侵权案件审查重点及方法

张剑文，女，哲学（法学）博士，国家检察官学院副教授、行政检察教研部主任。检察官培训教学领域涵盖综合素能、民事检察、行政检察业务，也兼及电子证据认定等前沿问题。研究领域为司法制度、检察实务、宪法行政法、诉讼法、民法、检察官培训。2001年7月至今供职于国家检察官学院，其间于2004年9月至2005年2月赴法国国家司法官学校研修，2011年3月至9月任宁夏回族自治区银川市人民检察院检察长助理（挂职）。

侵权责任纠纷案件是民事检察监督中占比例较高的一类，民事检察官审查案件时需要面对的关键节点是，民事主体在什么条件下承担侵权责任？

概括而言，有两个方面的条件，首先是实体法条件：一是案件适用的侵权责任归责原则是什么，是否考虑过错之有无？二是责任构成的其他要件，损害结果、行为、因果关系；三是是否存在免责、减轻责任事由？

其次是程序法条件：一是侵权责任构成要件是否有证据证明？二是证明是否达到了证明标准？三是裁判者能否形成确信？

任何一个侵权案件，都需要综合考虑这两个方面的条件。

一、侵权责任的归责原则

从当前民事司法处理侵权责任纠纷案件引发的一些争议来看，有必要重申二元规则原则体系、以过错责任为一般原则在理论上和实践上的合理性、正当性，强调侵权责任法既是有关责任的法律，也是有关无责任的法律，纠正过度保护侵权行为受害人的错误导向。

（一）归责原则体系

回顾侵权责任归责原则体系发展的几个阶段可知，二元归责原则体系是在社会发展过程中随着人们对责任的认识逐渐形成的。该体系以过错责任为一般原则，过错推定是过错责任之下关于证据的特别规定；以无过错责任为例外，无过错的含义是不以过错为要件。

（二）二元归责原则体系构造之理由

以过错责任为一般原则，是一般利益平衡原则之体现，是填补损害功能之体现，是对个体行为自由之保护，也是出于责任期待可能之考虑。以过错责任为一般原则力求取得对受害人的救济和对社会一般成员行为自由保护的平衡。

以无过错责任为特别规定，是特殊利益衡量之体现，是矫正正义之要求，是特定领域行为自由之保护，也体现了风险分散之导向。作為例外的无过错责任，需要有法律明确规定。

重申二元归责原则体系对于司法实践具有不可忽视的意义。以医疗责任为例，有人主张医疗机构对医疗损害负无过错责任，以加强对患者这一弱势群体的保护。但是，加重医疗机构责任的结果是，医疗机构为了减轻风险，会采取过度检查、保守治疗的方式，最终受损害的仍然是患者。由于无过错责任不恰当地限制了医疗行为自由，从而使主体间利益丧失平衡，结果是谁也不能得到很好的保护。

从当前社会情形来看，过错责任为一般原则具有非常重要的价值。因为侵权责任法既是有关责任的法律，也是有关无责任的法律。当一个人的行为有多大的风险较为明确时，才能获得相应的行为自由。否则我们的社会就将变成处处设防从而寸步难行的状态。

（三）过错责任原则与过错推定

过错责任的功能有三：第一，功能上主要实现个人自由的维护和受害人权益保护之间的平衡；第二，只对有过错的行为承担责任，提供了行为自由的范围和界限——期待可能性；第三，受害人的损害在符合归责原则和责任构成要件的前提下，大致能够得到等值的赔偿。

过错推定的实质，是在过错责任原则下，对过错要件的证明之特别规定。过错推定只是对举证责任的考量，没有改变过错责任原则之下的侵权责任构成要件，也没有改变其他要件的举证责任。

（四）无过错责任

无过错责任的功能也有三个：第一，功能上实现行业/领域利益与公众利益、优势群体利益与弱势群体利益的平衡；第二，对于危险责任，针对的是危险性而不是可非难性，采取限额赔偿；第三，避免对弱势一方利益保护过于倾斜带来的负面影响。

二、侵权责任构成要件

在归责原则体系之下，需要着重讨论侵权责任构成要件这一看起来过于常规的问题。构成要件之间的关联性对于侵权责任认定具有决定性意义，对构成要件的认知顺序对侵权责任正确认定具有决定性影响。

回顾一下二元归责原则之下侵权责任构成要件体系，过错责任有四个积极要件即损害结果、侵害行为、因果关系和过错，无过错责任为三个积极要件即损害结果、侵害行为和因果关系，消极要件为不存在免责事由。

（一）构成要件间关联性

侵权责任构成要件并不是相互孤立存在因而可以任意排列的，构成要件之间实际上存在确定的逻辑联系。以发现侵权事件的社会常识为切入点来看，首先进入视线的是损害结果，由损害结果找到侵害行为，而后分析二者之间的因果关系，最后来看侵害行为人有无过错，据此，因果关系要件是联系侵害行为和损害结果的，过错要件则仅仅指向侵害行为，与其他两个要件无关。因果关系是侵害行为与损害之间的关联性，过错是侵害行为背后的主观状态。

（二）对构成要件的认知顺序

从受害人认知侵权事件的角度，损害结果、侵害行为、因果关系、过错四个要件的合理认知顺序，是由损害到侵害行为（人），继而因果关系，最后是过错之有无。实践中一些案件之所以产生争议或看似不合情理的结论，究其原因，是裁判者对侵权责任构成要件认知顺序不当，于是造成对法律关系认定的偏差。

以合理的构成要件认知顺序分析郑州李凯强案和南京彭宇案（仅限于第一审判决公布的事实）两个表面相似的案例可以看到，两个案件并不相同。李凯强案损害结果、侵害行为、因果关系三个要件均成立，只是过错无法判断，彭宇案则侵害行为这一要件已然不确定，因果关系和过错便无从谈起。

（三）公平分担之“公平”

由于对构成要件认知不当，一些案件存在滥用公平分担的情况。公平分担的适用条件是，适用过错责任原则；有损害发生；有导致损害的行为；行为与损害之间存在因果关系；行为人与受害人均无过错。适用理由为，由于欠缺过错要件，侵权责任并不成立；但出于风险分担的理由，由行为人分担部分损失。公平分担的法理在于，无过错者不应承担等同于或多于有过错者的责任，无人分担责任的损害应当通过其他风险分担机制例如保险予以救济。

三、侵权责任的主体問题

大量侵权责任纠纷案件处理中，司法者忽略了可能存在的多主体侵权问题。多主体侵权责任的复杂性在于复数因果关系与多个行为结合的复杂性，因果关系是区分多主体侵权行为不同样态，正确划分责任的基础，强调自己责任原则的正义性，连带责任作为例外的适用不能超越法律规定。以彭宇案为例，受害人本身是否存在未尽到一般注意义务的情形，公交车进站是否合乎规范，都是应当考量的。侵权案件中多主体参与带来的复杂因果关系问题是不应当回避的。

（一）多主体侵权的不同样态

多主体侵权存在不情形，其复杂性在于多个行为与损害结果之间的复数因果关系，辨别共同侵权、分别侵权、共同危险行为的要点即在于此。决定多主体侵权不同样态的复数因果关系，根据各侵害行为是否足以导致同一损害，主要分类有共同因果关系、竞合因果关系、累积因果关系、择一因果关系。

共同因果关系，又称结合的因果关系或部分的因果关系，是指多个行为人分别实施了侵害行为，给他人造成了同一损害。其中任何一个行为单独发生均不足以造成部分或全部的损害，但这些行为相互结合后，造成了受害人的全部损害。其中任何一个侵害行为都不是充分条件，而是必要条件，同一损害后果是多个行为共同作用所致。共同侵权是共同过错行为叠加共同因果关系，按份责任的无意思联络数人侵权则是分别行为叠加共同因果关系。

竞合因果关系是指多个行为人分别实施了侵害行为，给他人造成同一损害，但即便其中任何一个行为单独发生，也足以造成全部损害。连带责任的无意思联络数人侵权是分别行为叠加竞合因果关系。

累积因果关系是指数人分别实施侵权行为，给他人造成同一损害。这些行为中的一个或部分单独发生，也足以造成全部的损害后果。按份责任的无意思联络数人侵权是分别行为叠加累积因果关系。

择一因果关系是指数人从事了可能侵害他人的行为，其中一人或数人的行为实际造成了他人的损害，但无法确定究竟是哪一个或哪几个行为造成了该损害。本质上是因果关系的证明问题。共同危险行为是分别行为叠加择一因果关系。

（二）连带责任

多主体侵权在实践中常常会适用连带责任，以增加受害人获得救济的可能性。多主体侵权样态根据复数因果关系的划分，连带责任情形有共同侵权、共同危险、竞合因果关系的分别侵权，按份责任情形有共同因果关系的分别侵权、累积因果关系的分别侵权。但连带责任的适用有其法理基础，各类连带责任有不同的理由。共同侵权是基于共同过错行为，多个行为人构成连带关系；竞合因果关系的分别侵权，由于每个行为都足以造成全部损害，构成连带关系；共同危险，基于择一因果关系证明的理由。

连带责任的法理在于自己责任原则。一般情况，民事主体只对自己的侵害行为造成的损害或基于特定义务承担责任；多数人对同一损害后果承担责任场合，也以分别的责任为原则。连带责任是自己责任原则的例外，以主体间特定法律关系、行为人间主观共同可归责性或客观上原因力的整体性为条件。

连带责任的适用于是要格外慎重，因为对于行为人，连带责任是加重责任，须有正义性；虽然对于受害人，是得到全面赔偿机会的增加，举证责任的免除。因而对于司法者，须考虑利益平衡，不能一味向受害人倾斜，须基于法律明确规定。

在实践中，要尽量辨认多个行为人之间是按份责任还是连带责任，属于哪一种复数因果关系和多主体侵权样态。在多主体侵权情形下，要区分不同因果关系，以划分个体责任从而避免滥用连带责任。

四、侵权责任的证明

证据审查和事实认定作为侵权案件审查的常规事项，也是易于出现错误的关键节点，准确把握证明对象是构成要件事实，证明责任分配也是每个构成要件的证明责任分配，正确理解证明责任分配等理论，才能合理处理事实不清的侵权案件。

（一）证明什么

何种事项需要证明似乎不言而喻，但实践中由于事实问题和法律问题混淆，常常造成举证责任划分不当。什么是事实问题呢？某甲驾驶机动车通过某一路段，时速为90公里/小时，这是事实问题，需要通过车内仪表盘显示或者测速装置证明。某甲此时是否超速行驶，则是法律问题，需要根据法律法规对该处道路限速的规定予以判断。需要证明的是事实问题，而非法律问题，法律问题是对事实问题的价值判断。

具体而言，侵权责任纠纷案件证明对象是法律关系的构成要件事实。要件事实证明的作用，首先是判断要件事实之有无，解决侵权责任能否构成，行为人是否应当承担责任的问题。其次是要件事实之程度，解决侵权行为人在多大范围承担责任，承担什么样责任的问题。

（二）如何证明

用证据证明事实似乎也是不言而喻的。但事实之发生，产生证据；借助证据，却并不能返回事实。证明的难题在于由证据返回事实的困难：首先，证明要件事实的证据可能缺失；其次，能够采集到的证据可能并不可靠；再次，专业领域只能依赖专业意见；最后，从证据到事实认定，很大程度依赖主观推论。因而，需要对不同要件事实采取不同的基本证明方法。

损害结果和侵害行为作为基础要件，通常需要更强的证明，通常不进行推定，而需要直接证据或若干证据形成证据链。在特殊情况下不得不进行事实推定时，必须保证推定的可靠性。因果关系常常采用推定方式证明，但须注意推定能证明的是因果关系之有无，而非多少。过错的证明，考虑到侵权责任中行为人的过错大多为过失，过失大小之证明，一般从注意义务、可预见性、防范风险的成本角度来考量。以彭宇案为例，公交车上乘客下车时的注意义务和车下行人的注意义务，是可以进行程度比较的，同理也可以比较对侵害行为的预见性等。

（三）事实不清的处理

由于认知和证明方法的局限，民事案件的证明存在三种情形：第一，一方当事人的主张为有力的证据证明，另一方当事人的主张没有证据证明；第二，双方当事人的主张均有一定证明力的证据支持，其中一方的证据证明力大于另一方；第三，双方当事人的主张均无证据证明，或虽有证据但均无法使主张的事实达到证明标准。

事实不清证据不足时如何处理？首先，运用经验法则及事实推定。事实推定的条件是：没有直接证据或间接证据能够证明要件事实；证据所能证明的事实与要件事实之间不存在必然性，二者之间的关系存在多种可能性，认定其一时，不能排除其他可能性的存在。须考虑推理所依据的经验法则的可靠性、推理逻辑的可靠性和法官的可靠性。彭宇案一审之所以引发争议，除了前述构成要件认知顺序有误，原因还在于法官推理所依据的经验法则欠缺可靠性。

当事实推定缺乏基础时，应当适用举证责任分配规则。举证责任（证明责任）分配关注的是法律关系中的要件事实，而非法律关系整体。侵权责任各构成要件举证责任有一定的规则，过错责任之下，四积极要件的举证责任均在于受害人一方，无过错责任免除过错要件举证，法律特别规定的情形，个别要件举证责任由侵害行为人负担；消极要件的举证责任则始终在侵害行为人一方。

（四）证据认定问题

至于证据认定，民事司法采用优势证据规则，本身有一定主观性。需要注意的是，证据认定可能走向荒谬。《静静的顿河》作者肖洛霍夫遭遇剽窃诽谤时如是说：“一个兔子没命地狂奔，路遇狼。狼说，你跑那么急干嘛？兔子说，他们要逮住我，给我钉掌。狼说，他们要逮住钉掌的是骆驼，而不是你。兔子说，他们要是逮住我钉了掌，你看我还怎么证明自己不是骆驼。”对于司法者，证据认定注意事项也就是，避免无端猜测、无依据推理，避免先有答案，再找证据，避免预设立场，认定证据过于主观导向。

总之，民事检察官要认识到，侵权法对受害人和侵权行为人平衡保护，既是有关责任的法，也是有关无责任的法；侵权责任构成要件不是相互孤立的，要注重关联性和认知顺序；多主体侵权认定要重点把握因果关系的类型，作为加重责任的连带责任不可滥用；侵权责任的证明是对要件的证明，注重不同要件的不同证明要求和方法。