“一地两检”问题宜透过香港《基本法》附件三处理

孙煜华

(华东政法大学法治中国建设研究中心，上海 201620)

“一地两检”问题宜透过香港《基本法》附件三处理

孙煜华

(华东政法大学法治中国建设研究中心，上海 201620)

“一地两检”问题宜透过香港《基本法》附件三处理。一方面，全国性法律应当列入《基本法》附件三，否则既无法在香港适用，也无法应对未来可能发生的司法复核。另一方面，全国性法律可以列入《基本法》附件三，因为两地之间的出入境管制属于央港关系事项，超出了香港特区的自治范围。虽然全国性法律应当且可以列入《基本法》附件三，但是其效力范围应得到限制。同时，内地执法机关应遵循谦抑性原则，并接受香港法院的司法管辖。对于内地法上构成犯罪但在香港法上不构成犯罪的，香港法院不予受理。此外，在确立“一地两检”的程序时，还应兼顾一国原则和高度自治。由中央政府和香港政府协商，形成在内地口岸适用全国性法律的原则性和具体性方案，其中原则性方案列入《基本法》附件三，具体性方案在香港立法会通过，然后在全国人大常委会备案。

“一地两检”； 附件三； 自治；香港特别行政区基本法；边检

随着广深港高铁通车在即，西九龙总站“一地两检”问题已经成为高铁顺利开通的最后一道坎。所谓“一地两检”，顾名思义就是进出境执法机关集中于同一地区办公，共享一处查验场地，双方按各自的法律法规实施查验，进行清关手续，为的是让两地人民获得在交通上的便利。*参见梁美芬：《“一地两检”法律透视》，《香港文汇报》2017年4月11日，第A11版。在西九龙车站实施“一地两检”，就是要让内地检查人员在该站执行内地的出入境及清关管制制度及相关内地法律。在香港境内实施“一地两检”的首要问题，是如何在宪制框架下，让内地人员于香港特别行政区(以下简称：香港特区)内指定地方适用内地法律(包括海关、边检、检疫等方面的法律)顺利执行查验工作。

目前，凡支持“一地两检”的人士都认为要在《中国人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称：《基本法》)的框架内解决相关的法律问题，正如香港律政司司长袁国强在立法会接受质询时所表示的：“特区政府和中央政府日后实行的一地两检安排必须完全符合《基本法》及‘一国两制’的原则，绝对不会出现曲解《基本法》或削弱自治的情况。”*《立法会三题：广深港高速铁路香港段》，香港特别行政区12月9日政府新闻公报。然而，在是否透过《基本法》附件三处理这个关键点上，支持者内部尚未达成一致。

一方面，袁国强司长曾表示，将研究把相关内地法律纳入《基本法》附件三，以允许内地人员来港执法。*转引自大公报社评：《一地两检有范畴，依法实施符“两制”》，《大公报》2015年12月11日，第A4版。全国人大常委会香港基本法委员会副主任梁爱诗也持有该观点。*朱晋科：《梁爱诗：“一地两检”方案很多》，《大公报》2017年3月7日，第6版。但是，香港特区的泛民主派担心先例一开，会破坏一国两制。譬如，公民党籍立法会议员郭荣铿认为内地法律在港实施的做法不恰当。他认为，此举非常危险，严重破坏一国两制，担心日后会有更多香港自治范围以外的内地法律，(例如《中华人民共和国国家安全法》和内地刑法中“寻衅滋事罪”的规定等)引入香港。工党的李卓人更称，引入内地法律到香港，较全国人大常委会释法更令人害怕。*转引自同前注③，大公报社评文。另一方面，全国人大常委会香港基本法委员会委员饶戈平则认为，不需透过《基本法》附件三处理，其认为，“一地两检”是在车站的特定范围实施出入境等方面的内地法律，不是把相关内地法律在香港整体实施，所以不必透过纳入《基本法》附件三的做法处理。饶戈平主张参照深圳模式，由深港方面先达成协议，再由全国人大来决定。*朱晋科：《饶戈平：一地两检不违基本法，不需透过附件三处理》，《大公报》2017年3月14日，第A版。曾签署深圳湾“一地两检”协议的香港前保安局局长李少光也持类似立场，他认为，只要透过全国人大常委会决议，划出西九龙总站内部分范围作为“内地边检区”，只执行内地法律，并容许内地人员在该范围内执法，“一地两检”就可以顺利实施。李少光还认为，如果人大常委会划了这个地方是内地范围，就不是跨境。他强调香港是中国的领土，香港的边界也是由中央划分的。*郑群：《李少光倡高铁“一地两检”效深圳湾》，《香港文汇报》2017年3月11日，第A8版。对于上述两种观点，笔者认为，透过《基本法》附件三处理“一地两检”问题是比较稳妥的方案。

一、《基本法》排除了其附件三以外的全国性法律在香港适用

《基本法》第22条和第18条第1款、第2款原则上排除了全国性法律在香港的适用，只有被列入《基本法》附件三的全国性法律，才能在香港实施。《基本法》第22条规定：“中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。”《基本法》第18条第1款规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”该条第2款规定：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”

根据上述规定，内地若在香港设立海关、边检、检疫等机构，或者由香港的机构代行相关职能，一定会在香港的特定检查区域适用全国性法律，如果《基本法》附件三不将相关法律列入，那么如何在香港的这些区域适用？虽然有人认为全国性法律仅在车站的特定范围内(而非在整个香港特区)实施，但是这一特定区域也属于香港特区的一部分，在没有被排除出香港的行政区划范围的情况下，若无符合《基本法》的例外安排，凭什么排除香港法律的适用？

还有学者认为国务院可以将香港的部分区域划入内地的行政区域，并在此区域内适用内地法律。其理由是：全国人大1990年《关于设立香港特别行政区的决定》订明香港特别行政区的行政区域图由国务院另行公布。由于该行政区域图并非《基本法》的组成部分，其修改不受《基本法》第159条的限制。《基本法》第7条规定香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，中央政府可以发出国务院行政指令，将西九龙口岸一小部分土地划归由内地边境检查站使用。*宋小庄：《一地两检情理之中法理之内》，《明报》2015年12月2日，第A9版。

笔者认为，这种观点更不足取，这是因为：香港特区的区域范围由全国人民代表大会决定，国务院只是依照全国人大的决定制图，不能反其道而行。全国人大按我国《宪法》第31条，决定自1997年7月1日起设立香港特别行政区，从而制定《关于设立香港特别行政区的决定》，该决定第2条明确规定：“香港特别行政区的区域包括香港岛、九龙半岛，‘新界’以及所管辖的岛屿和附近海域。香港特别行政区的行政区域图由国务院另行公布。”国务院于1997年5月7日，在联络小组工作期内，以第221号命令执行全国人大的决定，以文字和地图表述香港特区的区域界线。*吴霭仪：《一地两检试探《基本法》值几多》，《信报》2015年12月3日，第A5版。在全国人大没有决定改变香港特区区域范围的情况下，国务院必然无权改变特区的行政区域图。

实际上，全国人大决定香港特区区域范围的依据是中英联合声明，该联合声明对香港的行政区划范围是有明确界定的，按照该联合声明的规定，香港地区包括香港岛、九龙和“新界”；西九龙高铁站在九龙半岛之上，属于香港特区的行政区划范围。如果香港特区的行政区划界线可以由国务院任意改动，那么香港政府的施政范围将变得不确定，“一国两制”和“高度自治”将失去基本的客观地理基础。可以说，中英联合声明所确定的香港的行政区划范围是《基本法》实施的前提，任意修改该范围会对《基本法》的实施产生釜底抽薪式的负面效果。

二、深圳湾模式不能简单套用或“倒用”到西九龙车站

目前，有一种主张认为，西九龙车站的“一地两检”事宜可以借鉴深圳湾模式。*参见前注①，梁美芬文。不过笔者认为，虽然表面上看，深圳湾和西九龙车站的“一地两检”均属于两地之间的执法合作，但是实质上前者属于高度自治范围的扩张，而后者属于高度自治范围的限缩，前者可以以《基本法》第20条为依据，而后者无法在《基本法》除附件以外的条款中找到依据，两者之间存在根本的差异，所以不能将深圳湾模式套用或“倒用”到后者之中。

深圳湾模式的确立经历了如下过程。2006年10月31日，全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区自深圳湾口岸启用之日起，对该口岸所设的港方口岸区依照香港特区法律实施管辖；国务院随后于当年12月30日作出批复，对深圳湾口岸港方口岸区的范围及50年土地使用期限作出了规定。2007年4月25日，香港立法会通过了《深圳湾口岸港方口岸区条例》，确立了以下四项关键原则：港方口岸区属禁区；香港法律适用于港方口岸区；港方口岸区内的土地视为香港政府土地；香港法院在港方口岸区有司法管辖权。当年6月28日，深港两地政府签订深圳湾口岸“一地两检”合作安排，协议内容包括土地租赁合同、深圳湾口岸重大事宜合作安排、深圳湾口岸运作实施方案以及深圳湾公路大桥深圳段运作及保养维修安排合作协议。

在深圳湾设立港方口岸区的《基本法》依据是该法第20条：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”。在实施“一地两检”方面，深圳湾与西九龙车站的情况有本质不同：深圳湾位于内地而非香港，原本不是香港特区政府的管辖范围，在深圳湾设立港方口岸区扩张而非限缩港方的高度自治的地域范围，因此不会与《基本法》第22条、第18条中的排除全国性法律在香港适用的规定冲突。然而，西九龙车站设立内地口岸区则与《基本法》的上述条款抵触，属于对港方高度自治的地域范围的限缩；所以在没有运用《基本法》附件三授权内地政府机构行使管辖权之前，“一地两检”不能得到合法实施。

当然，也许有人认为，既然中央可以依据《基本法》第20条赋予香港特区在内地设立香港口岸区的权力，也就可以依据该条赋予香港特区同意在港设立内地口岸区的权力。对此，笔者以为，《基本法》第20条本质上属于授权性规范，要想适用该规范，前提就是不能与《基本法》第22条和第18条列明的禁止性规范构成冲突。法谚云：“法不禁止即自由。”这句话如作反向解释就是：法若禁止即不自由。假如授权条款包含排除禁止条款的效力，禁止条款就失去意义了。因此，不通过《基本法》附件三在香港适用全国性法律既然不符合《基本法》中的禁止性规范，此举就不可能在《基本法》第20条的授权范围之内。至于“倒用”深圳湾模式，即先由深港达成协议，而后由全国人大常委会批准，则更不可取，因为“一地两检”涉及中央和香港之间的法律安排，除非首先得到中央授权，否则断不可让深、港地方政府达成合作协议。因此，推进西九龙车站“一地两检”的正确步骤应当是：全国人大常委会出台有关“一地两检”的决定，并将相关全国性法律纳入《基本法》附件三(限制其地域效力范围)，香港立法会通过相关立法，香港政府同意设立内地检查机构，最后由香港特区政府与中央政府授权的下属某个机关或部门签订合作协议。

三、只有纳入《基本法》附件三才可有效应对未来可能发生的司法复核

如果不能在《基本法》附件三增加全国性法律，那么内地在港执法将缺乏明确的法律依据，使得执法机关在未来难以应对司法复核，也让全国人大常委会失去了起码的解释空间。如前所述，《基本法》第22条和第18条第1款原则上排除了全国性法律在香港适用，只有被列入《基本法》附件三的全国性法律，才能在香港实施。如果未将“一地两检”所涉及的全国性法律列入《基本法》附件三，那么可以预见的是，相关反对人士将运用《基本法》第22条和第18条第1款向法院提起诉讼，主张内地执法机构或执法行为违反《基本法》的上述条款，届时法院即使想维护“一地两检”制度，也会因找不到有力的法律依据而判决被告败诉。那时就算全国人大常委会解释《基本法》，也会遇到“巧妇难为无米之炊”的困境。反之，如果将相关全国性法律纳入《基本法》附件三，那么无论是有关诉讼中的被告还是全国人大常委会都可以通过解释《基本法》第18条第2款、第3款的规定，来回应内地执法机构违反《基本法》的主张。总的来说，在《基本法》附件三增加全国性法律是一种“先苦后甜”的做法。

四、涉及央港关系的法律可以纳入《基本法》附件三

接下来要论证的问题是有关“一地两检”的法律可否纳入《基本法》附件三。《基本法》第18条第3款规定：“任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。”内地和香港之间的出入境管制事项是否在香港自治的范围内？对于这个问题，目前主要有两种针锋相对的观点。一种观点认为，这属于香港自治范围，不能纳入《基本法》附件三。香港立法会公民党籍议员郭荣铿就持该观点，他的理由是：《基本法》第154(2)条列明对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，香港特别行政区可实行出入境管制。*参见郭荣铿：《郭荣铿回应以释法解决“一地两检”问题》，http://www.civicparty.hk/?q=node/6543，2017年5月14日访问。另一种观点则认为，这不在香港自治范围内，可以纳入《基本法》附件三。譬如全国港澳法研究会理事宋小庄认为，之所以不在香港自治范围，是因为：其一，在进入内地高铁的乘客之中，不排除有可能威胁国家安全和国防利益的恐怖分子存在，边检人员的排查，就是边防工作，边防工作是国防工作的一个组成部分；其二，在进入内地高铁的乘客之中，不排除有代表其本国和政府的外交或领事人员，给他们什么样的待遇或礼遇，是中国外交工作的一个组成部分；其三，根据《基本法》第13条第1款和第14条第1款的规定，外交事务和防务都是中央政府负责管理的事务；其四，不论是制造麻烦的恐怖分子，还是创造和平的外交使节，他们乘坐高铁前必先进入香港特区，如果中央事先掌握情报或信息，必然会向香港特区政府通报，通报和合作处理，就涉及中央和香港特区关系的事务。*参见宋小庄：《朝三暮四还是朝四暮三》，http://news.takungpao.com.hk/paper/q/2015/1211/3252058.html，2017年5月14日访问。

笔者以为，这两种观点都存在问题。第一种观点的结论是站不住脚的，理由在于法律适用错误。表面上看，内地和香港之间的出入境管制事项应适用《基本法》第154条，但是，如果深入考查《基本法》的整体结构，就会发现不应适用该条规定。《基本法》第154条位于该法第七章“对外事务”中，而内地和香港之间的出入境管制事项属于一国之内的事项，不属于“对外事务”的范畴，所以不能适用该法第154条。第二种观点的主要问题不在于其结论，而在于其理由。确实，内地和香港之间的出入境管制可能关系国防、外交，但是为何要在香港而非内地设立内地执法部门，该观点并未做出解释。事实上，“两地两检”也能保护相关的国防和外交利益，为何一定要实行“一地两检”呢？另外，香港与内地之间的出入境管制也有与国防、外交无关的事项，为何一定要由中央政府管辖呢？所以，只能说此类管制事项与国防、外交可能有关，而不能说它们本身就是国防、外交事项。

在笔者看来，香港与内地之间的出入境管制事项之所以要透过《基本法》附件三处理，主要原因在于：广深港高铁的上下客特点决定了其不能像直达铁路一样实行“两地两检”，而只能实行“一地两检”，否则即失去其存在的客观必要性。该高铁不是完全在香港特区境内运行，而是在香港特区和内地的多个城市之间运行，所以其间必然触及中央和香港特区的关系。从法律规范的客体性质上看，调整此类关系的全国性法律除了极有限的部分属于国防、外交方面的法律如《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》(已列入《基本法》附件三)以外，主要应属于《基本法》第18条第3款中的“其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”。

第一，中央和香港特区关系事项不属于香港特区自治范围。在解释《基本法》第18条第3款规定时，应当从《基本法》的体系入手，把握“按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”的含义。《基本法》的规定非常概括，除了国防和外交事务外，不可能将所有的事项(不管是中央管辖还是香港特区管辖)一一列明，但有一条原则是必须明确的，即对于中央管理的事项以及中央和香港关系的事项，未经中央授权，不纳入香港的高度自治范围。《基本法》第17条规定：“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”同时，《基本法》第158条规定：“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。”这些条款均说明：中央和香港关系的事项属于中央保留的立法事项，如未授权香港特区规范，均应由全国性法律加以规范。

第二，中央和香港特区关系事项并不限于《基本法》第二章的列举。中央和香港特区关系事项并不限于《基本法》第二章的列举性规范调整的范围，凡是未完全授予香港特区、在性质上又必须由中央和香港特区共同参与的事项，均应属于中央和香港特区关系事项。根据《基本法》第二章“中央和香港特别行政区的关系”的规定，中央管辖的事项主要是国防、外交事项，但是如果《基本法》中的中央管辖事项仅限于“国防、外交”，就无须在该法第18条第3款规定“其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”。从《基本法》的整体结构来看，该兜底性规定其实与《基本法》中的授权原则是一致的。《基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就意味着，香港特区的高度自治权来自于全国人民代表大会的授权，不属于其固有的权力。同时，该法第20条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”根据该规定，香港特区管辖的范围可以突破高度自治权，但前提是得到最高权力机关和中央政府的授权。如果某一事项超出了香港的自治范围，香港特区要想获得管辖权，就必须获得中央的具体授权。所以，总的来说，中央保留香港特区高度自治权之外的所有权力，这其中不仅有《基本法》直接列举的国防权和外交权，还有“其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围”的权力。

实践中，有一个常常让人难以理解的问题是：如果中央的权力是概括性、保留性的，那么为什么《中英联合声明》第3条第2项要规定“除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港特别行政区享有高度的自治权”？这种高度自治权难道不是一种保留性权力？笔者认为，产生这种疑问的根本原因在于误解了“高度自治权”。邓小平同志在论述“一国两制、高度自治”时曾指出，“高度自治”不等于“完全自治”，故不能完全排除中央的管辖权。同时，在中英就香港回归进行会谈时，英方在放弃管制权后，仍然曾经试图以“最大程度的自治”来修改中方主张的“高度自治”的内涵，反对香港特区直辖于中央政府，并曾经要求在香港派驻性质不同于其他国家驻港总领事的“英国专员”代表机构。这些意见最终都受到中方的坚决反对而未被采纳。*《邓小平论“一国两制”》，三联书店(香港)2004年版，第79-81页。在中英会谈时，英方也曾提过“三角凳”主张，要求将香港作为一个政治实体与中英共同参与到谈判中，这也被中方断然否决。*参见王为民：《美国对港政策研究》，外交学院2001年博士学位论文，第35页。这充分表明香港的高度自治权不是固有的，而是中央授予的；有权决定自治和非自治范围的权力在中央而不在香港，中央既有权通过修改《基本法》来调整自治权的范围，也有权通过解释《基本法》第18条第3款“其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围”，来把握国防外交以外的中央管辖事项的范围，并决定是否通过在《基本法》附件三中增加全国性法律来调整中央和香港特区关系。对于未明确完全授予香港特区、在性质上又非由中央和香港特区共同参与不可的事项，即使不属于《基本法》第二章列举的国防外交事项，也应被归入中央和香港关系事项的范畴，由中央管辖。

第三，香港与内地之间的出入境管制属于央港关系事项。内地和香港特区之间围绕高铁运输的出入境管制在性质上应属于央港关系事项，可以直接纳入中央政府管辖的范围，而非因为牵涉国防、外交而被间接地受中央政府管辖。在分析这个问题时，应当首先明确：香港与内地之间的高铁所跨之“境”不是“国境”，所以在法律上不能同国与国之间的跨境执法等同，能够有可比性的是一国之内的交通执法安排。在一些强调地方自治或联邦制的国家，地方之间的交通运输特别是铁路运输一直是中央政府管理的范围，有时甚至在单一地方之内的交通对全国的交流便利造成不利影响，都有可能受到中央政府的规制。譬如，在Southern Pacific Company v. Arizona案中，美国联邦最高法院认为，亚利桑纳州的“列车限制法”违宪，因为其即使仅仅针对州内铁路运输，也无权严重阻碍州际贸易的自由流动，或调控要求全国统一的州际贸易事务；只有国会才有权调节对州际贸易的权力分布，它可以准许各州以合宪方式去调控州际贸易，也可以排除各州去调控影响州际贸易的地方事务。*Southern Pacific Company v. Arizona, 325 U.S. 761 (1945).美国将影响州际贸易的州内铁路运输都纳入联邦规制范围的事例充分说明，地方之间的铁路运输从性质上看更应属于中央管理的事项。

当然，不是说凡涉及中央和香港关系的法律都要由全国性法律调整；在中国这样的单一制国家，作为本源性权力的拥有者，中央完全可以根据需要，让一些原本应归属于中央管辖的事项由香港特区法律(而非全国性法律)调整。在决定是否在《基本法》附件三增加全国性法律时，全国人大常委会应根据调整事项对央港关系影响程度审慎作出选择。目前对于内地和香港之间的交流，考虑到《基本法》对香港高度自治的保障及内地和香港的法律差异，在绝大多数情况下还是应由内地和香港按照属地原则各自管理。只有当这种各行其道的管理对中央和香港之间的关系造成根本性的冲击时，中央才必须通过修改《基本法》附件三的方式在香港适用全国性法律。以铁路运输为例，香港和内地之间的铁路专线即京九线采取点对点的运输方式，使用“两地两检”的模式并不会对运输产生严重影响，但是对于广深港高铁这种沿途随上随下的运输模式而言，“两地两检”的模式会让高铁失去基本的存在价值，进而对内地与香港交流造成实质性阻滞。在这种情况下，全国人大常委会就应当果断地在《基本法》附件三中增加全国性法律，推行造福内地与香港的“一地两检”模式。

五、应限缩全国性法律的效力范围并遵循谦抑性原则

对于《基本法》附件三增加全国性法律可能对香港高度自治造成的影响，可以通过限缩全国性法律的效力范围以及妥善处理与香港执法机构的关系来控制。目前，面对反对派的质疑及香港市民可能对内地执法机构的顾虑，笔者认为，除了对其中一些危言耸听的内容进行澄清外，还应从多个方面减少全国性法律在港实施与香港高度自治之间可能发生的冲突。

第一，全国性的法律虽可列入《基本法》附件三，但要限定其效力范围。 在内地口岸适用的全国性出入境管制法律主要涉及边检、海关、检验检疫等几个方面，包括《中华人民共和国出境入境管理法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国国境卫生检疫法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》(已列入《基本法》附件三)、《中华人民共和国国家安全法》(以下简称：《国家安全法》)。需要注意的是，《国家安全法》不宜列入附件三，因为《基本法》第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”根据该条的规定，对于在香港特区维护国家安全的法律，应当由香港特区自行立法而非由中央直接立法。将《国家安全法》列入《基本法》附件三属于中央直接立法，与该条的意旨不符。 对全国性法律的效力范围的限制应体现在以下几个方面：在地域范围上，不应在特区全面适用，而只应在内地口岸区域内适用；在时间范围上，要参考深圳湾模式，由国务院设定一个明确的土地使用时限；在对象范围上，凡跨境者都适用；在事项范围上仅限边检、海关、检疫等有限领域，不涉及与之无关的治安、刑事等方面。

第二，内地与香港的执法机构在执法上应借鉴深圳湾口岸管理的经验，妥善处理相互之间的关系。经过10年的努力，深港双方在深圳湾口岸“一地两检”方面已经建立了良好的合作关系，所取得的宝贵经验应当为西九龙口岸所借鉴。据笔者调研，目前深圳湾旅检通关的基本模式如下：对出境旅客，旅客进入深圳湾口岸深方口岸区，依次经深圳检验检疫、边检、海关，完成深方出境手续，通过深港分界线进入深圳湾口岸港方口岸区，依次经香港食物环境卫生署、入境事务处、海关，完成港方入境手续。对于入境旅客，旅客进入深圳湾口岸港方口岸区，依次经香港入境事务处、海关，完成港方出境手续；然后通过深港分界线进入深圳湾口岸深方口岸区，依次经深圳检验检疫(此处为旅客体温测量)、边检、海关、检验检疫(此处为其查验区)，完成深方进境手续。

借鉴深圳湾模式，广深港高铁进入香港西九龙车站前，虽已进入香港特区，但不视为出境。抵达西九龙内地口岸区后，依次经内地检验检疫、边检、海关，完成内地出境手续，通过两地分界线进入西九龙港方口岸区，依次经香港食物环境卫生署、入境事务处、海关，完成港方入境手续。高铁驶离西九龙车站、进入内地前，只要通过两地口岸的出入境检查，就视为入境。旅客进入西九龙港方口岸区，依次经香港入境事务处、海关，完成港方出境手续；然后通过两地分界线进入西九龙深方口岸区，依次经内地检验检疫、边检、海关、检验检疫，完成内地入境手续。

同时，为了保证通关的效率，提升双方居民往返的便捷性，深圳湾两地执法部门还进行了诸多卓有成效的执法合作，其中的经验也可以为西九龙车站借鉴。根据《深圳湾海关关于下发深圳湾口岸深港海关合作项目实施细则及操作指引的通知》，在《内地海关、香港海关开展深圳湾口岸合作互助项目备忘录》的框架下，深圳湾口岸深港海关开展了“通关动态信息交换(CCTV图像共享)”、“减少重复查验内容(扩展查验结果互认)”、“查验设备协作分析(大型集装箱设备检查分析图像互传)”和“反走私协调中心”四项合作。这些合作措施能够保证两地海关能够在第一时间共享执法信息，减少重复查验内容，既有利于提升通关效率，又有利于减少争议，未来也应在西九龙车站使用。

此外，考虑到内地与香港的法律差异，一方旅客经检查不违反己方法律法规但有可能违反对方法律法规的，在允许通关的同时应通过内地、香港海关联络机制及时通知对方，以便对方采取相应行动。

第三，鉴于西九龙车站位于香港特区，为了尊重香港的高度自治，内地执法机构在执法上应遵循谦抑性原则，在司法上承认香港法院的管辖权，对于内地法律上构成犯罪但在香港法律上不构成犯罪的，香港法院不予受理。

目前，国际上对于“一地两检”形成了两种代表性的管辖模式，即全面管辖模式和局部管辖模式。其中，英法关于陆路交通口岸的并列监管(Juxtaposed Control)是全面管辖模式的代表，两国于2003年在勒图凯签订了《英国和法国关于在英吉利海峡及北海口岸实施边境控制协定》(以下简称：《英法边控协定》)。按照该协定，英法两国有关人员在对方境内设置专区，不但可以执行边境职务，还可以行使针对妨碍出入境管制犯罪的拘留权和逮捕权，甚至双方法庭的逮捕令也有效。*Treaty between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the French Republic concerning the Implementation of Frontier Controls at the Sea Ports of both Countries on the Channel and North Sea ,Le Touquet, 4 February 2003. The Treaty entered into force on 1 February 2004,Presented to Parliament by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth AVairs by Command of Her Majesty April 2004.在2011年，双方又于巴黎修订了该协定，对致命性武器(Service Weapon)的定义、使用条件、管理、运输等做了限定。*Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the French Republic concerning the Carrying of Service Weapons by the Officers of the UK Border Agency on French Territory in Application of the Treaty concerning the Implementation of the Frontier Controls at the Sea Ports of Both Countries on the Channel and North Sea,Paris, 24 May 2011,The Agreement entered into force on 24 May 2011,Presented to Parliament by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs by Command of Her Majesty June 2011.美加关于航空运输口岸的预先清关(Preclearance)是局部管辖模式的代表。双方2001年签署的《美国和加拿大航空运输预先清关协定》(以下简称：《美加航空运输预先清关协定》)第2条则对对方官员的执法权进行了严格限制，有关人员在对方境内专区实施预先清关工作，主要针对过境旅客及货物处理通关、入境、公共卫生、食物检查及动植物卫生事宜，可以进行民事处罚或罚款，但是不能追究刑事责任。同时，按照该协定第5条，东道国法院保留对预先清关区域内案件的司法管辖权。当然，预先清关官员履行职责的行为受到司法豁免。*AGREEMENT ON AIR TRANSPORT PRECLEARANCE BETWEEN THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA AND THE GOVERNMENT OF CANADA,KAV 6181, Temp. State Dept. No. 03-56,Agreement on air transport preclearance, with annexes and agreed minute. Signed at Toronto January 18, 2001. Entered into force May 2, 2003.

对于上述两种模式，笔者认为，局部管辖模式相对于全面管辖模式而言更加尊重彼此的差异，而内地和香港法律差异十分明显，《基本法》第22条又强调内地机构要遵守香港法律以维护特区高度自治的地位，因此尽管全面管辖模式也有可取之处，但是局部管辖模式对于西九龙车站更有借鉴意义。顺着这个思路，应主要参考局部管辖模式对内地的执法权和司法权作出一定的限制。

六、确立“一地两检”的程序应兼顾一国原则和高度自治

在确立“一地两检”的程序上，应当由中央政府和香港政府协商，形成在内地口岸适用全国性法律的原则性和具体性方案，其中原则性方案列入《基本法》附件三，具体性方案在香港立法会通过，然后在全国人大常委会备案。一方面，应当在《基本法》附件三增加全国性的海关、检验检疫、边检等方面的法律的同时，附带说明这些法律在香港西九龙车站内地口岸的适用原则：限定效力范围，并妥善处理与香港执法机构的关系，以方便旅客通行、保证边境安全为主要目标，不会妨碍香港特区的高度自治，内地执法机构的执法限制事项由中央政府和香港特区政府协商，经香港立法会通过，报全国人大常委会备案。另一方面，中央政府和香港特区政府协商形成的具体方案要经香港立法会通过，并报全国人大常委会备案。对此，也许有人会提出疑问：香港立法会为内地执法机关立法并规制其执法权限的法律依据是什么？这样做是基于什么考虑？是否会破坏一国原则？对此，笔者作如下回应。

第一，香港立法会给内地执法机构立法的依据是《基本法》第22条。按照该条规定，内地执法机构属于中央驻港机构，在设立上须征得香港特区政府同意，并且在设立后也要遵守香港特区法律。同时，内地执法机构又必须在香港特定区域内适用内地法律。为了协调适用内地法律和遵守香港法律之间的关系，香港特区有必要通过立法授权内地执法机构在港适用内地法律，使其在执行内地法律的同时也遵守香港法律。

第二，这样做有助于保障香港特区的高度自治，以中央的最大善意换取代表香港民意的香港立法会对“一地两检”的支持。虽然“一地两检”涉及中央和香港关系，不在香港自治的范围内，但是未来西九龙车站的内地口岸区域毕竟在香港特区的范围内。如果只考虑内地的执法需要而不顾香港特区的法律传统，那将不利于落实“一地两检”，给联通两地的高铁的顺利运行带来障碍。目前，由于历史原因，香港与内地的法律差异还是很明显的，譬如前述人身保护制度方面的差异。又如，香港特区对于违禁品的认定与内地也有诸多差异，特别是对非法出版物的认定标准，香港特区比内地宽松得多。在两地法律差异在短期内不能缩小的情况下，最明智的做法是通过香港立法会的立法理清两者的界限，寻求法律冲突的解决方法，做到“井水不犯河水”；否则未来一旦发生适用法律的争议，就有可能引发香港市民对“一地两检”的担忧。

第三，不用担心香港立法会限制内地执法权限会破坏一国原则，理由主要有三点。其一，提交香港立法会的方案由中央政府和香港政府协商制定，在照顾香港利益的同时也考虑中央的态度，中央政府完全有机会在方案形成之初对香港特区的建议进行考量，排除其中不利于维护国家主权的内容。其二，全国人大常委会对香港立法会制定的法律有备案审查权，对于不符合《基本法》关于中央和香港关系条款的香港法律，可以发回。如前所述，按照《基本法》第17条的规定，全国人大常务委员会在征询《基本法》委员会后，如认为香港特区立法会制定的法律不符合《基本法》关于中央和香港特区的关系的条款，可将有关法律发回，被发回的法律立即失效。其三，如果未来有人就香港立法会制定的法律是否符合《基本法》关于中央和香港特区的关系的条款提起诉讼，全国人大常委会还可以依据《基本法》第158条规定行使解释权，否定违反《基本法》的香港法律的效力。

(责任编辑：姚 魏)

孙煜华，华东政法大学法治中国建设研究中心助理研究员，政治学博士后。

*本文系2014年国家社科重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”(项目编号：14ZDA014)的阶段性成果，受华东政法大学高峰学科创新团队项目“法治战略研究”(项目编号：A-4901-17-00502)资助。

DF29

A

1005-9512-(2017)07-0095-10