宪法能否司法适用无宪法文本依据——对我国《宪法》第126条及其它相关条文的误读及其澄清

陈 坤

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

宪法能否司法适用无宪法文本依据
——对我国《宪法》第126条及其它相关条文的误读及其澄清

陈 坤

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

近年来，支持与反对宪法司法适用的学者均寄希望于对我国《宪法》第126条中“法律”外延的理解和解释，要“以《宪法》第126条为基础寻求宪法适用的共识”。实际上，我国《宪法》第126条并未对审判依据问题做出规定；其既不能用以作为支持宪法司法适用的依据，也不能用以作为反对宪法司法适用的依据。此外，我国《宪法》其它部分的内容也没有对这一问题做出明确或隐含的规定。在我国当前的法律框架下，审判依据问题是由诉讼法做出具体规定的，因此可以经由诉讼法的修改或新制定其它相关法律来调整。总之，现行我国《宪法》并没有规定宪法能否作为法院的审判依据，这为通过不同的立法途径规定或调整这一问题提供了充分的制度空间。

宪法解释，《宪法》第126条；“依照法律规定”；宪法司法适用

我国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”宪法学界通说认为，该条为法院独立审判提供了宪法依据。但就如何理解其中的“依照法律规定”，特别是，如何理解“法律”的内容构成，人们的意见颇不统一。*对此争论的一个简单总结，可参见童之伟：《法院“依照法律”规定行使审判权释论》，《中国法学》2009年第6期。近年来，随着宪法司法适用问题热度上升，这一问题重新成为关注焦点。一些旨在推动宪法成为法院审判依据的学者认为该条中的“法律”包括宪法；*参见黄卉：《合宪性解释及其理论探讨》，《中国法学》2014年第1期。那些反对宪法司法适用的学者则认为该处的“法律”不包括宪法，“特指普通法律”。*同前注①，童之伟文。正反双方都认为，《宪法》第126条为回答宪法能否作为审判依据问题提供了文本依据：“(《宪法》第126条中‘法律’是否包括宪法)这一问题直接关系到宪法的司法适用是否具有文本依据”，*韩大元：《以〈宪法〉第126条为基础寻求宪法适用的共识》，《法学》2009年第3期。“法院是否可以依据宪法判案，最终应立足于对‘依照法律规定’中‘法律’的理解与判断”。*姚岳绒：《我国〈宪法〉第126条“法律”外延的界定》，《政治与法律》2010年第7期。正因为如此，人们对该条中“法律”的外延问题备加关注。笔者于本文试图论证，意图通过探究我国《宪法》第126条中“法律”的外延来回答宪法能否作为审判依据问题无异于缘木求鱼，因为该条并没有对审判依据做出规定。此外，我国《宪法》其它部分的内容也没有对宪法能否作为审判依据问题做出明确或隐含的规定。从而，我国《宪法》本身并没有规定宪法能否作为审判依据，这为立法(包括法律的制定与修改)解决这一问题提供了充分的制度空间。

一、我国《宪法》第126条与宪法司法适用之争

首先来看我国《宪法》第126条是如何成为宪法司法适用之争的焦点的。本文所说的宪法司法适用专指宪法作为审判依据在诉讼过程中得以适用。这一问题可以在两个不同的层面上展开。一是规范层面的问题，即宪法应否作为审判依据；二是宪法层面的问题，即宪法作为审判依据是否具有宪法文本上的依据。

宪法学界的争论首先发生在规范层面上。2000年前后，陆续有学者主张宪法应作为审判依据。其中以王振民教授的论证最具代表性，他系统提出了五个方面的理由。其一，宪法的法律性质决定了宪法应当作为审判依据。“既然宪法是法，那就应该有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。”*王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。其二，宪法的一些实在内容具有可诉性。其三，宪法的原则性、概括性并不构成作为审判依据的障碍，反而正好可以弥补法律漏洞。“如果不敢大胆引用宪法条文去解决实际问题，那么宪法的这个功能就没有发挥出来。”*同上注，王振民文。其四，宪法中的许多规定无法通过法律来具体化，“例如有关公民权利与国家权力的关系，有关国家机关之间、中央国家机关和地方国家机关之间的职权划分”；*同上注，王振民文。如果宪法不能适用的话，这些规定就形同虚设了。其五，宪法进入诉讼，有助于实现法治、民主、宪政等价值。

反对将宪法适用于普通诉讼的学者则担心，刻意追求宪法的司法适用，会模糊宪法的“公法”定位，从而弱化甚至“消解宪法本身应有的神圣性和根本性”。*秦前红：《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》，《法商研究》2002年第1期。这里，秦前红应是在“根本法”这一意义上使用“公法”这一词语的。童之伟较早地提出宪法自成一类(即“根本法”)、独立于传统的公法、私法这一主张。参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第18页。此外，不少学者也指出，宪法效力的发挥并不以进入诉讼为前提，*一些学者主张宪法的立法适用与监督适用应成为宪法发挥效力的主要形式。如，刘松山：《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》，《法学》2009年第2期；童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，《政治与法律》2009年第1期。即便进入诉讼，也并不只有在普通诉讼中作为审判依据这一条途径。*参见许崇德、郑贤君：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，《法学家》2001年第6期。至于王振民教授所说的那些无法由法律加以规定的事项来说，有些学者则指出它们政治性太强，无法通过普通诉讼的方式加以解决。*参见蔡定剑：《中国宪法司法化路径探索》，《法学研究》2005年第5期。

公正地说，规范层面上的争论，正反双方的论证都很薄弱。一方面，宪法适用的支持者往往更多地是在谈论宪法发挥效力的价值所在，以及宪法在技术上可以适用于普通诉讼。即便这些都是正确的，也无法证成宪法应当作为普通诉讼的审判依据。宪法在技术上可以在普通诉讼中适用，并不意味着其应当在普通诉讼中适用；宪法应当发挥其效力，也不意味着一定要通过在普通诉讼中适用这一途径发挥其效力。另一方面，反对者则往往满足于指出支持者在论证过程中所犯的逻辑或事实谬误，或者指出宪法的独特性，或者我国宪政体制的独特性，*参见前注⑩，刘松山文。但这些理由远不能成为宪法不应当作为审判依据的结论性证据。如果宪法应当发挥其效力这一价值判断是正确的，那么反对宪法适用于普通诉讼的学者必须提出其它替代性方案，并说明相对于宪法适用于普通诉讼，这些替代性方案的优越性何在。

实际上，规范层面上的宪法适用之争往往根源于或者旨在服务于不同论者在制度理想与宪政观念上的分歧，往往更多地是态度与立场的分歧，而非事实分歧，从而很难通过对话达成共识。如强世功曾认为，宪法适用之争中的支持者试图通过混淆“宪法作为审判依据”与“宪法的司法审查”这两种意义上的“宪法司法化”，将事关国家权力结构分配的宪政概念作为“特洛伊木马”给偷运进来。*参见强世功：《宪法司法化的悖论：兼论法学家在推动宪政中的困境》，《中国社会科学》2003年第2期。正因为此，童之伟教授、韩大元教授等学者指出，对宪法适用问题的建设性讨论应当回到我国现行宪法所提供的制度框架下。*参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身的路径》，《中国法学》2008年第6期；参见前注④，韩大元文。由此，对宪法适用问题的讨论由规范层面转移到宪法层面。同时，由于这些学者又认为我国《宪法》第126条可以作为讨论司法适用问题的文本依据，*韩大元教授明确指出，宪法可否司法适用取决于如何理解《宪法》第126条。参见前注④，韩大元文。童之伟教授虽然没有明确指出这一点，但同样是以该条文作为其主张宪法不能适用于普通诉讼的文本依据的。参见上注，童之伟文。从而我国《宪法》第126条成为关注的焦点。

概括说来，支持宪法司法适用的学者主张我国《宪法》第126条中的“法律”是广义的，而反对宪法司法适用的学者则主张它是狭义的，不包括宪法在内。这是由于他们(支持方与反对方)都假定：此处的“法律”是广义的还是狭义的，决定了人民法院可否适用宪法。本文旨在反驳的正是这一假定。首先让我们来看“狭义说”与“广义说”各自有什么问题。

“狭义说”为反对宪法司法适用的学者所持有，他们提出的理由主要是，“现行宪法全文，都是在严格区分宪法和法律两个概念的基础上做出各项规定的”，*同上注，童之伟文。既然条文中是“依照法律”而非“依照宪法和法律”，那么就不包括宪法在内。支持宪法司法适用的学者则认为，“文本上是否写‘依照宪法’并不是判断宪法司法适用的唯一标准”，*同前注④，韩大元文。这一问题的判断应从法律渊源、立法体系、审判权来源、诉讼类型等方面综合考虑；具体地说，在行政诉讼与民事诉讼中，宪法可以作为依据，而在刑事诉讼中则不可以。

“狭义说”面临两项难以解释的困境。首先，“宪法全文都严格区分宪法与法律”这一前提是站不住脚的。在我国宪法文本中，的确有许多地方并用“宪法”与“法律”，如《宪法》第33条中规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。但这并不意味着单独使用“法律”就一定是狭义的。如，同一条(第33条)第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”显然包括宪法在内。其次，宪法本文中不仅存在着“宪法与法律”并用的情形，也存在“宪法”、“法律”、“行政法规”并用的情形。因此，如果因为宪法文本中存在“宪法”与“法律”并用的情形就认定我国《宪法》第126条排除了法院对宪法的适用的话，那么基于同样的逻辑，该条也排除了法院对行政法规的适用。然而，我国《行政诉讼法》(1989年)第52条明确规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”。除非我们认为该条规定违宪，否则不能认为《宪法》第126条排除了法院对行政法规的适用。我们知道，2015年生效的修订后的我国《行政诉讼法》第63条沿用了这一规定，如果该条规定违宪的话，经过学界与实务界二十余年的反思与探讨，很难想象其仍然没有得到修改。

“广义说”面临的主要困难是：并没有什么有力的理由认为我国《宪法》第126条中的“法律”包括宪法在内。的确，正如韩大元教授所说，从宪法解释学的角度看，文本中没写“依照宪法”并不一定意味着宪法不能作为审判依据。然而，仅指出这一点，并不能得出宪法能够作为审判依据这一结论。换句话说，支持者必须给出该条中的“法律”应做广义理解的理由。但截至目前为止，并没有哪位学者提出过足够充分的理由。我们可以通过分析韩大元教授的论证来说明这一点。韩大元教授主要提出三个理由来论证对该条中的“法律”应做广义理解。第一，从法律渊源角度看，法律渊源包括“宪法、法律、行政法规……”，既然“宪法是法律渊源中的首要渊源”，那么“在‘依照法律’的解释上就不能完全排斥宪法”；第二，“宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化而失去对法律的控制权，它始终拘束适用者”；第三，“审判权的首要来源是宪法”。*参见前注④，韩大元文。这三个理由都难以成立。我们知道，在法理学中，法律渊源具有多重涵义。它可以指法的外在表现形式，也可以指法院用以裁判案件的正式法律素材，还可以指法的历史渊源或理论渊源。如果在法的形式的意义上使用法律渊源，那么说“宪法是法律渊源中的首要渊源”并无不妥，但具有法的形式并不意味着它一定要被司法适用。如果在裁判案件的法律素材的意义上使用法律渊源，那么宪法是否是法律渊源恰恰取决于它能否被司法适用，从而以其是法律渊源来论证它能被司法适用就是循环论证了。这一理由的迷惑性在于在不同的意义上使用了法律渊源这一概念。此外，宪法对适用者的拘束也并不意味着必须或应当通过作为审判依据这种方式，并且审判权来源于何处与审判应当以哪些规范性文件为依据之间更无必然性的联系。

虽然正反双方都将我国《宪法》第126条作为其立论之基础，但也都没有找到足够的证据表明应当对该条中的“法律”做广义或狭义的理解。其原因可能在于，我国《宪法》第126条并不旨在对审判依据问题做出规定，而仅旨在赋予人民法院以“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的独立审判的权力，以及在行使此项权力时遵守相关法律规定的义务。之所以很难判断该处的“法律”是广义的还是狭义的，正是由于该处“法律”的外延并不是确定的，它是用来修饰“规定”的，而该处的“法律规定”包括并仅包括那些对法院独立行使审判权施加某种义务的法律条款。如果这一理解是正确的，那么我国《宪法》第126条也就无法成为宪法司法适用问题的文本依据。下一部分即试图论证这一理解的正确性。

二、“依照法律规定”的真实含义

一般地说，在对法律条文的各种不同理解中，符合规范意旨的那种是正确的。这一部分即旨在通过考察我国《宪法》第126条的规范意旨，来揭示“依照法律规定”这一表述的真实含义。但在此之前，有必要澄清一些关于法律解释的基本理论问题。因为并非所有的人都认为对某一法律条文的不同理解有正确与错误之分，否认对法律条文的不同理解具有正确与错误之分的这种怀疑论观点，既可能建立在某种一般性的哲学理论的基础上，也可能建立在有关法律实践独特性的基础上。此外，人们对于何谓“规范意旨”，同样意见分歧。笔者在此并不准备平息有关法律解释的所有争论，但的确试图通过对“法律解释”及相关概念的分析来揭示不同法律实践活动的性质与区别，为本部分以及本文第三部分相关的论证提供理论基础。

(一)法律解释的一般理论问题

1.自发理解、自觉理解与解释

在学术讨论中，“解释”一词经常在不同的意义上被使用，本文所说的“法律解释”专指当法律条文的含义不清楚时明确其含义的活动。*关于“解释”在语言哲学与法律理论中的若干用法，可参见陈坤：《重申法律解释的明晰性原则》，《法商研究》2014年第1期。我们可以通过一个假想的例子来揭示这种活动的性质。苏力教授曾举例说：“我们可以设想一下，命令一个人去摘一朵花，她摘了，她对我的言语就做出了成功的解释。”*苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。这里，苏力混淆了(自发)理解与解释。仍以摘花为例，假设L命令J：“把那朵花摘来。”J回头一看，在其视野内只有一朵花；于是她将该朵花摘给J。这时我们说，J理解并执行了L的命令。这一理解之所以能达成，是由于J和L共享了某些——对于执行这一命令来说足够的——语言框架与经验知识，比如什么是“花”、怎么样算做“摘来”，如此等等。

值得注意的是，尽管为了理解这一命令，J必须具备某些知识，但她并未为了这一理解进行任何自觉的智性活动；就此而论，这一理解是自发的。显然，并不是在所有情况下，无需任何智性努力的自发理解均能达成。仍然假设L命令J“把那朵花摘来”，J回头看到两朵花，并且不知道甲指的是哪一朵。虽然在这两种情况下，命令并没有变，J和L所共享的语言框架与经验知识也没变，但J所处环境的(一些)客观情况发生了变化，并且由于这一变化，J无法达成自发理解。此时，如果J要执行L的命令，就要弄清楚“把那朵花摘来”中的“花”究竟是指哪朵花。当然，有时J可以通过询问L来弄清楚，但也有时询问L可能是不方便的。这时J就要自行揣摩。自行揣摩不是凭空猜测，J可能需要考虑L为什么让其摘花以及L的偏好等“背景”问题。J所从事的这一为了明确上述命令中“花”的确切所指的活动即为解释。与前一种情况不同，J对这一命令的理解不是自发达成的，而是经过自觉的智性活动达成的，因此可称为自觉理解。

从上面的讨论中可以得出几点结论。其一，理解是一种状态，理解一个命令就是知道如何去执行或适用它，而解释则是一种智性活动，旨在达成理解，正如德国法哲学家贝蒂所说：“我们可以尝试把解释表征为一种以理解为目标或结果的程序。”*涂纪亮：《现代欧洲大陆语言哲学》，武汉大学出版社2007年版，第60页。其二，理解可以区分为自发理解与自觉理解，在自发理解的过程中并没有解释活动的参与。换句话说，只有当自发理解无法达成时，才需要进行解释从而达成自觉理解。正是在这个意义上，美国法学家安德瑞·马默说：“解释仅涉及那些不能由语义规则或惯习所确定的交流活动。”*Andrei Marmor, Interpretation and Legal Theory, (Oxford & Portland, Oregon: Hart Publishing, 2005), p.17.其三，解释不仅是为了达成自觉的理解，而且是为了达成正确的理解。比如，在上例中，J之所以要考虑包括L的偏好等在内的相关“背景”问题，正是为了弄清楚命令的真实含义究竟是什么，而并不仅是想得到一个确定的结论。

2.法律解释的客观性

法律解释是对法律条文的解释，它同样发生在自发理解无法达成的前提下。因此，并不是在所有的法律适用过程中都需要解释。如果对法律条文的自发理解能够达成，就无需解释活动的参与。*因此有法谚曰：清晰无须解释，解释止于明白(clara non sunt interpretanda, interpretatio cessat in claris)。对于法律的遵守、执行或适用来说，遵守者、执行者与适用者能够达成自发理解的一个标志是无需进一步的智性活动就能够知道相关对象(主体、事物、活动等)是否属于相关法律条文中的某个概念——尽管这一信念通常是可废止的。能够达成自发理解并不意味着自发理解而得出的结论是不可修正或撤销的。正是由于没有认识到这一点，许多学者误以为在法律领域内，并不存在所谓的简单案件，因为在所有的案件中，我们都可以设想出某些使之复杂化的因素。实际上，多数时候自发理解都是能够达成的。*换句话说，在法律实践中，大多数法律问题都有明确的答案。虽然在实际诉讼(或学术研讨)中，存在相当比重的疑难问题。弗莱德瑞克·肖尔对这一问题有较为充分的论述。See Fredrick Schauer, Thinking Like a Lawyer, (Cambridge, Mas.: HUP, 2009), pp.18-23.但有时候，自发理解无法达成，比如，在朱建勇故意毁坏财物案中，*该案基本案情为，朱建勇为泄私愤，侵入他人股票账户，通过高价买入低价卖出的方式使他人财产遭受巨额损失。详细案情与裁判结果参见《上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案》，《最高人民法院公报》2004年第4期。朱建勇的行为是否属于我国《刑法》第275条中的“毁坏财物”就属于这种情况。此种情形下，为了判断相关对象是否属于相关概念，人们往往根据自己的解释立场并结合相关的信念(比如对规则目标的认识)进行解释活动。由于不同主体往往拥有不同的立场与信念，从而经常得出不一致的解释结论。比如，在上述朱建勇案中，陈兴良教授与张明楷教授就得出了不同的解释结论。张明楷教授认为朱建勇的行为构成故意毁坏财物罪，而陈兴良则认为不构成。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第749页；陈兴良：《故意毁坏财物行为之定性研究》，《国家检察官学院学报》2009年第1期。

现在的问题是，在这不同的解释结论中，是否有正确与错误之分？基于三个理由，笔者认为答案是肯定的。首先，虽然在一些法律实践的观察者看来，法律解释的作用仅仅是为基于特定实质性道德观或政治意识形态的判决结论披上合法性的外衣，*参见桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。但这并不是法律实践参与者的真实想法。比如，在上例中，虽然陈兴良教授与张明楷教授在朱建勇的行为是否属于“毁坏财物”这一问题上存在不同意见，但他们显然都认为这一问题是存在正确答案的(并且自己的解释结论才是正确的)，否则他们之间的争论就毫无意义了。美国法学家大卫·莱昂斯曾提到法律学者、律师以及法官在从事法律推理的过程中都预设了正确答案的存在。*See, e.g., David Lyons: “Open Texture and the Possibility of Legal Interpretation”, 18 Law and Philosophy, (1999), pp.301-302.实际上，对于这些法律实践的参与者来说，持有这一信念(存在正确的解释结论)是他们能够真诚地从事法律实践活动的前提。如果不同的解释结论没有正误之分的话，那么所有这些法律实践者都误解了他们所从事的实践活动的性质，这是很难想象的。其次，不同的解释结论具有正误之分最好地解释了法律推理的独特性。法律推理主要在两点上区别于一般实践推理。一是法律推理的前提是受限的，这主要表现在人们通常要求作为前提的规范性主张必须有制度性的来源；二是法律推理主要是“向过去看”，它强调结论能够用过去已经确立的资源来证立，而不像一般实践推理那样主要是“向未来看”，即强调当下的决定能够带来好的结果。法律推理的这些特征保障了基于法律的可预期性与公平价值。*当然，也可以从其它角度理解法律推理的区别性特征。比如，德沃金可能会认为它们的价值主要在于保障了法律体系的整全性。参见[美]德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第186页以下。显然，只有在不同的解释结论具有正误之分的前提下，这两个区别性特征才是有意义的，推理结果也才可能优越于全面的(all things considered)、向未来看的实践推理方式。最后，也最为重要的是，只有在不同的解释结论具有正误之分的前提下，法治才能成为可能。很明显，如果像类似于朱建勇的行为是否构成“毁坏财物”这样的问题没有正确答案的话，那么法官最终只能依赖于自己的政治性判断，从而“法治”(rule of law)也就不可避免地成为“法官之治”(rule of judges)了。

3.实践性法律解释与权威性法律解释

对于法律条文来说，虽然不同的解释结论存在正误之分，但的确经常发生各执一词的分歧局面，即没有结论性的证据表明哪一个结论才是正确的。之所以会出现这种情况的原因，在于以下两方面。一方面是由于不同的解释者具有不同的信念。比如在朱建勇案中，陈兴良教授与张明楷教授之所以出现分歧，在很大程度上是由于陈兴良教授认为我国《刑法》第275条的目的是禁止一种特定的行为方式，而张明楷教授则认为是保护一种法益；陈兴良教授认为“毁坏”的根本特征其是行为方式，而张明楷教授认为是其行为结果；等等。*对于陈兴良教授与张明楷教授观点分歧的进一步分析，可参见陈坤：《形式解释论与实质解释论：刑法解释学上的口号之争》，《刑事法评论》2012年第2期。另一方面则可能是由于不同的解释者采取了不同的解释方法，而不同的解释方法则可能会得出不同的结论。比如，在杨仁寿教授所提到的诽谤韩愈案中，*参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第4页。韩愈第39代孙是否属于韩愈的“直系血亲”，采文义解释方法与采目的解释方法便可能得出不同的结论。

这里容易产生一个困惑。即，如果不同的解释结论具有正误之分，那么采纳不同的解释方法本应达成同样的解释结论。就像对于某个数学猜想来说，如果采用某个证明方法能够有效地证明它是真的，那么采用其它任何证明方法也应当得出同样的结论，除非某个证明步骤出错了。就此而论，“不同的解释结论具有正误之分”与“不同的解释方法达成不同的结论”似乎存在一个“矛盾”。实际上，这一“矛盾”来源于，与数学真理不同，人们在解释结论正确或错误的判断标准上并未达成一致。如果立法可以视为上述“摘花”例子中那样的交流活动，那么正确解释的标准毫无疑问就是说话者(立法者)的意图。*以立法是一种交流活动为依据，坚持立法意图是正确解释的标准这一观点的主要代表人物有菲什(Stanley Fish)、亚历山大(Larry Alexander)、肯纳普(Stephen Knapp)等学者。然而，与“摘花”例子不同，立法具有公开性，它不是对某个人说的，而是对所有人说的。公众在听，这一事实使那种认为“不应以立法者的主观意图而应以某种客观含义为标准来判断不同解释结论的正误”的观点，*这一主张的代表人物主要有斯卡利亚大法官(Antonin Scalia)、阿姆斯特朗教授(Walter Sinnott-Armstrong)等。同样具有合理性，比如它增进了法律的公共可理解性。*许多学者从不同的角度出发论证了这种公共可理解性(publicly available)的重要性。See, e.g., Lon Fuller, The Morality of Law, (revised edition), (New Haven, London: Yale University Press, 1969), pp.63-64; Joseph Raz: “The Rule of Law and its Virtue”, in The Authority of Law, (New York: OUP, 1979), p.214.

虽然泛泛地说，正确解释的标准是规范意旨，但据上文讨论，对规范意旨有两大类不同理解。一种理解为立法者的“主观意旨”，它可能是指不同类型的立法意图；*对于不同种类的立法意图的探讨，可参见陈坤：《所指确定与法律解释》，《法学研究》2016年第5期。而另一种则理解为“客观意旨”，它实际上是指能够为相关法律条文所提供的最佳证立。由于采纳的正确解释的标准不同，人们对解释方法的理解与侧重也不同。比如，对于体系解释方法及其所关注的上下文脉络来说，主观意旨标准的采纳者仅将其视为反映立法者具有某种意图的(非决定性)证据，而客观意旨标准的采纳者则可能赋予其更大的重要性，因为法律体系的融贯性本身便是有价值的目标。再如，主观意旨的采纳者会赋予立法草案等历史材料以很大的权重，因为它是相关立法意图的有力证据；而客观意旨的采纳者则可能认为，历史材料与立法沿革对于法律解释来说都是不相关的。*See, e.g., Easterbrook: “The Role of Original Intent in Statutory Construction”, 11 Harvard Journal of Law and Public Policy, (1988), pp.59-66; John F. Manning: “Textualism As a Non-delegation Doctrine”, 97 Columbia Law Review, (1997), p.673.

由于在具体信念或解释标准、解释方法上的观点分歧，不同的解释者很难就何为正确的解释结论达成共识，在制度设计上才需要解释权威的存在。解释权威的任务在于提出确定性的解释结论，以使法律实践能够在存在分歧的状态下继续进行。值得注意的是，哪一个解释结论能够被最终确定下来，在很大程度上取决于解释权威，并不意味着不同的解释结论没有正误之分。实际上，法律学者经常谈论权威者的解释是否正确，而权威者也经常提出各种理由以证立其解释的正确性；如果不同的解释结论没有正误之分的话，那么无论是学者的反思或质疑，还是权威者的证立，都是没有意义的。虽然解释权威可能出错，但即便解释权威者出了错，所得出的解释结论仍然是有效的。因此有人认为，谈论权威者的错误是没有意义的，有效的解释已没有正误之分了。这种想法实际上混淆了不同层面上的问题。错误的解释结论可以生效，并不意味着它就正确了，而是意味着法律规则内容的变更。权威者可以改变法律规则的内容，但不能决定某个解释结论是否与未更改之前的规则内容相一致，后者从根本上说是一个认识性的问题。

我们可以将解释权威进行的解释活动称为权威性解释，将其它主体在自发理解不能达成时为了明确法律条文的含义(以便于从事遵守、执行、适用或其它法律实践活动)而进行的解释活动称为实践性解释。权威性解释与实践性解释是并行不悖的。虽然有了权威性解释之后，实践性解释仍然有其存在的必要性。权威机关不可能对法律实践中的每一个难题都能及时做出解释，从而在相当多的时候，法律实践主体要进行实践性解释并根据自己认为正确的解释结论去遵守、执行、适用法律或从事其它活动。正因为此，孔祥俊法官说：“在没有标准答案之前，各级法院无疑应当进行积极探索，按照自己的理解对法律规范作出合理的解释和适用。对于这种解释和适用，即使后来上级法院改变了，也不能算是错案，以充分保护各级法院法官的探索积极性。”*孔祥俊：《法律方法论》(第3卷)，人民法院出版社2006年版，第1104页。实际上，之所以要保护法官的“探索积极性”，不仅是因为许多时候法官只能依赖于自己的探索，而且是因为这种探索活动致力于揭示法律条文的真实含义。虽然许多时候不同的解释者之间无法达成共识，但至少能够排除一些明显不合理的解释结论。正是这样一种求真性的探索活动给权威性解释提出了说理的要求，使其不至成为完全任意性的独断行为。

(二)我国《宪法》第126条的规范意旨

在澄清了法律解释的一些基本理论问题之后，就便于通过考察我国《宪法》第126条的规范意旨来揭示该条文中“依照法律规定”的真实含义。上文已述，规范意旨有两种不同的理解：主观意旨与客观意旨。在传统的文义、体系、历史与目的这四种解释方法中，文义解释与体系解释既可以被理解为揭示主观意旨的方法，也可以被理解为揭示客观意旨的方法；而历史解释与目的解释则分别被理解为揭示主观意旨与客观意旨的方法。笔者并不试图评判哪一种规范意旨的理解是正确的，而是试图说明，对于我国《宪法》第126条来说，这四种解释方法所得出的结论是一致的；无论采何种解释立场，该条的规范意旨均是同时赋予法院独立审判权与遵循相关法律规定来行使这一职权的义务。由此可以得出结论：该处“依照法律规定”的真实含义为在行使独立审判权的过程中遵循相关法律规定的程序性要求。

1.文义解释

如前所述，在解释我国《宪法》第126条时，人们往往只将注意力放在“法律”二字上。但由于“法律”在法律文本的不同地方有不同的含义，*童之伟教授详细考察了“法律”的可能含义，认为单纯根据宪法文本确定“法律”含义的做法是徒劳的。参见前注①，童之伟文。对它的关注并没有使得这一条款更加清晰。实际上，比起“法律”，这一条款中更值得关注的是“依照”二字。

有些学者不自觉地将“依照”混同为“依据”。*如韩大元教授在《以“宪法”第126条为基础寻求宪法适用的共识》中混同使用“依照法律”与“依据法律”。参见前注④，韩大元文。其他学者的文章虽多一致地使用“依照”这一条款中的表述，但并没有注意到或没有重视“依照”与“依据”之间的区别。实际上，这一区别直接关系到对我国《宪法》第126条的正确理解。我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中较多地使用了“依照”与“依据”。

表1 三大诉讼法中的“依照”与“依据”

从上述条款可以看出“依照”和“依据”的区别有以下几方面。首先，虽然“依照”与“依据”所在的条款均为程序性规定，但“依照”的对象均为程序性规定，而“依据”的对象则均为实体性规定。其次，“依照”的主体极为广泛，包括诉讼当事人、代理人、证人、鉴定人员、行政执法人员、侦查人员、检察人员、审判人员直至一般公众，而“依据”的主体范围则相对狭窄，多为审判人员，有时也包括行政执法人员、检察人员或其它公权力主体。另外值得注意的是，“依照”的主体依照规范性文件所从事的多为各种具体的活动，如要求回避、申请复议、采取保密措施等，而“依据”的主体依据规范性文件多为做出某项判断或决定。最后，“依照”的对象为主体提供了行为的方式，而“依据”的对象则为主体提供了判断或决定的标准。

从上面的讨论中可以看出，依照某一规定从事某种活动是指从事该活动时遵循其所规定的强制性要求；依据某一规定做出决定或判断，是在进行决定或判断时以该规定为标准。因此，当立法者规定特定主体“依照”某一规定从事某种活动时，乃是旨在对该种活动施加一种程序性控制；而当立法者规定特定主体“依据”某一规定从事某种活动时，则是旨在为主体做出决定或判断提供一个排它性理由。就此而论，我国《宪法》第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，实际上是在要求法院在行使审判权的过程中必须遵循相关法律条款所规定的强制性要求，而不是在规定法院从事审判工作所依据的标准。

2.体系解释

在宪法条款中，“依照法律规定”这一表述共出现24次。其中，在“依照法律规定的权限”中出现4次，在“依照法律规定的程序”中出现5次，单独出现15次。“依照法律规定的权限”与“依照法律规定的程序”这些表述，能够明显地体现出其所在的法律条款旨在对特定主体从事某种活动施加某些强制性的要求，以及这些要求由被索引的相关法律条款予以具体化。比如，我国《宪法》第107条在赋予县级以上各级人民政府对于本行政区域内诸多事项的管理权的同时，要求这些管理活动必须依照相关法律所赋予的权限与规定的程序进行；再比如，对行政工作人员的任免、培训等活动要依照我国《公务员法》进行。又再比如，我国《宪法》第40条在赋予公安机关、检察机关在特殊情况下对通信进行检查的权力的同时，要求它们的检查活动必须依照法律规定的程序进行，以防止侵犯公民通信自由与通信秘密的权利。实际上，单独出现的“依照法律规定”同样具有上述规范意旨。比如，我国《宪法》第17条第2款中的“依照法律规定”很明显是指“选举和罢免管理人员”要遵循相关法律的强制性要求。再如，第89条规定国务院的职权，其中第17项的“审定行政机构的编制”之前并无“依照法律规定”，而在“任免、培训、考核和奖惩行政人员”之前有此表述，就是反映了立法者强调任免等活动必须遵循相关法律规定的程序性要求。如果这一表述旨在为相关决定提供标准，那么在“审定行政机构的编制”之前同样会出现。

“依照法律规定”的这一规范意旨还可以通过考察我国《宪法》第2条第3款来证实。该款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”它在1982年我国宪法讨论稿中是这样表述的：“人民有权通过各种途径参加管理和监督国家工作，管理和监督经济文化事业，管理社会事务。”根据蔡定剑教授的记述，在讨论过程中，有人提出最好能够将各种不同的管理途径与方式一一列出来，但宪法修改委员会考虑到，“途径与方式”难以全部列举，所以还是作了灵活规定；但“在前面加上‘依照法律规定’这一限制词，(意在)强调人民参与国家事务管理必须遵循相关法律所规定的途径与方式，防止文革时‘大鸣、大放、大字报、大辩论’的大民主形式”。*蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第170页。

如果我们假定立法者前后一致地使用“依照法律规定”这一表述，那么可以认为，我国《宪法》第126条同样旨在对法院的审判活动施加一些强制的程序性要求。此外，在三大诉讼法中，都既有和该条相同或基本相同的规定，但同时也都有关于审判依据的规定。如果该条规定审判依据的话，那么对审判依据的规定无疑就重复了。

3.历史解释

我国《宪法》第126条对独立审判权的规定来源于1954年我国《宪法》第78条的规定，即：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”*许崇德：《中华人民共和国宪法史》(下卷)，福建人民出版社2005年版，第394 页 。该条规定和1954年我国《人民法院组织法》第4条相同。对于这一条文中的“服从法律”，参加1954年人民法院组织法讨论的魏文伯先生认为它有两层含义。其一层含义是依据法律审理案件：“法律规定是犯罪的，不能判决无罪，无罪的不能判决有罪；重罪的不能轻判，轻罪的不能重判。对于公民的合法权益必须依法保护。”*魏文伯：《对于“中华人民共和国人民法院组织法”基本问题的认识》，《政法研究》1955年第1期。其另一层含义是遵守法律：“(独立审判)不是说人民法院想怎么做就怎么做，它必须严格遵守法律，接受人民代表大会的监督，接受上级法院的监督并统一受最高人民法院的监督，还要接受人民检察院的监督。”*同上注，魏文伯文。魏文伯先生的这一理解是正确的。但这并不意味着当下宪法中的“依照法律规定”也具有这两层含义。关键要看立法者将“只服从法律”修改为“依照法律规定”是出于什么样的考虑。

1954年《宪法》制定之后，虽然许多学者强调，其第78条所规定的独立审判与坚持党的领导并不矛盾且是高度统一的，但就如何具体处理两者之间关系并无一致意见。1957年12月，最高人民法院、司法部在《关于司法工作座谈会和最高人民法院的反右派斗争情况的报告》中提出：“全部审判活动，都必须坚决服从党委的领导和监督；党委有权过问一切案件。除死刑案件的审批制度按照1957年9月10日中央关于死刑案件审批办法的指示执行外，凡是党委规定审批范围的案件和兄弟部门意见不一致的案件，都应当在审理后宣判前，报请党委审批。”*张晋藩等主编：《中华人民共和国国史大词典》，黑龙江人民出版社1992年版，第298页。在此之后，学界一致认为，党对法院的领导不仅包括方针、政策的领导，而且包括党委过问具体案件。“党委过问审判工作不仅不会妨碍上级政法机关的正确领导，而是是正确贯彻国家关于政法工作方针、政策的必要条件。”*王乃溁、陈启武：《对“人民法院独立进行审判，只服从法律”的理解》，《法学》1958年第2期。“大跃进”运动中，党委过问案件制度进一步加强，乃至在后来的我国“七五宪法”、“七八宪法”中，独立审判条文被取消。*参见田夫：《中国独立行使审判权制度的历史考察》，《环球法律评论》2016年第2期。

1978年12月，中央十一届三中全会公报指出：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性。”在此之后，学界重新反思独立审判与党的领导之间的关系问题。1979年1月，乔伟教授在《人民日报》上发表《独立审判、只服从法律》，明确指出党委不能过问具体案件。1979年9月，《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》指出：“党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不应互相混淆。为此，中央决定取消各级党委审批案件的制度。……党对司法工作的领导，主要是方针、政策的领导。”在此背景下，1980年8月，中共中央向五届人大三次会议主席团提出《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议》，启动了对1978年《宪法》的修改工作。

从上文的叙述中可以看出，1980年启动修宪要解决的一个重要问题是理清法院独立审判与接受必要的领导与监督之间的关系。基于政法界与法学界已经取得的共识，法院的独立审判应被保障，常规的党委审批制度应当被取消。“党的领导主要是从思想政治上进行领导，帮助法院选拔干部，执行党的路线和政策，教育审判人员严格依法办事，而不是直接干预人民法院的日常审判工作。”*肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第548页。但这并不意味着法院的审判活动是完全独立的，它仍然要接受党、国家权力机关、检察机关以及上级与最高法院的领导或监督。换句话说，1954年《宪法》中“只服从法律”这一表述“是不确切的，有些绝对化”，*同上注，肖蔚云书，第547页。正因为这一表述的不确切，彭真在讲话中指出：“有人提出，法院独立审判，只服从法律，任何机关、团体、个人不得干涉和施加影响。这样讲，还要不要受党的领导？还要不要对人民代表大会及其常委会负责？公、检、法互相制约，也是一种干涉，不允许吗？”参见《彭真文选》，人民出版社1991年版，第416页。应当被修改。在修改的过程中，既要将已经取得的共识表达出来，还要具有足够的弹性以容纳尚未取得共识的问题。法院的审判活动不受行政机关、社会团体与个人的干涉已经成为理论共识，这一点可以直接明确在宪法中。但对于党、国家权力机关、检察机关以及上级法院与最高法院的领导或监督来说，虽然人们在原则上已经达成了共识，在一些具体问题上仍然争议，比如党委过问重大案件。在此情况下，通过“依照法律规定独立审理案件”这一表述，立法者一方面明确了人民法院的审判活动要遵守相关法律规定，以实现已被明确为必要、应当的领导或监督；另一方面，也为通过制定、修改或废除相关法律来增减或调整某种领导或监督方式留下了余地。因此，1982年我国《宪法》在对排除干涉主体的罗列中“遗漏”了党、国家权力机关等，这并不是有些学者所说的“法律上的漏洞”*刘作翔：《中国地方司法保护主义之批判》，《法学研究》2003年第1期。或“表意错误”*童之伟：《宪法独立审判条款的完善及其配套改革》，《江海学刊》2005年第6期。，而是深思熟虑的“故意留白”。

从上面的讨论中可以看出，我国立法者在修改宪法的过程中，实际上仅关注到“只服从法律”的第二层含义，即“审判活动要遵守相关法律规定”。之所以要将其修改为“依照法律规定”是因为“只服从法律”并没有贴切地将这一含义表达出来。另外，通过这一修改，也强调了对法院独立审判的限制只能通过立法的方式来进行。

4.目的解释

历史解释旨在通过考察法律文本的历史材料或历史沿革来探究立法者的主观目的，而目的解释则更关注所谓的“客观目的”，即从当下的观点看，为相关的法律条文提供最佳证立的理由。客观目的有可能与立法者的主观目的一致，也可能不一致，但对于那些认为主观目的不存在、不可认识或不具有合法性的人来说，客观目的有独立的价值。当对某一法律条文存在不同理解时，为该条文提供证立的理由通常被认为有助于明确它的含义。*See, e.g., Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, (Cambridge Mas.: HUP, 2009), p.19.

上文介绍了对我国《宪法》第126条中“依照法律规定”的三种不同理解。第一种理解是，该处“法律”是广义的，包括宪法在内，因此该条规定了宪法与法律均可以作为审判依据。第二种理解是，该处“法律”是狭义的，不包括宪法在内，因此该条规定了只有法律能够作为审判依据。第三种即本文所支持的理解是，该处“法律”的外延并不是确定的，它用来修饰“规定”，而“法律规定”包括且仅包括所有那些为法院审判活动施加某种(有效的)义务的具体规定。

众所周知，我国《宪法》第126条旨在确立法院的独立审判权，现在的问题是，能够为“依照法律规定”这一表述提供了最佳证立的理由是什么？这个问题其实可以反过来问：如果该条仅规定“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”将存在什么样的严重缺陷？很明显，答案并不是审判依据问题没有得到规定，因为这一问题完全可以在诉讼法中规定(而且由于不同诉讼活动的不同特点，这样一种制度性安排显然更为妥当)，而是没有对法院独立行使审判权施加任何限制，这至少看起来容易让人理解为法院的审判活动不受任何约束。因此，为“依照法律规定”提供最佳证立的理由并不是这一表述明确了审判活动的依据，而是它强调了法院在行使审判权的过程中要遵守相关的法律规定(其中包括诉讼法中关于审判依据的规定)。就此而论，第三种理解比前两种理解更为妥当。

三、我国《宪法》其它条文与宪法司法适用的文本依据

上一部分通过揭示我国《宪法》第126条的真实含义明确了它不能作为宪法适用问题的文本依据。除了该条外，人们有时也将宪法其它部分的内容作为其支持或反对宪法司法适用的文本依据，以下试图论证，这些内容同样没有对审判依据问题做出规定。

(一)我国《宪法》序言与宪法义务部分的内容

有学者认为，我国《宪法》序言中的相关内容可以作为宪法适用的文本依据。这一观点集中体现在肖蔚云教授的下述论述中：“从宪法的规定来说，我国《宪法》序言有此规定，即宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。宪法在这里明确指出一切国家机关都必须以宪法为根本活动准则，保证宪法的实施。一切国家机关当然包括法院，法院最主要的活动是审判活动，这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。”

然而，“在审判活动中贯彻宪法的原则与精神”有多种方式，并不一定要“将宪法作为审判依据”。法律本身是对宪法的立法适用而产生的，因此，在审判活动中以法律为依据本身就是在贯彻宪法的原则与精神。而当法律有违宪之虞时，最高法院依照我国《立法法》第46条的规定向全国人大常委会提出解释要求(或当行政法规、地方性法规等规范性文件与宪法有相抵触之嫌时，依照我国《立法法》第99条的规定向全国人大常委会提出审查要求)，同样是贯彻宪法原则与精神的一种方式。就此而论，仅从“法院有在审判活动中贯彻宪法的原则与精神的义务”并不能证明“宪法应被司法适用”。

(二)我国《宪法》第67条第1项与宪法解释方面

有学者认为，我国《宪法》第67条第1项可用以作为反对宪法司法适用的文本依据。如刘松山教授认为：“根据宪法的规定，人民法院没有具体应用宪法的解释权，因而它不能具体适用宪法审理案件。”*同前注⑩，刘松山文。其论证思路如下。首先，我国《宪法》第67条第1项规定全国人大常委会行使“解释宪法、监督宪法实施”的职权，据此，解释宪法、监督宪法实施这两项职权专由全国人大常委会行使。其次，如果法院可以适用宪法，则意味着法院可以行使解释宪法或监督宪法实施的职权；用童之伟教授的话说，解释宪法与监督宪法实施这两项职权对于法院适用宪法“必不可少”。*同前注③，童之伟文。因此，法院不可以适用宪法。

这两个前提看起来都成立的原因在于，它们是指不同的意义上使用“法律解释”这一词语。上一部分区分了“权威性解释”与“实践性解释”。前述第一项前提中的“法律解释”是指“权威性解释”。依据我国《宪法》第67条第1项，只有全国人大常委会才能进行权威性解释，即只有全国人大常委会才有权决定对相关宪法条文的哪一种理解才是正确的。但这并不意味着包括法院在内的其它国家机关或个人不能对宪法条文进行实践性解释，因为至少在有些情况下，其它主体需要在进行实践性解释之后才能遵守、执行或适用这些条文。就此而论，如果将前述第二项前提修改为“在有些情况下，适用法律以解释法律为前提”，并在实践性解释的意义上来理解这里的“法律解释”，那么它是对的。

从上面的讨论中可以看出，如果前述二项前提中的“法律解释”在同一个意义上使用的话，那么它们中总有一个是错的。具体说，如果均是权威性解释，那么前述第二项前提是错的；如果均是实践性解释，那么前述第一项前提是错的。换句话说，上述论证实际上犯了“偷换概念”的论证谬误。

(三)我国《宪法》第3条第3款、第128条与合宪性审查方面

四、结 论

我国《宪法》第126条并不旨在对审判依据问题做出规定，其既不能作为支持宪法司法适用的文本依据，也不能作为反对宪法司法适用的文本依据；因此，“以《宪法》第126条为基础寻求宪法适用的共识”实际上是做不到的。此外，我国《宪法》其它部分的内容也没有宪法的司法适用问题做出明确或隐含的规定。由此可以得出最终的结论，我国《宪法》本身并没有规定它能否在普通诉讼过程中作为审判依据而存在，这为立法解决这一问题提供了充分的制度空间。

(责任编辑：姚 魏)

陈坤，南京大学法学院副教授，法学博士。

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