地域特殊优势：转让定价领域中新的颠覆性因素（中）

2017-07-01李金艳季晓奕陈新译

国际税收 2017年6期

李金艳季晓奕陈新译

李金艳季晓奕＊
陈新＃译

© 2017 IBFD. The original English-language work was published in 71 Bull. Intl. Taxn. 5, Journals IBFD. Bulletin of International Taxation is available online, please visit www.ibfd.org. Translated and reproduced with permission.

（接上期）

三、源于LSA的超额利润

（一）地域租金的概念

UN手册将地域租金称为“因利用LSA而产生的利润增量”。⑥UN手册，前注5，第5.3.2.42段。UN手册认为，地域租金不同于选址节约，后者仅仅反映成本的节约。另一方面，地域租金的价值或许等同于LSA的价值，因此包含了成本节约和市场溢价。⑦同上，第5.3.2.42和5.3.2.43段。

中国的国内法并未使用“地域租金”一词。中国方面的看法是，通过中国子公司开展的经营活动，LSA有助于MNE利润的形成。

OECD指南没有使用“地域租金”一词。但是，OECD似乎认为，地域租金的概念只涵盖了MNE集团实现的选址节约。⑧OECD，行动8-10最终报告 2015，前注4，p. 44。如果选址节约被转移给了消费者，地域租金便不复存在。由于OECD指南并不认可市场溢价，那么地域租金也就只可能与选址节约有关了。

（二）地域租金的存在

LSA并不会自动为MNE形成地域租金。根据UN手册，LSA产生地域租金（即超越通常回报比率的超额利润）的程度，主要取决于和最终产品及LSA的整体获取相关的竞争性市场力量：

在特定情形下，即使存在LSA，地域租金也有可能并不存在。例如，如果最终产品的市场高度竞争，潜在的竞争对手也可以获取LSA，那么在这种情形下，LSA利益中的大部分或全部，都被以低价产品形式转移给了消费者，因而极少或几乎没有地域租金存在。⑨UN手册，前注5, 第5.3.2.43段。

在各个个案中，具体情形及其中的竞争性力量差异极大。因此，地域租金的存在既可以是永久性的，也可以是暂时性的。在某些个案中，后来者很快就缩短了竞争的差距，地域租金随之化为无形。不过，在这段激烈竞争结束之时，某个MNE可能已经在市场上打开了足够的“缺口”，占据了较大的市场份额，使其得以按较高的价格销售产品。在其他个案中，某个MNE由于其竞争优势，可以独享LSA，因此就可以取得突出的地域租金。⑩同上。所以，可以将地域租金理解为MNE从LSA取得的超额利润。

根据OECD指南，可以通过开展可比性分析，结合考虑本地企业的议价地位，确定是否存在选址节约的利益。如果能够找到在相同地域市场上的可比非受控交易，而且作为交易各方的独立企业体现出类似的功能、风险和资产情况，那么，就不需要针对本地市场特征做专门的调整。也就是说，不存在地域租金。①参见后注51和相关文本。如果不存在本地可比对象，就需要依据所有相关事实和情形作出决定，包括各方之间的相对议价能力。

印度和其他部分非OECD国家的税收管理部门，往往并不采用基于可比对象的经验证据，只是因为在实践中基本不存在可比对象。②UN手册，前注5, 第10.3和10.4段。例如，印度方面提出，即使存在有关本地非受控交易的证据，这些交易与所涉之受控交易之间可能也并不可比，因为其中需要考虑到LSA：

利用本地可比对象进行可比性分析和基准衡量，可以由此确定与关联方之间在低成本管辖区的交易价格。但是，这样做并没有考虑到选址节约产生的利益，其计算需结合低成本国家与经营活动原先所在之高成本国家间的成本差异。有鉴于此，以本地可比对象为基础确定的价格，其实与独立交易价格并不一致。其原因在于，两个非关联方之间的独立交易，如果不能使交易双方利益均沾，这样的交易就不可能得到实现。③同上，第10.4.7.4和10.4.7.5段。

然而，印度的法院却不赞同税收管理部门的观点。例如，在GAP International Sourcing (2012)一案④GAP International Sourcing (2012), 前注3。中，印度所得税上诉法院（ITAT）认定，由于竞争的作用，选址节约已被转移至最终用户，因此纳税人在印度并不存在地域租金。任何地域租金都应该反映在本地可比对象在印度取得的利润之中。ITAT在Watson Pharma (2015)一案⑤Watson Pharma (2015), 前注3。中也曾作出过类似的裁定。该法院指出，在充分竞争的本地市场中，MNE集团的印度成员取得的营业利润，应参照在与其类似的经济情形下开展经营的本地市场可比对象。并不存在基于选址节约的回报。

中国国家税务总局采取了更为非常规的方法。中国国家税务总局似乎认定有地域租金存在，并要求纳税人在其转让定价相关资料中提供与LSA有关的信息。《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（2016年第42号），要求本地文档披露关联方交易的信息：

交易定价影响要素，包括关联交易涉及的．．，成本节约、市场溢价等地域特殊因素。地域特殊因素应从劳动力成本、环境成本、市场规模、市场竞争程度、消费者购买力、商品或者劳务的可替代性、政府管制等方面进行分析。⑥《关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年42号）。

与此类似，本地文档还必须进行价值链分析，具体内容包括“地域特殊因素对企业创造价值贡献的计量及其归属”。⑦同上。

在实践中，中国国家税务总局使用数学方法来量化选址节约形成的效益。UN手册中的中国实践一章以委托研发(R&D)为例，做了分析。此例比较了中国纳税人的成本构成和位于发达国家的母公司的成本构成，随后结合成本构成差异，调整完全成本加成率，进而计算由于选址节约的缘故，应该归属于中国的超额利润。⑧UN手册，前注5, 第10.3.3.8和10.3.3.9段。时任中国国家税务总局国际税务司副司长廖体忠在接受转让定价周刊采访时曾提醒，对于因LSA而有可能产生的选址节约，其确定和量化相对比较简单，但是针对市场溢价进行类似的分析，则更为困难。⑨S. Ashley. SAT’s Liao Tizhong discusses China’s transfer pricing position: Part one[J]. Transfer Pricing Weekly ,2013(4).廖体忠提出，在确定市场溢价产生的利润时，可以考虑运用经济学模型、计量经济学分析和博弈论。⑩在Ashley的采访（前注49）中，廖体忠还提出，采用什么方法可能并不是最重要的，因为市场溢价产生的利润终归会被归属于中国子公司并被征税。

（三）地域租金的分配

1． OECD的方法

一旦确认存在超额利润，就必须将此利润予以量化，并分配给各个关联方。关于选址节约，BEPS后OECD指南采用了一种技术性的经验方法，其基础是本地市场可比对象，不过该指南也承认，这种可比对象不一定存在。①OECD，行动8-10最终报告2015，前注4，D. 6.1，第114和1.115段。上述指南建议通过四个步骤，确定关联企业应该如何分享选址节约：

(1)选址节约是否存在；(2)选址节约的数额；(3)确定选址节约被MNE集团中一个或数个成员所保留的程度，或者被转移给独立客户或供应商的程度；以及(4)如果选址节约没有被完全转移给独立客户或供应商，独立企业在类似情况下开展经营活动时，会如何分配其保留的净选址节约。②同上，第1.141段。

对此，可以通过下面的两个例子加以说明。第一个例子是，母公司是品牌服装制造商，位于高成本国家，并拥有所有高价值的无形资产（如品牌、设计等）。母公司将其基础性制造业务迁移至低成本管辖区。搬迁的业务活动相对简单，不涉及高价值的无形资产或重大风险，因此母公司可使用下属子公司或第三方进行。在这种情况下，全部或大多数选址节约均属于母公司。③OECD，BEPS前OECD指南, 前注2, 第9.150和9.151段。

另一个例子，母公司是高度专业化的工程服务供应商，位于高成本管辖区。母公司在低成本国家成立子公司，作为分包商提供服务。但是，对母公司客户的收费还是和以前一样，直至由于市场力量的作用，“迫使”母公司将部分选址节约转移给客户。如果由于缺乏市场竞争或子公司自行开发了无形资产，而使子公司具有重大的市场作用，就可以使用利润分割法向子公司分配利润。④同上，第9.152-3段。

OECD的方法遵循了两项重要原则。首先，使用了本地市场可比对象。利用本地可比对象意味着无需进行专门的调整。这里的设定是，不存在地域租金，其原因在于，在存在充分竞争，且各方均可实现选址节约的情况下，MNE可以利用本地子公司或独立交易方。MNE的子公司被视为“孤儿”，在本地市场上与具有类似功能和资产的独立企业相竞争。其次，如果无法获得可靠的本地可比对象，就需要分析全部事实和情形（即评估各关联企业所履行的功能、承担的风险和使用的资产），并在此基础上确定和分配地域租金。⑤J. Wittendorff, More Black Smoke from the OECD’s Chimney - Third Draft on Intangibles, 77 Tax Notes Intl. 2, p. 168 (2015). 在中国国家税务总局签订的APA中，成本加成法的使用多于CUP法和再销售价格法。参见中国国家税务总局，中国预约定价安排年度报告(2014) p. 27（以下称“APA报告2014）。OECD虽说没有明确推荐使用利润分割法，但似乎暗示如果不存在本地可比对象，此法是首选的方法。关于各个地域因素在利润分割法使用过程中的作用，目前尚无指导性意见。默认的态度是，不应由子公司独享源自于选址节约的利益，应该分配给其他相关各方。

2．中国的方法

对于将利润归因于LSA，中国采取了一种更为整体性，以结果为导向的方法。转让定价分析的目的是衡量对集团成员的补偿是否公平，以及对集团利润的分配是否公平。《特别纳税调整实施办法（征求意见稿）》要求，MNE和税务机关在转让定价分析的各个阶段中，均应体现LSA。⑥中国国家税务总局，文件修改稿，前注27。 Baker & McKenzie, Newsletter - Transfer Pricing (People’s Republic of China) p. 5 (Jan. 2013).这包括：(1) 选用合理的转让定价方法时进行的可比性分析；(2)利润分割法的运用；(3)无形资产收益的确定；⑦同上，第29、34和73条。以及(4) APA⑧同上，第95条。也可参见, <<国家税务总局关于完善预约定价安排管理有关事项的公告>>（2016年第64号）。和成本分摊协议。⑨中国国家税务总局，文件修改稿，前注27，第105条。中国税务机关在转让定价调查和APA谈签中，都使用了LSA。⑩同上。在这方面应该注意的是，中国较少关注寻找非受控可比对象。①UN手册，前注5, 第10.3.3.5段。

如果无法获得可以进行比较的本地可比对象，LSA作为可比性因素，将会导致对外国可比对象做出一定的调整。由于LSA具有“本地性”，如果在可比性分析中使用了外国可比对象，就会需要进行调整。例如，在中国使用基于利润的方法时，经常会进行调整，以消除中国本地市场与其更为发达的邻国（即日本和韩国)之间的市场差异。②同上，第10.3.2.5段。在设定基准时，最好使用本地可比对象。但是，由于中国上市公司数量较少，因此难以找到本地可比对象。所以，经常会使用外国可比对象。在进行调整时，会考虑LSA，这是中国市场的特殊情况。具体而言，这两个发达邻国的市场会被视为存在相对较低的经营风险和较低的膨胀率，因而要求做出重大调整：

中国认为，有可能存在这样的情况，即不同的区域市场之间存在着实质性差异，需要进行可比性调整，以消除这类差异。③Ashley, 前注49，对廖体忠的采访报道。

在5种转让定价方法中，交易净利润法(TNMM)一直是最为常见的方法，虽然对利润分割法的使用也在增加。④中国法律允许使用任何合理方法，包括但不限于OECD指南（前注2）推荐的5种方法。参见李金艳，前注6。LSA和地域租金的存在，使可比非受控价格(CUP)法无法适用。其原因在于，LSA从性质上来说，都是每个特定管辖区所独有的，正如每一项无形资产都是特定MNE所独有的。再销售价格法在中国并不常用，因为难以得到充足的可比毛利率信息。由此而论，需要注意的是，由于中国的市场经济尚未完全成熟，因此中国的市场状况往往不同于外国。正因为此，由于外国公司处于迥异的宏观经济背景之中，如果将其用作可比对象，就不会很可靠。如果不针对存在的差异进行调整，再销售价格法就毫无意义。出于类似的原因，缺乏关于毛利率的可比对象，也降低了成本加成法的可用性。在实践中，只有当被测试方（例如中国的某个纳税人）履行简单功能，并且没有贡献出有价值的或独特的无形资产时，成本加成法才是首选的方法。⑤J. Wittendorff, More Black Smoke from the OECD’s Chimney - Third Draft on Intangibles, 77 Tax Notes Intl. 2, p. 168 (2015). 在中国国家税务总局签订的APA中，成本加成法的使用多于CUP法和再销售价格法。参见中国国家税务总局，中国预约定价安排年度报告(2014) p. 27（以下称“APA报告2014）。利润分割法被视为是较好的备选方法，此法可以适当地评价中国子公司对MNE集团利润作出的贡献，其中包括LSA的效益。在实践中，超过95%的转让定价个案使用了TNMM。⑥中国国家税务总局，文件修改稿，前注27。 Baker & McKenzie, Newsletter - Transfer Pricing (People’s Republic of China) p. 5 (Jan. 2013).一直到最近，中国税务机关往往用TNMM来评估合约制造商的收益，以完全成本加成(FCMU)率作为最常用的利润水平指标。⑦TNMM是中国APA中最常使用的方法。2005年至2013年间签署的APA中，有68%使用了此方法。最常用的利润水平指标是营业利润率和完全成本加成率；参见中国国家税务总局，APA报告2014, 前注65，p. 27。

在UN手册中，中国举例说明了计算调整FCMU的步骤，调整后的FCMU会被用作可比利润水平指标，以便考虑选址节约：⑧UN手册，前注5, 第10.3.3段。

假设中国纳税人的成本基数是100，企业位于发达国家的研发中心的平均成本基数是150，可比对象的FCMU中位数是8%。中国纳税人和外国公司成本基数的比较按同口径进行，例如单位产品的总成本（人工、原材料、土地和租金等）。

步骤计算1针对外国可比对象，计算FCMU的独立交易值域。这些外国可比对象大多位于发达国家假设FCMU中位数是8% 2计算中国纳税人成本基数（如100）与外国公司平均成本基数（如150）之间的差异150 - 100 = 50 3将独立交易FCMU（如8%）乘以成本基数之差（50）0.08 x 50 = 4 4由此得到的利润即为由于选址节约，应该归属于中国的超额利润（即4）4 5确定中国纳税人的独立交易利润总额4 + (0.08 x 100) = 12 6针对中国纳税人，确定调整后的独立交易FCMU 12 / 100 = 12%

通过前述步骤可以确保，选址节约的存在能够形成地域租金，该租金能够被归属于MNE的本地子公司。这不同于OECD的例子。在OECD的例子中，本地子公司有可能不会分享到任何选址节约。

关于如何确定及量化市场溢价或者因市场特征而产生的利润增量，中国还没有公布过相关方法。⑨中国：广州市国家税务局直属税务分局课题组，特别纳税调整“市场溢价”问题研究与实践探索，中国《国际税收》杂志2015年第9期第49-54页。中国的总体观点是，MNE需要中国快速发展的市场，以及中国子公司在市场渗透和开拓方面为MNE所做的贡献，这些贡献实际上使MNE无形资产的价值得以货币化或实现。换言之：

对于发展中国家而言，营销性无形资产和LSA经常是高度交织，需要对此加以适当考虑，以便对位于发展中国家的子公司给予恰如其分的补偿。⑩UN手册，前注5, 第10.3.4.1段。利润分割法得到越来越多的使用，另一个原因是认识到中国企业对MNE无形资产所做贡献的价值。MNE的本地子公司可以通过优化MNE现有的无形资产，或使之适应中国本地情况，从而对相应无形资产的价值做出贡献。这种贡献应该得到认可，也就是应该使用利润分割法，或者减少中国子公司向无形资产“所有者”支付的特许权使用费。底线是“中国子公司应该有资格得到其开发并与集团企业共享的无形资产的回报”（同上，第10.3.4.2段）。

即使在并不涉及营销性无形资产的情况下，也可以类似于无形资产，将LSA视为价值创造因素，故而应该得到相应的回报或地域租金。分配地域租金的方式是，对于向外国关联方购买定价过高的零部件和/或服务，则不予扣除。①同上，第10.3.3.7段。

中国关于LSA和无形资产的观点，其前提是认定，MNE的中国子公司做出了独特且有价值的贡献，因此有资格获得非常规性回报。例如，中国的营销子公司对MNE原先的无形资产进行了优化。②同上，第10.3.4.2段。由于在中国开展的本地化营销活动，包括将品牌名称翻译成中文，外国品牌得到了中国顾客的认可。负责制造的中方子公司通过反复“试错”，开发出全新且更为高效的生产流程。③同上，第10.3.4.3段。关于外国品牌和其他无形资产的使用，最初的补偿安排有可能是合理的；但是，不应该长期保持不变，应该定期予以评估，以确定适当的补偿水平。

概而言之，中国强烈主张其愈益扩大的客户基础及其他LSA使MNE获得了难得的机会，MNE的无形资产由此实现了货币化。MNE在中国设立子公司以利用LSA，LSA此时就为MNE创造了价值。MNE的无形资产与中国的LSA难分难解。实际上，LSA在MNE的全球价值链中起到了价值推手的作用。地域租金应该由中方子公司与其外国关联企业分享。由此而论，中国认为，适当地评价中方子公司的贡献，包括其对LSA价值的利用，合理的方法就是运用利润分割法。

（未完待续）

责任编辑：周优

* 李金艳，加拿大约克大学奥斯古德法学院法学教授。季晓奕，加拿大约克大学奥斯古德法学院法学博士课程毕业生。本文的研究得到了加拿大社会科学和人文科学研究理事会（SHHRC）的资助（受资助者还包括Thaddeus Hwong）。作者感谢Murphy Lai Jiang在研究过程中给予的帮助。J. Scott Wilkie对本文的初稿提供了意见和建议；在杜兰税务圆桌会议（2014年3月21日）期间，本文初稿也得到了一些反馈意见，使本文作者受益匪浅。

＃陈新，现工作单位为江苏省苏州工业园区国家税务局。