过度医疗行为的法律性质分析

王群　孙蕾

摘要：随着社会的进步与人们生活水平的提高，过度医疗现象在医疗活动中越来越普遍。这种行为使得患者在遭受物质损失的同时，更承受了不必要的人身损害。本文在阐明过度医疗概念的同时，将运用比较分析法引入相近概念。通过阐述过度医疗的表现形式及成因佐证现实医疗环境与法律规制存在一定差异。对于过度医疗行为的法律性质，笔者将主要从合同违约说以及侵权行为说两方面进行辨析。

关键词：过度医疗；法律性质；侵权责任

过度医疗行为是医疗活动中频繁出现的医疗侵权纠纷之一。这种行为不仅加重了患者的医疗负担，更让就医患者承受了不必要的人身损害。从过度医疗概念的合理界定出发，结合法学界与医学界在实践中的观点与建议，最终归纳总结出相对准确的定义，有助于兼顾立法层面及司法层面建立符合实际的法律规制规范过度医疗行为，为建立有效的法律规制解决过度医疗问题提供支持。

杨同为学者认为：“过度医疗是指医疗行业提供了超过个体和社会医疗保健实际需求的医疗服务。”李传良学者则这样界定过度医疗，即“过度医疗是医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超出个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务，造成了服务对象人身伤害及财产损失的行为。”

西班牙卫生专家阿兰查？德索赫曾表示：“很多醫生和医药公司试图让人们相信，当今世界是一个多病的社会，很多疾病前所未有。即使是一些小小的疾病，他们也要将病人拖人复杂的医疗过程中。实际上这些是无关紧要的小病，是因为人们对自身健康要求过高和忍耐力下降而患上的。轻微的病症被说成是大病，甚至有生命危险，以使病人自愿进行毫无效果的疗程。”值木哲学者将过度医疗定义为：“医疗机构及其医务人员，在医疗活动中违反医疗卫生法律、行政法规、诊疗护理规范等，以获取非法经济利益为目的，故意采用超越个人疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身伤害或财产损害的行为。”

鉴于过度医疗行为兼具社会伦理及法医学等多重属性，笔者认为过度医疗行为可定义为：医疗机构及及其工作人员实施了与就医患者所患疾病不相符的检查、用药等诊疗行为，就医患者因遭受了超过诊疗过程中的“度”，而因此受有的人身损害、财产损害或者精神损害，应依照相关法律规定承担责任的行为。过度医疗行为的特殊性决定了其具有法律属性的特征，过度医疗行为法律性质界定对减少过度医疗行为具有重要意义。

目前我国学者对过度医疗行为的法律性质没有统一的认定，有的学者认为过度医疗行为属于医疗机构及其医护人员违反与就医患者的合同约定义务，应承担违约责任；还有部分学者认为过度医疗行为属于医疗机构及其医护人员因其对就医患者实施侵权行为所承担的不利后果，即侵权责任。笔者主要作出分析如下。

一、合同违约说

主张合同违约说的学者认为就医患者与医院及其医护人员处于平等的法律地位，在就医过程中建立了契约关系。就医患者到医院挂号的行为属于要约，医院接受就医患者挂号的行为属于承诺，双方因此就即将发生的医疗行为达成合意，只要双方达成的合同内容不违反法律禁止性规定，符合合同生效的法律要件，双方自愿达成的医疗合同即依法成立。“医疗服务合同，属于非典型的合同关系，是指医院对患者提供疾患的诊察、治疗、护理等医疗行为，患者支付报酬的合同。”医疗服务合同具有公益性、格式化等特征，当医务人员对就医患者直接实施过度医疗行为时，不可忽视其本质为我国大多医疗机构具有公益性与行政属性。笔者认为就医患者与医疗机构及其医护人员之间是否构成合同关系有待商榷。

二、侵权行为说

主张侵权行为说的学者认为过度医疗行为是医疗机构及其医护工作人员在医疗活动中，因违反相应的医疗卫生法律、法规，部门规章以及诊疗规范而故意采用就医患者所患疾病本身并不需要的医疗手段，而使得就医患者的人身和财产遭受损害。王利明学者在其《侵权行为概念之研究》一文中明确界定“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。”主张医疗机构及其工作人员的过度医疗行为给就医患者造成的人身及财产损害属于侵权责任的部分学者认为，过度医疗侵权责任的认定应从多方面进行界定。

笔者认为认定过度医疗侵权行为主要应从以下几方面界定：首先，医疗机构及其工作人员主观存在过错；其次，医疗机构及其工作人员在诊疗活动中违反了本应遵守的行为规范；再次，就医患者因医疗机构及其工作人员的行为遭受人身及财产权益损害；最后，就医患者遭受的人身及财产权益损害与医疗机构及其工作人员从事的医疗行为存在引起与被引起的因果关系。

三、两种学说的辨析

法律理论及实践学者从不同视角出发，基于过度医疗行为的法律特征，产生了以合同违约说以及侵权行为说为主的责任承担理论。笔者主要从以下几方面比较两种学说存在的差异。

（一）法律基础不同

合同违约说的法律基础是将就医患者与医疗机构及其工作人员的法律关系定义为合同关系，属于契约的一种。就医患者到医疗机构挂号，医疗机构接受就医患者挂号的行为是合同关系产生的必要前提，当双方达成合意的契约意思表示不违反法律规定时，双方的合同关系正式成立。因此当医疗机构及其工作人员没有按照合同约定完全履行双方约定义务时，应当向就医患者承担违约责任。

侵权行为说强调的是医疗机构及其工作人员基于法律规定及行业规范，对就医患者产生法定义务。在诊疗活动中，医疗机构及其医务人员基于自身专业优势，利用就医患者缺乏医疗专业知识，以及诊疗活动本身具备的高度隐蔽性以及高风险性特征，违反法律事先规定的义务，侵害《宪法》中规定公民享有的基本人身权益以及财产权益。同时，医疗机构及其工作人员亦违反了《执业医师法》中有关医师职业道德以及行业职责的规定，即“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”当医疗机构及其工作人员实施了过塑医疗侵权行为时，应承担的责任为侵权责任。

（二）赔偿范围不同

合同违约说，即基于违约之诉提起的损害赔偿范围，在我国理论界仍然存在很大争议。王利明学者认为精神损害赔偿不应包含在违约之诉赔偿范围内，主要原因具体如下：第一，合同是双方当事人在平等、自愿的基础上订立的，在没有具体明确约定的情况下，违约方不需赔偿守约方精神损害；第二，合同订立的目的是鼓励市场交易，支持守约方精神损害赔偿主张加大了合同潜在风险，违背了鼓励市场交易的原则与前提；第三，发生合同违约情形时，若建立相应的精神损害赔偿制度，则加大了法官的自由裁量权，在一定程度上加大了法官滥用职权的风险。有的学者则认为出现违约责任与侵权责任竞合等特定情况下，可以支持依据违约之诉提起的精神损害赔偿。但在司法实践中，精神损害赔偿在认定过程中存在一定难度。

《侵权责任法》明确规定了被侵权人在特定情况下可以提起精神损害赔偿，即“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据上述规定，医疗机构及其工作人员的诊疗行为给就医患者造成人身权益损害达到一定程度的，就医患者及其家属可以提出相应的精神损害赔偿。虽然我国对于精神损害赔偿的规定还不完善，但这表明了我国对于被侵权人权益保护的努力，在侵权之诉中侵权人提起精神损害赔偿请求的，在法律理论以及司法实践中大多都给予积极肯定。

（三）就医患者及其近亲属行使权利不同

合同违约说的契约性质决定了仅有签订合同的主体能够享受合同中约定的权利义务。在医疗纠纷中，就医患者本人依据生效的医疗服务合同可以向医疗机构及其工作人员主张承担违约责任，但法律并没有赋予就医患者近亲属及其他关系人请求赔偿的权利。

《侵权责任法》第十八条明确赋予被侵权自然人近亲属提起侵权损害赔偿以及被侵权单位的承继单位提起侵权损害赔偿的权利。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第三条明确列举自然人近亲属在被侵权的自然人因某些特定侵权行为（包括但不限于死者姓名权、荣誉权、隐私权以及死者的遗骨遭受侵害等情形）死亡后，有权提起精神损害赔偿之诉，法院亦应当受理之情形。同时，第七条亦明确规定自然人的配偶、父母或子女有权在被侵权自然人死亡后作为原告提起精神损害赔偿民事诉讼，因侵权行为死亡的自然人近亲属同样可以依据条款规定提起精神损害赔偿诉讼，前提为被侵权人不存在配偶、父母或子女。侵权责任诉讼中，法律赋予就医患者及其近亲属赔偿请求权，能够相对全面地保障遭受过度医疗侵权患者的人身及财产权益。

（四）时效不同

根据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定，就医患者依据合同违约提起诉讼时效一般为两年；依据侵权行为提起因身体受到伤害的人身损害赔偿之诉时效为一年。《民法通则》规定除特殊情况外，从被侵权人权利被侵害之日起二十年内都没有提出损害赔偿之诉的，法律不再對被侵权人给予保护。此外法律规定的二十年为除斥期间。就医患者应根据自身的实际情况，选择对更有利于保护自身合法权益的途径进行维权。

我国大部分医疗机构具有公立及公益属性，本着“救死扶伤”的宗旨，医疗机构及其就医患者在某些情况下即便没有达成合意，依照法律规定，还是会发生医疗行为，医患双方在没有达成完全的合意、不具备充分选择权的基础上，欠缺合同生效的基本条件。如《侵权责任法》明确在法律条文中规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”《突发公共卫生事件应急条例》中同样作出类似规定：“医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，对就诊病人必须接诊治疗，并书写详细、完整的病历记录；对需要转送的病人，应当按照规定将病人及其病历记录的复印件转送至接诊的或者指定的医疗机构……”同时，第四十四条还规定公安机关有权要求拒绝配合相关部门采取医学措施的病人及疑似病人协助强制执行。在《中华人民共和国传染病防治法》中规定了在特定情况下，各单位及个人的法定义务，即“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料…一”上述强制性规范都为医事法律或者诊疗规范的命令性规定，医疗机构及各单位、个人必须依据上述规定承担一定的义务，而不考虑医疗机构及各单位或个人的主观意愿，因此笔者并不赞同在某些情况下，就医患者以合同违约提起医疗诉讼。

笔者认为将过度医疗行为定义为侵权行为，虽然在某种程度上使就医患者丧失了选择违约责任或侵权责任维护自己合法权益的自由，但相较于合同违约说，笔者认为将过度医疗行为定义为侵权行为，可以使患者主张相对广泛的赔偿范围，且突破依照合同相对性主张权利的局限性，从而使医疗机构及相关人员依照侵权责任相关法律规定承担侵权责任，以此更加全面地保障就医患者权益。