“一带一路”背景下中国企业“走出去”法律问题研究

摘要：我国提出的“一带一路”战略是以一种典型的跨国境区域合作，目的是化解国际经济危机的冲击，实现跨国界利益共享地带区域经济供给侧结构性改革。战略成败的关键之一是我国具有优质过剩产能企业如何成功地“走出去”创新“一带一路”区域经济增长极（驱动力）。但是，由于各国的法律、道德及风俗习惯的不同，必然存在因制度差异而产生的区域社会、国家、企业的利益冲突，这种冲突集中体现在我国企业“走出去”所面临的法律风险。因此，我国企业“走出去”法律风险的预防和化解，应当依据跨国区域社会“应然之法”的客观规律要求，从国家和企业两个方面着手，构建企业“走出去”生态市场制度。

关键词：一带一路；企业走出去；供给侧改革；生态制度

一、 引言

面对当前世界经济低迷的谷底，我国国内经济产能过剩、供给侧结构性失衡现状，一方面，从国内的供给改革视角来看，如果能鼓励有竞争力、产能过剩的优质企业成功地走出去，既能“去产能”还能刺激国内经济发展，最终通过企业或国内经济系统内部的传导功能实现供给侧结构性调整；另一方面，“走出去”的企业对东道国来说是其本国经济系统外的冲击力量，如果该企业的产品能填补东道国供给空白而满足东道国需要，能通过投资的冲击力量对东道国经济系统冲击，并导致其内部产业传导而实现东道国经济系统性经济供给侧结构进行调整。于是，以习近平同志为核心的党中央顺应国际区域社会“应然之法”的要求，创造性地提出了跨国界利益共享的“一带一路”倡议，既有利于国内经济的供给侧改革，又有利于创新国际区域生态经济增长极（驱动力）。

二、 中国企业“走出去”存在的问题

自从2008年美国次贷危机引发世界经济危机开始，世界经济进入低迷期。面对国内经济与国际经济“供给侧”结构严重失衡现实，2013年10月习近平总书记将“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”两个倡议合并，旨在将安全互信、经济互补的优势转化为切实合作和共同发展，正式提出了地理毗邻国家形成的跨国界利益共享地带的“一带一路”战略。企业是“一带一路”倡议的重要实施主体，企业跨国的经营活动则是联结国际区域市场内各国内市场的桥梁和纽带。因此，如何成功推进我国企业成功地“走出去”是“一带一路”战略成败的关键。市场本质上是根据优胜劣汰的“丛林法则”的追求利润最大化的竞争场所。因此，在我国企业“走出去”的实践中，企业不可避免地面临一系列政治、经营及法律等风险，其集中表现为以下三个方面的法律风险。

1. 企业法治意识不强，缺乏法律风险防范制度。通过笔者实践经历，结合一些机构和专家学者对过对“走出去”企业“失败样本”的分析（王耀辉，2015），“走出去”企业失败的主要原因是企业法治意识不强所产生的法律风险；具体表现为企业对外部法治环境认识和把握欠缺和企业内部法律风险预防与化解制度不完善两个方面。

首先，因外部法制環境认识和把握不正确所引起的法律风险具体表现为，对东道国法律及习惯认识与掌握不足、缺乏企业社会责任意识等原因，所导致的违背东道国环境保护及劳工保护法律而“走出去”失败。其一，忽视东道国法制，以我国的法制状况想当然地推定东道国法律也应当是这样的。如中国海外工程有限公司因对波兰的法治状况及市场制度认识错误，以中国基建行业低价投标的“潜规则”中标波兰高速公路后，导致最终巨额亏损“走出去”失败。其二，资源类海外投资一般投向投资门槛低、生态较为脆弱、经济不发达且环境保护法制不完善的发展中国家如亚、非、拉美地区（刘真，2016）。如果缺乏保护东道国环境并促进其可持续发展的企业社会责任及法治意识制度，则很容易引发导致投资的失败的环境违法问题。其三，随着国际人权保护的重视和加强，“工作中的人权”劳工标准及劳工法律保护意识，直接影响着“走出去”企业的生存及其国际竞争力。根据中国与全球化智库“失败样本”分析的结果显示，约1/3的投资事件失利或终止是由于忽视或不熟悉东道国劳工法律制度（王耀辉，2015）。

其次，企业“走出去”内部法律风险防范制度不健全，具体表现为，其一，企业法律风险防范机制落实不到位，合规审查制度不健全或形同虚设。一般来说，私有企业往往是基于股东或大股东的意识，虽然有防范风险的意识，但由于这些人往往不是法律专业或缺乏国际法律保护的相关知识，同时，特别是那些刚刚从事国际投资的中小企业由于资金成本等问题，而不愿意或请不起国际投资的法律专业人员。而对国有企业来说，由于大股东是拟制的而非天然的基于自身利益最大化的天然人，且“合规”审查机构不是企业主营业机构而是辅助机构，合规审查部门的话语权相当低，“合规”审查往往成为形式。例如，中海外波兰高速公路亏损案例就是明显的示例。其二，知识产权保护意识不强，知识产权因其他国外主体抢先申请国际或东道国保护权利而丧失。“走出去”企业知识产权被侵权或被抢先注册保护，既有可能是因为东道地区或国家的法治不健全、保护政策和执法力度不够，也有可能因企业法律意识不强，海外知识产权保护不重视。以商标权为例，如印尼抢注了“飞鸽”自行车商标；在欧盟“红星”二锅头商标被抢先注册；培育了20多年的联想品牌标志“Legend”因被多国注册只能启用“Lenovo”；其原因主要是，其一，我国企业自身商标专利申请不积极、人财物投入少并且商标管理制度不健全而导致品牌受损；另一方面东道国的知识产权执法体系也是重要原因之一。

2. 海外投资保护法律制度不完善、国际强权或霸权的破坏力量依然存在。从国家层面来说，影响我国企业成功“走出去”另一个重要因素，就是国家在国际社会的地位与竞争及国内海外投资保护法治制度的建立。从目前的国际经济秩序及现状来看，一方面我国海外投资保护法律制度不完善，另一方面国际强权或霸权对国际区域市场生态的破坏力量依然存在。

首先，海外投资保险制度不完善，具体表现在，其一，我国《对外贸易法》第二条规定的的保护对象只涉及到了货物及技术进出口和国际服务贸易，而不包括海外投资。其二，西方发达国家常规、重要的海外投资保险法律制度，我国目前还没有相关的法律规定。海外投资保险制度是由资本输出国政府提供的为鼓励向海外投资，对本国海外私人投资者遇到的如外汇险、征用险、战争险等政治风险；以资本输出国财政资金为理赔后盾，理赔后，根据与东道国的双边协定，保险机构可以资本输出国国家名义向东道国索赔即代位追偿权的保险制度（高建勋，2006）。尽管中国出口信用保险公司已开始海外投资保险业务，但海外投资保险制度我国尚未出台相关法律、法规予以确认，使得海外投资保险制度面临许多亟待解决的问题。

其次，国际强权或霸权的破坏力量依然存在，跨国区域市场生态制度尚未建立。其一，无论是从世界人权，还是国际区域社会整体利益与个体利益对立统一的“应然之法”客观规律来看，国际市场内国无大小、强弱都应当是平等主体。但是，事实上，个别强国为了追求自己的经济垄断或霸权利益，国际强权或霸权依然是破坏国际市场生态发展的重要因素之一。例如，我国历史上的鸦片战争，两次世界大战，目的都是为了重新瓜分世界经济。其二，“一带一路”沿线国家的政治、文化和社会等因素迥然不同，投资环境相当复杂，如何推进相关国家和地区对“一带一路”内涵的正确认识，破除跨国区域市场中的地方保护壁垒，建立利益共享的新南南合作伙伴关系，通过双边或多边条约创新跨国区域市场生态规制制度，仍然还任重道远。

三、 “一带一路”战略本质及企业“走出去”的内涵

我国企业要想成功地“走出去”化解企业产能过剩并最终实现经济供给侧结构性生态化调整，应当针对“走出去”过程中现存的问题，分析“一带一路”战略本质及基于该战略我国企业“走出去”的内涵，才能根据国际市场发展客观规律要求从企业和国家两个方面创新跨国市场生态制度。

1. “一带一路”战略本质。最早开始于秦汉时期的“丝绸之路”是联结东西方两个文明之间经济文化的重要国际桥梁。楚汉战争时期，匈奴冒顿单于乘机扩张，不但给我国北方而且给西域一些国家的经济繁荣和社会稳定造成了重要威胁；如征服西域，骚扰和掠夺中原居民。汉武帝即位后，为稳定我国北方，派遣张骞两次出使西域，中国的丝和丝织品，从长安、经河西走廊、新疆，到安息（今伊朗和两河流域），再转运到西亚和大秦（罗马），沟通了大汉与罗马（欧洲）和西亚的通商关系，正式开拓了的“丝绸之路”。这一方面西域的核桃、葡萄、石榴、蚕豆等十几种植物引入中原栽培，另一方面，丝绸、铸铁器技术传入西域，形成了利益共享的国际市场，实现了古代原丝绸之路区域国内国际的供给侧结构性改革。

2008年美国次贷危机引爆世界性金融危机，面对复苏乏力的全球经济形势，2013年10月习近平总书记以史为监，在周边外交座谈会上，创造地提出了“一带一路”战略，即将“丝绸之路经济带”和打造“21世纪海上丝绸之路”两个倡议正式合并；2015年3月，《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，进一步倡议要与沿线各国共建“一带一路”（刘真，2016）。因此，“一带一路”战略是在经济全球化趋势下，通过构建以中国为枢纽点的全方位经济开放新体系，进而推动沿线国家形成跨国界的利益共享的经贸合作新格局的重要战略（郭平，2017），旨在将安全互信、经济互补的地理毗邻国家之间的各自相对优势转化为共赢的合作和共同发展（柳思思，2014）。本质是根据社会发展客观规律，构建跨国区域符合客观规律的生态国际区域市场制度，实现国际区域社会、区域内国家、参与企业三者之间利益的均衡发展；目的是化解国际经济危机的冲击，推动沿线国家形成跨国界的利益共享经贸合作新格局，创新国际区域生态经济增长极（驱动力），最终实现国际区域经济供给侧结构性改革。

2. 我国企业“走出去”的内涵。集体利益与个体利益均衡发展是人类社会基于“法益”的“二分法”最基本矛盾，是其他一切制度的“应然之法”。其中，国家或政府就是其辖区集体利益的代表，其产生和存在的目的是为了实现辖区集体利益与个体利益均衡的系统利益最大化。市场是社会分工存在的前提下，基于个体利益最大化，按照优胜劣汰的“丛林法则”而形成的供给与需求的交换场所。市场客观规律要求总供给与总需求平衡，市场中各大部类及部门应当按比例协调发展，否则就会造成系统财富的损失。然而，市场是基于市场主体个体利益最大化的根据意思自治的生产和交易的场所。由于生产社会化分工与生产资料私人占有之间的矛盾，市场的自然发展结果必然也是市场结构性失灵。根据“二分法”社会最基本矛盾规律，这就要求集体利益的代表即政府或国家进行供给侧结构性改革。一方面，产能过剩是市场供给侧结构失衡的主要表现之一，另一方面，市场又具有相对性；对相对独立的一国市场过剩的产能，特别是其中的优质过剩产能，相对于特定国际区域市场来说，可能是有效供给；这种进出口既对出口国实现了供给侧结构性生态调整，也给进口国进行了结构性调整；这就是“一带一路”倡议的目的所在。这因为如此，“一带一路”战略下中国企业“走出去”的内涵是指，其一，企业是中国“一带一路”倡议的重要实施主体（刘真，2016）；其二，发挥“存量优势”、“供给优势”与“大国引导优势”（郭平，2017），努力推进中在国企业既维护自身利益又不损害东道国利益的前提下“走出去”，实现国内、国外两个子市场的供给侧结构性调整。

四、 中国企业“走出去”生态制度构建

推進我国企业成功地“走出去”，实现“一带一路”战略目标，应当根据国际区域社会“应然之法”即客观规律的要求，以“公正”“正义”的经济法理念为指导，从“国际区域市场生态制度构建、国内海外投资法律制度及政策、企业社会责任和法治意识加强以及对东道国法律制度及习惯的正确认识与把握”等三个方面，企业与国家两个角度预防和化解我国企业“走出去”的法律风险，最终实现国内和国外两个市场的供给侧结构调整，创新跨国区域市场生态经济增长极（驱动力）。

1. 提高企业“走出去”法治意识，建立风险防范生态制度。

首先，提高我国“走出去”的法治意识，包括三个方面的内涵。其一，加强对东道国法律、法规及法治环境的认识，防范与我国法律法规及法律文化差异所带来的法律风险。其二，加强对我国对外贸易及海外投资法律法规的了解及认识，预防在东道国发展投资风险时，如何利用我国的海外投资保险及相关对外贸易法律制度化解投资风险。其三，加强对国际区域市场规则及相关国际条约的了解及认识，在公平正义的理论指导下，加强企业社会责任意识，保护东道国环境、劳动等法律制度，合规或风险控制部门应当了解东道国法律习惯及司法环境。

其次，我国“走出去”企业，应当建立海外投资合规审查和风险管理制度。其一，建立海外投资合规审查制度，这是企业“走出去”的事前风险审查制度。合规审查制度应当规定，当可能发展海外投资业务时，该机构应当及时收集与业务相关的我国、东道国及其所在的国际区域的法律法规并进行比较分析，对相关司法环境进行调研，然后编制法律风险尽职调查报告，并签署海外投资意向书及合同等相关法律文书及其修改意见。其二，建立海外投资风险管理制度，加强对海外投资风险的事中、事后法律风险管理。具体而言，一是转变思维，实现企业海外投资经营的本土化（刘真，2016），建立企业及高管的社会责任制度，在企业、员工双赢的基础上加强环境、劳工保护，预防环境、劳工福利等法律风险。如以1992年中国首钢集团收购秘鲁国有铁矿公司为例。由于秘鲁国有铁矿公司于收购前大规模裁员为中国首钢集团带来了巨大隐患，并且，秘鲁国有铁矿公司工会势力强大，要求职工福利高，因此劳资纠纷不断，罢工时有发展，几乎导致了企业的生存危机。经济十多年的企业本土化，最终成功地“走出了”国门。

2. 创新跨国区域生态市场规则，完善海外投资法治制度。加强新南南合作，建立国际区域生态市场法律制度，建立抗衡国际强权及霸权的力量，完善海外投资法治制度。首先，国际区域生态市场法律制度建立，一是“一带一路”区域内国家应当从区域整体、国家、企业三者利益均衡发展视角，签订相关双边或多边国际条约或协定，并通过条约或协定法定化、制度化资本输出和资本输入国的权利和义务，完善贸易投资壁垒调查制度，建立以双边或多边条约为基础的国际区域投资风险生态保护制度。二是建立贸易和投资国际自由贸易区推进跨国交易自由化与便利化；建立或完善货物商品通关、电子商务、检验和检疫、产品质量标准、环境、劳工以及知识产权保护等国际法律制度（刘真，2016）。其次，适度增加国防科技建设，加强新南南合作，防范霸权和强权政治的掠夺。因为，无论是从“丝绸之路”还是近代国际贸易与投资的历史来看，西方列强在开拓国际市场的过程中，往往为了自己的利益而不顾他国的利益，通过找借口发动战争来实现，如中国的鸦片战争、抗日战争、两次世界大战，现代的伊拉克战略，最终损害了国际社会的各方利益。第三，借鉴国外的成功经验和国际惯例，结合本国现实情况，制定《海外投资保险法》或将《对外贸易法》改为《对外投资与贸易法》，将海外投资保险制度及其他海外投资保护制度纳入法律的保护框架。同时结合双边投资协定和《多边投资担保机构公约》，创新国内企业“走出去”生態投资和法律制度，最终创新国际区域经济增长极（驱动力），实现两个市场的供给侧结构性调整奠定基础。

参考文献：

[1] 王耀辉.中国企业全球化报告（2015）[M].北京：社会科学文献出版社，2015.

[2] 周明勇.经济法理念下的全球市场规制制度研究[J]，现代管理科学，2014，（2）.

[3] 郭平.“一带一路”倡议的经济逻辑——国家优势、大推进与区域经济重塑[J].当代经济管理，2017，（1）.

[4] 周明勇.新型城镇化进程中生态产业结构调整制度研究——兼论PPP融资模式下的产业政策法治化[J].现代管理科学，2016，（4）.

[5] 袁新涛.“一带一路”建设的国家战略分析[J].理论月刊，2014，（11）.

基金项目：2017年河北金融学院第一批重点科研基金项目“‘一带一路背景下企业‘走出去法律问题研究”（项目号：JY2017ZB26）。

作者简介：周明勇（1969-），男，汉族，湖南省汨罗市人，河北金融协同发展中心/金融重点实验室、河北金融学院法律系副高级教师；北京市经济法学会理事，河北省法学会交通法研究会常务理事，中国人民大学经济法博士，高级经济师，研究方向为经济法、财税金融法、法经济学、制度经济学。

收稿日期：2017-06-14。