上海自贸区负面清单管理模式改善刍议

摘 要：2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）建立，旨在探索对外开放的新路径和新模式，形成可复制、可推广的经验，服务全国的发展。“负面清单”管理模式即是其中重要的管理模式创新，经过不断发展完善，基本形成了可复制、可推广的宝贵经验，不过亦存在若干问题。本文以对“负面清单”内容的解读和比较为基础，分析了上海自贸区“负面清单”管理模式存在的问题，并针对性的提出了改善建议。

关键词：上海自贸区；负面清单；改良刍议

一、上海自贸区“负面清单”实践及其比较

2013年9月29日，上海市政府发布《中国（上海）自贸试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）2013年》（沪府发〔2013〕75号）；2014年7月1日，上海市政府发布《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2014年修订）（沪府发〔2014〕1号）；2015年4月20日，国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（国办发〔2015〕23号）；2016年3月2日，国家发改委和商务部联合发布《市场准入负面清单草案（试点版）》（发改经体〔2016〕442号）。其中，“负面清单”2013和2014適用于上海自贸区，而“负面清单”2015和“负面清单”草案2016则适用于沪、津、闽、粤四大自贸区。

由于立法环境及依据和发展阶段的不同，适用于上海自贸区的四版“负面清单”各有侧重。“负面清单”不断发展和完善的过程也见证了上海自贸区“负面清单”管理模式从无到有、并一再取得突破的发展历程。

2013版上海自贸区“负面清单”以《外商投资产业指导目录》（2011）为基础，但二者主体内容基本相同，仅仅是从结构和编排上进行了相关调整，并未有实质性的突破。2014版“负面清单”的变化主要在于两方面：一是开放度和透明度提高，特别管理措施由190条调整为139条，较2013版减少了51条，调整率达到26.8%，此外还取消了14条管理措施、放宽19条管理措施，使得负面清单的开放比率高达17.4%；二是列表结构和可读性的变化，以“特别管理措施+保留行业”的列表结构替代了2013版“保留行业+特别管理措施”的列表结构，侧重强调“特别管理措施”，避免了“负面清单”禁止和限制项的表述不清和易混淆性。

2015版“负面清单”的适用范围扩大至四大自贸区，并有了如下主要变化：其一，开放度和透明度进一步提高，2015版的特别管理措施持续减少，由2013版的190项、2014版的139项，至2015版仅为122项，尤其是特别管理措施中缺乏限制条件的措施由2013版的55条、2014版的25条，降至2015版的8条；其二，“不符措施”内容拓展，除针对国民待遇的“不符措施”外，2015版“负面清单”还增加了关于“业绩”、“高管和董事会”要求的“不符措施”；其三，可读性增强，2015版“负面清单”无“门类、大类、种类”的分别，而是以“领域”替代，表述更加直观清晰；其四，描述更加细致，2015版“负面清单”中有关金融、文化、体育、娱乐业等的特别管理措施都得以增加，用以更加详细地描述相关特别管理措施。

通过上述比较分析可知，上海自贸区“负面清单”管理模式的发展是一个不断完善的动态过程，其开放度和透明性不断增强，内容更加简明易懂，与国际高标准的对接也更加紧密。

二、上海自贸区“负面清单”管理模式存在的问题

1.内容方面

（1）形式大于实质。率先出台的两版仅适用于上海自贸区的“负面清单”（即2013版和2014版）与之前适用于全国的《外商投资产业指导目录》（2011）几乎相差无几，仅删除了后者中的“鼓励类”，重新调整了其中的“限制类”和“禁止类”，降低了部分行业的外资准入条件，并无实质性的突破，对清单的修改、新增等方面的规定也不完善，未取得国际“负面清单”管理模式的正向效应，也难以达到上海自贸区“先行先试”的要求。

（2）开放度和透明度不高。“负面清单”开放度不高，尤其是清单中对服务业的开放明显不足，如：清单中对金融服务业开放的限制，对外资金融机构的资质、业务范围的要求较高。此外，“负面清单”的透明度也不高，其中部分条款管理措施缺乏准确细致的限定和执行细则，由此会导致实践管理中的界定模糊和认定困难，进而引起管理模式操作风险的增加。

（3）行业规定的不足。“负面清单”除一般性行业外，往往还包括了不能开放或暂时不能开放的行业和暂时不存在的行业或领域。而对于上海自贸区，其“负面清单”对部分关键行业的界定比较模糊，也缺乏对“未来行业”的详细说明与解释，尤其是对涉及国家安全的行业更是讳莫如深。

2.制定主体与实施过程方面

其一，上海自贸区内仅是暂停“外资三法”①的施行，“双轨制”②依旧存在，且国内外资准入的管理往往为部门立法，尚未形成功能类似于“外资三法”的“负面清单”统一立法，容易导致自贸区监管的乱局；其二，现行自贸区“负面清单”仅适用于四大自贸区，执行主体为地方政府，实施过程中难免与其他行政法规、国际法律相冲突，导致“负面清单”若干条款无效，阻碍其实行和推广；其三，国际成熟的“负面清单”往往作为附件存在，而上海自贸区“负面清单”却属于正式法规，存在一定程度的地位偏差。

3.监管方面

由“审批制”向“备案制”的转变直接导致了事中事后监管压力的急剧增大，上海自贸区坚持“一线放开、二线管住、区内自由”，积极转变政府职能，尝试构建事中事后监管的“六项基本制度”③，其“负面清单”管理模式日趋成熟，但也存在诸如政府和社会缺乏互动、“官本位”现象严重等问题，如何进一步提高上海自贸区“负面清单”管理模式的监管效果和效率是上海自贸区亟待解决的重大问题。

三、促进上海自贸区“负面清单”管理模式不断完善的建议

1.对接国际高标准

国际贸易投资规则重构的风向下，积极研究国际法律动向、对接国际高标准是作为发展中国家的中国上海自贸区“负面清单”管理模式完善的必由之路。具体对接应做到以下三点：其一，紧密跟踪国际投资新动向，尤其要关注典型的国际高标准投资规则的发展趋势和“负面清单”制定的进程与经验，并对与中国国情相似的菲律宾、印度等国的自贸区发展及“负面清单”最新动态和经验成果予以及时关注、及时联系、及时取经；其二，由商务部牵头、上海地方政府主办，积极构建以自贸区构建和“负面清单”发展为主题的国际高峰论坛或学术研讨会，以汇聚国际国内相关人才，探索自贸区发展出路；其三，积极参与国际社会投资贸易的研讨与制定，特别是参与由发达国家主导的“负面清单”规则标准体系，争取话语权。

2.完善“负面清单”内容

完善“负面清单”本身的内容是上海自贸区“负面清单”管理模式改进的基础和核心。实际操作中可考虑下列建议：一是，要提高“负面清单”的开放度和透明度。一方面，基于对上海自贸区“负面清单”的整体评估和具体论证，以国际成功经验为借鉴，理清上海自贸区“负面清单”各项特别管理措施间的关系，适当增删部分条款，以提高其开放度，尤其是对清单中涉及服务业等关键产业的特别管理措施，更要反复讨论、多方取证；另一方面，对清单涉及的法律法規、投资领域的界定，切勿含糊其辞，应结合国际通行规则和实际国情，加以明确规范。二是，要平衡行业开放与国家安全。开放度和透明度的提高不是一味无原则的提高，行业开放和国家安全的平衡也是不可忽视的，要以审慎性的态度和前瞻性的视角，科学地评估上海自贸区“负面清单”的内容，既考虑自贸区开放发展的需要，又要保证涉及国计民生的关键行业和核心领域不受外资冲击，对能源、通信、航空、农业等领域和新兴脆弱行业的开放采取适当保留。

3.弥补“负面清单”的法律缺陷

法律体系的构建是上海自贸区“负面清单”管理模式发展的关键保障，针对其存在的缺乏统一立法、与它法冲突等问题，可采取以下措施：其一，协调同一层级与不同层级的立法，梳理国内关于自贸区“负面清单”的法律和与其相关的行政规范、监管条例等，明确各法律法规间的冲突或重复，并针对具体法规及时进行调整、修订或者废止，若存在律法缺失，也要及时出台相关补充规定；其二，适时出台国家层面的统一立法，可由国务院主导进行，综合考虑上海自贸区和其他三大自贸区以及国内其他区域的立法特征，对“负面清单”或外资准入进行统一立法，以进一步统一步调，扩大开放；其三，全面调整“外资三法”，终结“双轨制”，根据内资与外资的特点以及上海自贸区“负面清单”的开展情况，修订、调整“外资三法”的适用范围和对象，进而形成新的外资准入法律，统一指导内外资。此外，参考国际经验，“负面清单”可作为新外资准入法的附件加以说明。

4.改进“负面清单”的监管模式

监管模式的有效运行可为自贸区“负面清单”管理模式保驾护航。而上海自贸区“负面清单”监管模式的改进需着重于以下几点：其一，要重点做好事中事后监管，遵循“备案制”要求，同时强化信息规整和联网共享，及时识别并控制风险；其二，结合公司法、投资法、合同法、反不正当竞争和反垄断法等的适用范围和特征，综合运用或针对具体领域展开特色法制管理；其三，借鉴国际成功的监管经验，灵活监管，保障监管合理、合法、公平正义。

注释：

①《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》.

②对本国投资者的投资活动适用相关调整投资活动的法律，而涉及外商投资者的投资活动则适用“外资三法”.

③安全审查制度、反垄断审查制度、完善社会信用体系、建立企业年度报告公示和经营异常名录制度、健全信息共享和综合执法制度和建立社会力量参与和市场监督制度.

参考文献：

[1]邓宏涛.负面清单模式国内推广的理论逻辑与路径探究--基于上海自贸区负面清单[J].上海交通大学学报：哲学社会科学版，2016（01）：65-73.

[2]魏晓雁，郑晓妹，吴大器.上海自贸区负面清单管理模式探析[J].华东经济管理，2016（05）：33-37.

[3]张小明，张建华.上海自贸区”负面清单”投资管理模式的国际经验借鉴[J].商业经济研究，2015（02）：35-36.

[4]夏善晨.中国（上海）自由贸易区：理念和功能定位[J].国际经济合作，2015（07）：11-17.

[5]郝红梅.负面清单管理模式的国际经验比较与发展趋势[J].对外经贸实务，2016（02）：4-8.

[6]高凛.自贸试验区负面清单模式下事中事后监管[J].国际商务研究，2017（01）：30-40.

作者简介：黄榕秋（1993- ），女，汉族，广西柳州人，江西师范大学财政金融学院，2016级会计（专硕）