是较高的准入门槛使得小微卖家无法办理相应的许可。有调研显示，餐馆经营者主观违法不办证的，有32.22%，但因为是经营场所无产权证或无场地使用证明的合计达45.2%。〔12 〕从笔者调研看，小微卖家无法办理许可证主要有以下原因：一是无法提供房屋用途的证明，因为房屋拆迁、区域规划等问题，有些房屋根本证明不了可以用于商业用途和餐饮服务，特别是有些区域规划忽视了建设足够配套数量的商业用房用于餐饮经营，无法满足区域内居民的实际需要；二是无法达到办证要求的硬件条件，小餐馆等办理许可证必须通过对场所布局的核查，这种核查对切配烹饪场所等都有具体要求，很多只有十几平米的小餐馆难以达到这些要求；三是无法通过环境影响评价，很多接近商业区和居民区的小餐馆因为油烟、噪音等问题，无法通过环评审查；四是无法满足的其他政策要求，例如北京市关于保护怀柔、密云等地水源的规定。〔13 〕实践中，各地针对这些难题进行了一定的探索，比如广东某些地区将提供房产证明改为提供场地使用证明、南昌等地取消小餐饮环评前置审批 〔14 〕等，但这些探索也出现了行政部门设卡审批、取消环评群众不满测评等问题。

表面上看，问题在于小微卖家的法律定性不明确，各地对此理解不一，有的规定需要取得证照而有的则不需要，从而导致了第三方平台相应的义务责任不清晰。但从本质上看，根本问题是应该对小微卖家采用何种有效的监管方式。第三方平台责任制度虽然有利于促进有效监管的实现，但并非足以解决全部问题，何况实践中这一制度往往成了政府推脱自身监管责任的借口。面对小微卖家引发的监管挑战，有些地方出于对食品安全的忧虑，对个人经营者往往通过设立经营许可的高门槛而实际持禁止的态度，如《北京市网络食品经营监督管理办法（暂行）》规定“未取得食品经营许可的个人，不得通过互联网销售自制食品”。相对而言，国家食品药品监督管理总局出台的《网络食品安全违法行为查处办法》则在此问题上留有一定的空间。笔者认为，对于小微卖家的监管，不宜通过设置行政许可的高门槛而一禁了之，而应该转变监管思路，通过创新监管模式来适应监管实践的需求，这包括切实推进社会共治和进一步完善第三方平台责任制度。

（三）政府监管数据开放程度不够，平台难以落实信息审查义务

《食品安全法》规定了第三方平台需要对入网经营者进行实名登记并审查其许可证、发现严重违法行为应当立即停止提供平台服务等义务，无论是登记审查证照信息还是发现严重违法行为情况，都需要获得并比对政府相关监管数据。但目前我国证照信息等政府监管数据并没有实现有效共享，这导致第三方平台难以落实信息比对审查的义务。

第三方平台虽然仅是形式审查入网经营者的证照，但因为目前我国各地对小微卖家是否取得证照规定不一、同一种许可证的格式也存在不统一的情况，审查起来也存在一定的困难。原《餐饮服务许可证》规定省级餐饮服务监管部门可根据本地区习惯和特点，对经营项目的描述方式进行调整，因而各地餐饮服务许可证存在一定的差别。新《食品安全法》施行之后，启用新版“食品生产许可证”和“食品经营许可证”，后者代替了之前的“食品流通许可证”和“餐饮服务许可证”，但旧版食品、食品添加剂生产许可证，原食品流通、餐饮服务许可证，有效期未届满的，继续有效。在新旧证共同有效的过渡时期，若不向第三方平台开放监管部门的证照数据，第三方平台无法准确进行核对审查，难免会给证照造假提供漏洞空间。

第三方平台履行发现严重违法行为应停止平台服务的义务，同样需要从政府有关部门获得“严重违法行为”的相关信息。《网络食品安全违法行为查处办法》第15条细化了应停止平台服务的食品安全严重违法行为，包括入网食品生产经营者涉嫌犯罪被立案侦查或者提起公诉的、因相关犯罪被人民法院判处刑罚的、因违法行为被公安机关拘留或者给予其他治安管理处罚的、被食品药品监督管理部门依法作出吊销许可证或责令停产停业等处罚的情形。对于食品生产经营者这些违法犯罪和处理处罚的信息，平台经营者如果通过自身去搜集无疑是大海捞针、难以实现。

政府应该向平台开放监管信息的数据接口，向平台开放相关的监管数据。既然是赋予第三方平台一定协助监管的义务，就应赋予其可实现协助监管的手段，如果只是要求其比对审查信息而不开放核查数据库，那就是强人所难，第三方平台责任制度的初衷就难以实现。近年来，我国加快了政府数据开放的步伐。2014年，《企业信息公示暂行条例》开始施行，我国开始建设“企业信用信息公示系统”，工商部门、企业、其他政府部门作为信息公示主体，承担信息公示义务，政府部门作为市场监管主体，监督企业在企业信用信息网站上公示的反映企业营业状况的信息。根据该条例，工商部门应当公示的企业信息包括：企业的注册登记、备案、动产抵押登记、股权出质登记、行政处罚、抽查检查等信息；其他部门应当公示的企业信息包括：行政许可准予、变更、延续信息，行政处罚信息等。涉及的政府部门包括：中国人民银行、国家税务总局、海关、国家食药监督管理总局、出入境检验检疫总局、人民法院等。

但遗憾地是，当前政府各部门还是“信息孤岛”，尚未实现信息互联共享。对此，2015年8月，国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，明确指出要推动包括信用、企业登记监管等在内的民生保障服务相关领域的政府数据集向社会开放。2016年9月，国务院印发《政务信息资源共享管理暂行办法》，明确指出法人单位信息、电子证照信息等属于基础信息资源的基础信息项，必须在部门间实现无条件共享；围绕经济社会发展的同一主题领域，由多部门共建形成主题信息资源，“食品药品安全”明确列为主题信息资源。

三、完善网络第三方平台责任制度的具体路径

作为《食品安全法》重要制度创新的第三方平台责任，在贯彻落实中出现了许多棘手问题。有些问题是第三方平台本身的问题，例如平台自身偏重规模扩张而忽视法定审查义务，而有些问题超出了第三方平台责任制度本身，比如小微卖家监管困境和政府数据开放不充分的问题，但这些问题恰恰也制约了第三方平台责任的落实。这说明完善和创新第三方平台责任制度，需要跳出第三方平台责任制度本身的桎梏，而站在网购食品安全治理体系的高度予以思考把握。笔者认为，完善第三方平台责任制度应该遵循以下基本路径：

（一）贯彻社会共治理念、承认平台是共治的重要力量

相关研究早已表明：“食品安全的实现需要多方力量的共同努力。” 〔15 〕社会共治是新《食品安全法》修订明确确立的食品安全工作基本原则，是指调动社会各方力量，包括政府监管部门、食品生产经营者、行业协会、消费者协会乃至公民个人等，共同参与食品安全工作，形成食品安全社会共管共治的格局。〔16 〕笔者认为，网络食品交易第三方平台责任制度本身就是食品安全社会共治理念的重要体现，第三方平台履行登记审查、违法报告、停止服务等义务，实际上承担了一定的管控任务，是在协助政府部门进行监管，是在参与食品安全治理，有利于促进食品安全社会共治局面的形成。国务院2016年食品安全重点工作安排的第十项“推动食品安全社会共治”，只是侧重投诉举报、宣传教育、技术研发等方面，尚未将第三方平台认为是社会共治的一方。建议政府监管部门应该转变观念，不能仅仅把网络食品交易第三方平台作为被监管者，而应该承认其是食品安全社会共治的重要力量，把其作为食品安全治理的重要合作者。

目前实践中，监管部门不仅不承认第三方平台是食品安全社会共治的合作者，有时为了自身“安全”还把对入网食品生产经营者的监管责任推脱给第三方平台，这种责任推脱不仅无助于食品安全问题的根本解决，还给第三方平台造成了不当的负担和压力。〔17 〕

监管有违法行为的第三方平台无可厚非，可媒体报道出来的北京食药局的态度似乎过于针对第三方平台。维护和治理食品安全应该是监管部门的首要目标和职责，当监管部门发现入网经营者无证无照经营时，应当及时制止处罚入网经营者的经营行为，将相关信息通报给平台要求其停止为这些经营者提供平台服务，当然第三方平台确实存在违法情形的也应一并追求法律责任，但不应只是忙于向媒体提供无证经营的名单；利用高科技手段监管到无证经营的情形，同样第一时间应该予以查处，而不只是为了监控外卖平台和向社会公示。查处入网经营者无证无照等线下经营乱象，是监管部门的法定职责，而不能因为有第三方平台做“挡箭牌”，监管部门就对这些线下违法行为视而不见、置身事外。

其實，第三方平台责任落实中遇到的政府数据开放不充分和小微卖家监管困境等问题，从根本上说都与监管部门没有真正树立食品安全社会共治理念有很大关系。如果监管部门坚持社会共治理念，其就应该主动开放有关监管数据，调动社会各方力量参与监督管理，而不是连法定负有证照审查义务的第三方平台都不与之共享监管数据。对于小微卖家监管，如果监管部门坚持社会共治理念，就应该把平台作为重要合作方，通过政府和平台双向数据共享、利用大数据技术分析预测等创新监管方式，积极探索小微卖家监管困境法破解之道，而不是对小微卖家一禁了之或只把第三方平台当成推脱监管责任的“挡箭牌”。

只有监管部门坚持社会共治理念，转变既有的“监管—被监管”的对立观念，认可第三方平台是食品安全社会共治的重要力量，才可能会积极探索与第三方平台等社会力量的合作共治，释放出第三方平台责任更大的制度活力，扭转目前监管方式与实践要求不相适应、捉襟见肘的被动局面。

（二）技术法律监管并重、依靠技术手段破解监管难题

《食品安全法》和《网络食品安全违法行为查处办法》等法律法规，通过规定相关主体的义务责任，为食品安全治理提供了法律手段。还应该看到，网络信息技术的迅速发展，不仅为食品交易提供了新的平台，对食品安全治理带来了极大的挑战，也同时为食品安全治理提供了新手段。这种新的技术手段具有以下特点：交易数据留痕，全程可追溯；可以通过大数据分析预警食品安全态势；可以对食品安全进行实时信息动态监管；可以通过数据共享充分进行风险交流；使得全民参与食品安全治理成为可能。网络环境下网购食品安全治理应该坚持技术手段和法律手段并重，某些有效的技术手段可以通过立法及时予以确认和保障，比如通过立法设立政府开放食品安全监管相关数据的义务。

网络技术手段的妥当运用，可能使得某些传统条件下棘手问题的解决成为可能。以小微卖家的治理为例，是否对小微卖家设定行政许可不是问题的关键，关键是行政许可的监管方式是否足够有效，应该采用何种有效的监管方式。笔者认为，网络技术手段的运用恰恰使得小微卖家食品安全治理成为可能。如果政府能够坚持社会共治的理念，积极推动与第三方平台的合作，推动平台业务数据与政府监管数据的双向共享，政府监管数据为平台提供比对审查的依据，包含小微卖家采购、加工和售卖食品信息的平台业务数据，能为政府监管提供有益补充，再加上视频监控等技术的运用，对小微卖家实施实时监管是完全有可能的。一个实时处在严密监管下的小微卖家，可以预期食品安全风险可控。

对于政府向第三方平台开放食品安全监管数据和数据接口，〔18 〕上海监管部门最先进行了探索，向外卖平台开放了“餐饮服务食品安全监督量化等级”信息（脸谱信息）。〔19 〕此外，各地相继通过地方性规定，积极运用法律手段确认和鼓励有效技术手段的运用，例如《北京市网络食品经营监督管理办法（暂行）》、《辽宁省食药监管局关于加强网络订餐食品安全监管的指导意见》和《上海市网络餐饮服务监督管理办法》等。这些地方性规定确认和鼓励的主要技术手段包括：要求平台公示标识餐饮服务经营者的证照信息；鼓励第三方平台和政府互联互通监管数据；鼓励第三方平台在平台页面或经营者页面上公示经营者违法失信行为记录；鼓励餐饮服务者实施“明厨亮灶”，如在网络展示实时视频；对不诚信餐饮服务提供者，可采取调整搜索排名、暂时或永久停止提供平台服务、发布警示信息等措施。

（三）线上线下监管同步，建立线上线下治理联动机制

第三方平台线上的违法乱象，其实根源在于线下监管不到位。网络是把“双刃剑”，既便利了正常的食品交易，但也便利了黑心作坊销售，给监管造成极的大挑战。即使有的入网经营者隐身在民宅之中，入网生产经营者也是有实际生产经营地点的，查处入网经营者无证无照等线下经营乱象，是监管部门的法定职责，监管部门不能因为有第三方平台做“挡箭牌”，就对这些线下違法行为视而不见、置身事外。

应该坚持线上线下监管同步联动：对于线上监管，应该督促食品交易第三方平台履行法定义务，确保入网经营者公开相关信息和标识准确，通过比对审查入网经营者的经营信息，可以为查处线下违法行为提供线索。对于线下监管，应该对辖区实行网格化监管，对辖区内的入网经营者定期巡查抽查，及时处罚违法行为并将相关信息通报有关第三方平台，探索在第三方平台上公示违法入网经营者的机制；通过第三方平台获取消费者对入网经营者的评价或评级信息，适当增加对消费者投诉意见较多的入网经营者的巡查检查；还应该积极探索创新抽检方式，如委托第三方进行抽查检测等。

对于入网经营者的监管，说到底还是得依靠线下的监督检查，监管部门不能把监管责任推脱给第三方平台。例如，新《食品安全法》实施后，上海食药监局组织对主要第三方网络订餐平台的4万余户次上海市入网餐饮单位开展了全面监督检查。〔20 〕

建立线上线下治理联动机制，一方面要落实入网经营者网上公示信息的比对审查和网上经营行为数据的监测预警，及时掌握入网经营者可能存在违法行为的线索；另一方面，监管部门要及时将对入网经营者的线下处罚信息通报有关第三方平台，探索在第三方平台上公示违法入网经营者信息和发布消费警示信息的技术措施，有效形成政府监管和平台治理的合力。对于第一个方面，监管部门已经进行了一些有益探索。据报道，北京市食药监局互联网监测中心已开始利用高科技手段对互联网外卖经营者违法行为进行搜索监测，为监管部门提供了一批违法线索，查处了一大批违法案件。该中心的全网自动搜索的方法主要有几种：一是匹配网店名称，通过食品经营许可系统的比对，店铺名称如果不合规范，就会被列入可疑名单，进行重点检查。二是对店铺地址进行比对，例如，一个平台内多个店铺使用同一个地址，证明其可能存在无证或未在原址经营的问题。三是比对电话，未表明店铺电话信息的，或多个店铺使用同一个电话的，会进行重点关注，检查其是否存在一证多用的违法行为。此外，有些店铺地址模糊，只标明了“北京”或“北京市”，这类问题也会提取出来，交给执法部门参考。〔21 〕

值得肯定的是，《网络食品安全违法行为查处办法》第24条强化了监管部门调查处理网络食品安全违法行为的职责，该条既重申了《食品安全法》第110条所规定的现场检查、抽样检查、复制有关资料等传统职权，也增加了询问有关当事人、查阅复制交易数据、调取网络交易的技术监测和记录资料等与网络违法行为执法相适应的新型职权。第25条规定了网络食品抽检的“神秘买家”制度，规定“买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验，对样品和备份样品分别封样，并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程”。这些细化规定，都为线下监管入网食品经营者和第三方平台提供了明确的依据。