存保制度中危机和违规银行法定监管措施间的间隙

阎奇冠+戴翠云+徐冬明

2015年3月国务院批复同意存款保险制度实施方案（国函〔2015〕60号），同年5月1日《存款保险条例》正式实施，建立起了符合中国国情的存款保险制度。这对保障存款人被保险存款、构建金融安全网、完善商业银行市场退出机制都具有重要意义。

从法律地位看，《存款保险条例》是行政法规，其法律效力要低于全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国商业银行法》。中国银监会依照《银行业监督管理法》和《商业银行法》等规定，对危机银行（指已经或者可能发生信用危机的银行）、违规银行（指存在可能被责令停业整顿情节的银行，但这些情节未必导致信用危机）实施的某些监管措施，会影响存款人利益。如何权衡、衔接，便是问题所在，值得思考和研究。

危机和违规银行的法定监管措施

银行是高负债经营行业，具有显著的内生脆弱性，容易经营失败、走向破产，以及经营管理中可能存在的非理性行为和对被监管的不正确的态度，都有可能使银行成为危机银行或违规银行。

在制度和法律层面，各国对危机和违规银行都有明确的监管措施。在我国，《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》），特别是《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银监法》），赋予了银行业监督管理机构（即中国银监会）根据履职需要，对危机和违规银行采取的多种监管措施。这些措施包括实行接管、促成机构重组、责令停业整顿等。

危机和违规银行法定监管措施间的间隙

间隙一：危机银行被接管时存款保险基金管理机构未必是最佳接管人

存款人是否能主动要求存款保险基金管理机构（以下简称“存保基管机构”）偿付被保险存款，直接关系到存款人合法权益的及时保障和社会公众对金融稳定运行的信心。存款人被保险存款的偿付请求权，是存款保险制度的核心。

《存款保险条例》（以下简称《存保条例》）第19条列举了三类存款人有权要求存保基管机构使用存款保险基金偿付被保险存款的情形，并以“经国务院批准的其他情形”进行了兜底。列举的情形之一是“存款保险基金管理机构担任投保机构的接管组织”，但存保基管机构没有接管决定权。接管与否由中国银监会决定，并由其组织或指定接管人（即接管组织）。笔者认为，二者间存在间隙：存保基管机构尽管可以赔付被保险存款，但它并非是最佳接管人。

《商业银行法》《银监法》均规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，银监会可以对该银行实行接管。接管是指对已经或者可能发生信用危机的银行进行暂时性的接收和管理，并采取必要的挽救措施，帮助其尽快恢复正常经营。接管是直接干预银行业金融机构（本文对银行业金融机构、商业银行、吸收公众存款的金融机构、投保机构等概念不做区分）经营管理的行政性行为。接管虽不是商业银行市场退出的必经程序，但对救助有可能免于关闭或破产的商业银行，促使其恢复正常经营，保障存款人利益，具有十分重要的作用。在商业银行接管决定、接管理由、接管组织、接管期限、接管终止的整套接管制度中，接管组织即接管人处于核心地位。

目前我国鲜见危机银行被接管的实例。从理论上讲，根据接管决定机构自己直接实施接管还是委托第三方实施接管，可将商业银行接管分为直接接管和委托接管两种类型。我国法律制度对直接接管和委托接管的选择未作明确规定。

银监会决定委托接管某危机银行时，接管人的选择是重中之重。存保基管机构尽管是有力的接管人，但没有法律法规规定其必须是接管人。银监会不仅有对危机银行接管与否的自由裁量权，而且有决定由谁接管的自由裁量权。笔者认为，银监会实施委托接管时，其有不选择存保基管机构作为接管人的可能，特别是当银行集团中子银行出现危机时。如对出现危机的村镇银行，银监会很可能指定其主发起行作为接管人。这在银监会相关政策上能见端倪。2014年12月，中国银监会下发了《关于进一步促进村镇银行健康发展的指导意见》（银监发〔2014〕46号），提出：“主发起行应承诺牵头组织村镇银行重大风险处置，为村镇银行提供持续的流动性支持；对经营管理不善、监管指标持续不达标的村镇银行，主发起行應通过调整更换高管人员、实施股权重组等方式，及时有效化解风险。”这样的规定不仅符合集团公司治理规则，而且符合“力量之源”原则。“力量之源”原则要求银行控股公司对陷入困境的银行子公司提供注资、流动性支持等来维持银行子公司的清偿能力。

“谁的孩子由谁管”的优势和意义在于，母行对子行的业务、风险、公司治理、资本管理、集中度和内部交易、业务系统和信息系统都十分熟悉。母行接管危机子行，不仅能迅速采取有力措施，尽快恢复子行到正常经营管理轨道上，而且能防止风险在集团内部传播感染，还能维护整个银行集团的效益、利益和声誉。

从接管目的和业务经验看，存保基管机构也未必是最佳接管人。《商业银行法》第64条第2款规定，接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。存保基管机构固然可以使用存款保险基金及时支付存款人的被保险存款，但其可能不熟练于贷款、投资、拆借、表外业务等，综合经营管理能力和经验存在短板，故其未必能在接管期限内（我国《商业银行法》规定，包括延期在内，接管期限最长不得超过两年）使危机银行恢复正常经营。甚至有观点认为，作为商业银行接管人应当符合一定条件，其一就是“有10年以上的银行业从业经历和良好的经营业绩”。

间隙二：较之接管和偿付，机构重组更能保障存款人利益

商业银行出现“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”之法定情形时，中国银监会除可依据《商业银行法》《银监法》对危机银行接管外，《银监法》还赋予银监会“或者促成机构重组”的权力。较之接管和使用存款保险基金偿付，机构重组更能充分保护存款人利益，稳定公众情绪和信心，保障经济金融平稳。

企业在日常经营活动之外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易称为企业重组，大体可分为债务重组和机构重组两类。我国《企业会计准则第12号——债务重组》将债务重组定义为，在债务人发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的协议或者法院的裁定做出让步的事项。债务重组的前提是债务人发生财务困难，债务重组成功的核心是债权人做出让步。根据《〈企业会计准则第12号——债务重组〉应用指南》，债务人发生财务困难，是指因债务人出现资金周转困难、经营陷入困境或者其他原因，导致其无法或者没有能力按原定条件偿还债务。债权人做出让步，是指债权人同意发生财务困难的债务人现在或者将来以低于重组债务账面价值的金额或者价值偿还债务。债权人做出让步的情形主要包括：债权人减免债务人部分债务本金或者利息，降低债务人应付债务的利率等。对于商业银行，即便规模再小，其存款人也众多。商业银行已经或者可能发生信用危机时，协调组织众多、分散的存款人与银行进行协商、谈判和作出让步根本不可能，因此债务重组不能成为解决危机银行的钥匙。而机构重组却行之有效，它也是国际通行的处理危机银行的方法。例如，据美国联邦存款保险公司数据显示，全美加入联邦存保体系的银行由2008年初的8533家降至2014年末的6509家。一大批中小银行在金融危机期间因并购、整合或倒闭而退出，但因倒闭而清算退出的银行仅占17%左右。

机构重组是指对危机银行综合运用改变股权结构、引进战略投资者、注入新资本、改变组织形式、收购债务等措施，全面化解危机，在新的资本基础、公司治理架构、经营管理能力、内控机制、风控水平、声誉信誉上，实现脱胎换骨式的变革与发展。需要指出，概念中的“收购债务”与上一段所述的“债务重组”含义截然不同。机构重组的主要实现方式是并购重组。与鲜见银行被接管的实例不同，我国不缺乏银行业机构并购重组实践。近年来的典型案例是长白山保护开发区农商银行和海南银行的诞生。

2010年9月1日，中国银监会出台了《关于高风险农村信用社并购重组的指导意见》（银监发〔2010〕71号，该指导意见所称的并购方式，是指并购方通过全部或部分受让现有股权、认购新增股权等方式对高风险农村信用社实施并购重组的行为），打开了并购农信社的闸门。2011年5月，吉林九台农村商业银行股份有限公司出资2.7亿元（其中1亿元用于入股，1.7亿元用于处置不良贷款和历年亏损挂账），全资并购重组了原长白山保护开发区农村信用合作联社，并同步组建长白山保护开发区农村商业银行有限责任公司，于同年11月开业。在全国开创了农村商业银行并购重组高风险农村信用社的先河，成为全国首个并购重组并同步组建农村商业银行的成功案例。该事件入选2011年度农村金融十大新闻。

1993年7月成立的海南临高县金牌城市信用合作社，2002年出现资不抵债的情况，中国人民银行广州分行决定对其实施清理整顿。近年来，银监会沟通地方政府、人行，依法稳步推进该城市信用社历史遗留问题处置工作，引进投资人收购债务，将其重组为城市商业银行。2012年9月，银监会批复同意海南省在彻底化解临高金牌城市信用社风险的基础上，新组建一家商业银行。2015年1月，银监会批复同意在金牌城市信用社基础上筹建海南银行股份有限公司；8月，海南银监局批复同意海南银行开业；9月，海南银行正式揭牌试营业。作为一家股份制城市商业银行，海南银行的开业填补了海南无独立省级地方法人商业银行的空白。

比较接管和机构重组的相同点：一是适用对象和情形相同，即商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人合法权益时，二是都是着眼于恢复危机银行的正常经营管理。两者的不同在于：一是接管组织行使的是商业银行的经营管理权，不涉及股权和控制权变化，而机构重组涉及股权变化和安排。二是接管目的未必能如愿实现，即被接管银行未必能如期恢复正常经营。接管失败的结果是危机银行“被合并或者被依法宣告破产”。但机构重组大都能成功，《银监法》第38条条文中，在“机构重组”前加有“促成”二字可见一斑，意思非凡。三是接管期限时间较短，最长不得超过两年。而机构重组的时间相对较长，时间充裕是保证重组成功的重要原因之一。上例中，从2002年金牌城市信用社出现资不抵债情况，到2015年海南银行揭牌试营业，前后共花了13年时间。

危机银行接管失败，被依法宣告破产时，根据《存保条例》规定，存款人有权要求存保基管机构使用存款保险基金偿付被保险存款。问题是，存款保险实行限额赔付，目前最高赔付额是人民币50万元，超出限额的部分，依法从投保机构的清算财产中受偿。清算受偿很可能无法充分、及时保障存款人超限额存款，致使存款人蒙受损失，甚至带来连锁负反应。例如，若某危机银行被依法破产清算，而某公司在该行存有大额资金，其最高限额外的部分未得到充分及时受偿，该公司面临损失，甚至因资金“窟窿”而倒闭，公司职工也因此失业。尽管50万元的偿付限额，可以使99.6%的存款人（包括各类企业）受到全额保护，但其他未受保护部分的肥尾效应不容忽视。

较之接管和使用存款保险基金偿付被保险存款，危机银行成功重组，不仅不影响存款人全部存款本金和利息的偿付，而且存款还能连续计息，此更有利于保障存款人利益，更有利于增强公众对危机银行风险化解和金融稳定运行的信心，更有利于消除负面的多米诺骨牌效应，减少社会震荡。

同时，机构重组更适合于“小而不能倒”的危机银行，如在我国县域的众多规模较小的农村商业银行、农村合作银行、农村信用社等法人机构。它们有着农村金融服务的“毛细血管”，其一旦倒闭，则所在地区的农村金融覆盖面急剧萎缩，农村金融服务水平急剧下降。因此，这些机构出现危机时，对其破产清算不是明智之举；对其接管也有接管失败的风险，或对“标”“本”的治理未必到位彻底；促成机构重组实为上策。

间隙三：责令停业整顿对存款人影响大，《存款保险条例》缺乏保障安排

根据《银监法》，银行业金融机构未经批准而终止、严重违反审慎经营规则、拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查、拒绝执行某些监管措施等逾期不改正或情节特別严重时，中国银监会有权责令其停业整顿。停业整顿意味着被责令的银行业机构的自主经营权在一定期限内被剥夺，同时还要履行整改整顿的义务，消除违法违纪和风险状况。责令停业整顿会极大影响银行业金融机构的经济利益和声誉，也会影响到该机构存款人的利益。

对责令停业整顿之行政行为的性质，社会上有着不同的观点：有人认为其属于行政强制措施；而有人认为属于行政处罚，虽然与《行政处罚法》中所用的“责令停产停业”名称不同，但实质意义是一样的。实践中，中国银监会将责令停业整顿作为一种行政处罚对待。《中国银监会行政处罚办法》（中国银监会令2015年第8号）第6条“行政处罚的种类”第1款第4项即为“责令停业整顿”。责令停业整顿有可能针对法人机构，也有可能针对分支机构；有可能针对某一项或某几项业务，也有可能针对全部业务。它属于行为罚，是仅次于吊销金融许可证的最严厉的处罚。根据《中国银监会行政处罚办法》规定，银监会及其派出机构做出停业整顿或者吊销金融许可证行政处罚的，应当在银监会官网或者指定的媒体上予以公告。

银监会责令某银行业机构停业整顿，意味着该机构存在特别严重的违法违规或风险问题。虽然不一定是资不抵债（如未按规定进行信息披露的情节特别严重），或者这些问题或违规也未必导致资不抵债或支付危机，但社会大众会恐慌于商业银行停业的业务范围和地区范围、停业整顿期间是否能正常存取款、存款的安全性、银行的信誉等，极有可能发生挤兑。倘若存款人“闻风而动”，集中取款，银行现实存在的资产负债期限错配和因部分甚至全部业务停业而不能迅速融资，便无法满足公众提现，极易诱发震荡。《存保条例》缺少商业银行被责令停业整顿时，对存款人合法权益保障的安排。

结论和建议

商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人合法权益时，尽管存款保险制度能有效保障存款人的被保险存款，但我们的视野和政策运用不能囿于被保险存款和存保制度，而是要首先着眼于存款人的全部存款。这更能充分及时保障存款人利益，也对促进消费和私人投资大有裨益。

对于危机银行，中国银监会有是否接管、是否促成机构重组以及在这两者之间进行选择的自由裁量权。从充分及时保障存款人的全部存款角度看，对银行集团中的危机子银行，银监会应首选接管措施，并指定其母公司作为接管人，这比存保基管机构作为接管人更好。对发生危机的非集团式其他银行和“小而不能倒”的银行，银监会应首选促成机构重组的措施。实践证明，机构重组采用并购重组方式为佳。当然，并购重组要遵循市场化原则，不能指令并购、强行并购，要尊重市场主体的意愿，做到并购各方平等自愿，保障公平公正。唯有这样，才能“促成”机构重组，同时也能避免好银行被并购方拖累。

《存保条例》应增加当商业银行被责令停业整顿时，存款人在具体出现何种情形时，可以要求存保基管机构使用存款保险基金保障存款利益的规定。条款可单列，也可明确为“经国务院批准的其他情形”。同时规定，在停业整顿期间动用了存款保险基金的商业银行，待整顿合格后，应当向存保基管机构缴纳一定的费用。费用标准、缴费时限等，由中国银监会、中国人民银行、存保基管机构、国家发改委等共同研究决定，并写入制度安排。

总之，《存款保险条例》与《银行业监督管理法》规定的接管、机构重组、责令停业整顿等三种监管措施间存在一定的间隙，需要协调和衔接，以更好地保障存款人的利益和权益。理论界、实务界应加强研究，对当前法规制度中不衔接之处、不细不明之处修改、补充，以臻完善。