反垄断域外管辖的实践与发展浅析

摘 要 本文以旷日持久的美国对华维C反垄断案为出发点，在论述维C案案情和审理思路的基础上对美国的反垄断域外管辖制度进行分析和说明，进而比较各国国内及国际的立法及实践经验，同时阐述了反垄断域外管辖制度领域的最新进展，并在此基础上提出我国《反垄断法》的发展及构建域外管辖制度的设想。

关键词 反垄断法 域外管辖 效果原则 国家行为原则

作者简介：冯梦琦，哈尔滨商业大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.037

一、维C案历经曲折终胜诉

（一）案情介绍

作为美国企业起诉中国企业的反垄断第一案，美国对华维C反垄断案前后共历经了11年的博弈，最终以美国第二巡回上诉法院裁定撤销美国地区法院判决而落下帷幕。2005年，涉案美国企业向美国地区法院起诉，控告四家中国维生素C生产企业针对出口美国的商品达成了减少供给和固定价格的垄断协议。

案件经历了长达八年的一审诉讼，期间我国商务部向美国法院提交了“法庭之友”（“amicus curiae” ）意见，却没能被美国法院采纳，在此情形下，涉案部分中国企业与原告达成和解协议并支付了赔偿金，但作为共同被告的河北维尔康制药有限公司（以下简称“维尔康”）顶住压力拒绝和解，被法院判决赔偿1.53亿美元。维尔康遂提出上诉，经过三年的二审审理，最终美国第二巡回上诉法院于2016年9月20日裁定撤销了一审判决。

（二）案件法律问题分析

2001年，中国刚刚加入WTO，面对着不断涌现的反倾销反补贴风险，中国的维C行业为了规避反倾销的指控签订了自律性质的抬高价格的协议，却构成了本身违法的垄断协议。 但彼时中国还没有出台《反垄断法》，整个社会的经济主体并没有形成规避违法垄断行为的意识，导致当时一批中国企业制定了一系列关于价格、销量、划分区域等的垄断协议，避免了反倾销指控的同时却引发了诸多外国针对我国企业的反垄断诉讼案件。直到2007年我国颁布《反垄断法》后，这一状况才得到了改善。

本案中，我国企业认可了美国法院对于案件的管辖权，美国《谢尔曼法》的域外效力数十年来得到了普遍的认可，各国实践中也证明了反垄断法域外效力的必要性。我国企业的主要主张是法院应当基于国际礼让原则排除域外管辖的适用。而在一审中，法院并没有采纳这一主张。

上诉巡回法院则认为国际礼让的适用应当考虑诸多因素，裁判應力求平衡涉案各国的利益，以符合国际礼让原则本身所追求的价值目的。在国际礼让原则下，中国法律和政策与美国管辖权之间是否存在冲突以及冲突的大小就成为本案的决定因素。而基于此，法院在多大程度认可中国政府对其国内法律政策含义的解释将决定美国法院是否具有管辖权。在这一问题上，上诉法院得出了与一审不同的结论，因而最终撤销了判决。

二、域外管辖制度的发展沿革

反垄断法的域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下，是否以及如何适用国内反垄断法的制度。 这一制度经过曲折的论证和实践过程，已经得到世界各国的普遍认可。

美国作为反垄断领域发展较为成熟的国家，率先在反垄断的涉外领域做出大胆的尝试，即在美国诉美国铝公司案（1945）中确立了“效果原则”（Effects Doctrine），此时效果原则的大意为如果外国企业在域外的行为意图对美国的商业或企业造成影响，并且事实上造成了这种影响，美国法院就可以行使管辖权。但彼时效果原则因其对外国主体和行为的域外干预而遭到了其他国家的反对，于是美国法院在后来的域外反垄断审理中引入了国际私法中的国际礼让原则，即当美国法院的管辖权与外国的法律或政策发生冲突时，美国法院本着互谅互让的原则而排除对案件的管辖。

各国在立法和实践中，逐步地借鉴并吸收美国反托拉斯法中关于域外管辖的经验。例如，欧盟在反垄断法实践领域很早就产生了域外管辖的观点，并且发展出了“单一经济体”理论。即在欧共体之外设立的母公司通过欧共体内的子公司进入欧共体市场时，由于子公司很大程度上受母公司的决策影响，甚至完全依照母公司的指示活动，母公司完全可以通过子公司这一“独立”法人进行不正当竞争行为而不必承担相应后果。基于此，为规范母公司的行为，母公司及其子公司应当被视为“单一经济体”。但是此理论仅能适用于在欧共体内部有子公司的跨国企业，而无法触及贸易领域发生在欧共体之外并对欧共体内的市场竞争产生排除限制效果的不正当竞争行为。于是，二十世纪90年代以后，欧盟委员会逐渐吸收了效果原则以及相配套的国际礼让原则。

美国关于国际礼让原则的表述见于其《反托拉斯法国际操作指南》（以下简称《指南》）中，该《指南》明确了在反托拉斯案件中进行国际礼让分析，以及应当考量的相关因素，包括：1.是否存在影响美国商业的意图或是否实际存在影响；2.该不正当竞争行为对美国影响的重要性和可预见性；3.与外国管辖范围内的法律和明确的政策之间的冲突程度；4.对外国行使管辖的执法活动（包括执法活动产生的救济）的影响程度。

美国在2017年发布的最新修订的《指南》中进一步加入了对外国政府介入的考量问题，在确定是否进行调查或者在已知或怀疑外国政府介入的情况下提起执法行动时，机构要考虑政府行为与反垄断法相关的四个法律原则：1.外国主权豁免；2.外国主权强制； 3.国家行为； 4.国家申请。 这事实上是基于国际经济法中的国家行为原则对美国反垄断执法机构域外管辖权的进一步限制，在有可能涉及国家行为的问题上采取了不同于效果原则及国际礼让原则的国家行为和国家豁免制度。

三、域外管辖的国际合作

国内竞争法的域外适用涉及他国的主权和自主管辖问题，因此极易产生管辖权和法律适用的冲突。但各国基于保护本国市场竞争秩序的考虑又势必会涉及域外管辖问题，因此，各国在实践中逐渐形成了以双边合作为主，多边合作为辅的国际合作局面。

（一）双边合作

双边协议因为只在有经济往来的两个国家之间签订，较为灵活也更容易达成一致，因此成为域外管辖国际合作的主要形式。各国的反垄断法律规则和法律渊源的不同，以及司法实践和开放程度的不同，导致产生了遵循不同原则的不同协作模式。

各国的域外反垄断实践中主要遵循以下几种原则：1.消极礼让原则，一国反垄断主管机关在行使本国反垄断域外管辖权时，对对方国家的利益加以考虑；2.积极礼让原则，在他国实施的排除限制竞争的行为对一国产生影响时，不立即适用本国反垄断法，而是通过条约使对方国家基于其国内反垄断法启动对行为主体的审查；3.协商、通报原则，一国进行反垄断审查时，对于涉及对方国家利益的事要及时进行通报并加以协商；4.信息交流和执法合作原则，双方基于本国自身利益考虑进行有限的交流与合作。

（二）多边合作

虽然包括WTO在内的不少国际经济组织在竞争法合作领域不断做出了尝试，但至今并没有形成具有约束力的统一的多边条约，多数经济组织都采用组织会议、进行相关的专题讨论和研究、起草和发布指导性和建议性文件等方式促进竞争法的国际合作。

无论国内立法还是双边协议无疑都存在其局限性，无法最大程度满足国际经济交往的需要，且目前的国际合作实践中几乎找不到关于反垄断的实体性规范，不少学者认为有必要达成多边的国际竞争条约，用以规范跨国、多边的经济行为。但是，反垄断法具有很强的公法色彩，涉及反垄断的纠纷很难避开国家主权问题，这也是国际上始终未能形成具有约束力的反垄断条约的主要原因之一。甚至是否必要建立统一的国际竞争法制度，都存在着很大的争议。

四、我国的域外反垄断法律实践

（一）我国企业面临的法律风险

随着跨国企业在我国的深入发展以及我国企业对外经济往来的不断推进，我国的市场和企业已经充分地暴露在涉外、乃至域外的法律体系之下。反垄断法作为经济领域的宪法，在国际经济活动中的作用不言而喻，各国反垄断法律制度已经长期影响，并且势必会更深入地影响我国的各类经济主体。同时，随着新一轮贸易保护主义的抬头，部分国家利用反垄断法对外国企业进行限制和打击的风险进一步加大。

在美国对华维C案之后，中国企业出口他国的部分其他产品也遭受了外国反垄断诉讼。通常情况下，被认定为违法行为后，涉案主体不仅面临巨额罚款，还会招致民事集团诉讼，甚至主要负责人还可能面临刑事指控，风险不可低估。

此外，維C案中我国政府发挥了巨大的作用，主动提出其对相关企业的价格限制行为，但这一主张可能导致我国政府遭受操纵市场的不利指控，对我国的经济发展和法治化进程未必有利。同时，国际礼让原则并非法院的强制性义务，其适用与否存在很大的不确定性。这些特殊性就决定了即使本案胜诉，这样的实践也很难被复制，我国企业依然面临着他国反垄断审查的风险。

（二）我国立法亟待完善

我国的反垄断域外管辖制度严格来说还并不明晰，仅在《反垄断法》第2条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”虽然也采取了效果原则，但在实践中仅涉及对经营者集中的审查，而对于更加多发且隐蔽的外国垄断协议却并没有涉及。

我国的《反垄断法》自2007年颁布至今，还未进行过修订，而我国的经济发展水平、国际经济形势以及我国的国际经济地位都发生了巨大的变化，修订反垄断法的呼声越来越高，必要性也日益突出。今年早些时候的中国竞争政策与法律年会上，国家发改委联合国家反垄断局透露出我国即将颁布一系列新的反垄断指南，同时推动《反垄断法》的修订。反垄断指南的发布和国内法律的修订无疑将对我国企业的竞争行为起到指引和规范的作用，一定程度上也会对我国企业在涉外领域的活动产生规范作用和引导作用，提高我国企业者的警惕性和反垄断意识，降低我国企业在他国的经营活动中所面临的风险。

另一方面，我国作为一个开放型经济体，时刻面对着外来的不当竞争行为和垄断行为，其中最具隐蔽性的垄断协议等对我国的市场竞争环境构成了潜在的威胁。因此，《反垄断法》的修订，势必应当对域外管辖制度加以完善，以保障我国的市场秩序和竞争环境。

注释：

①中国维C产业的崛起起源于1997年美国司法部针对欧洲和日本公司在包括维C在内的许多维生素产品上存在价格勾结行为而提起历史上最大规模的刑事反垄断速冻，导致欧日价格同盟垮台，大批欧洲、日本制药厂倒闭，中国维C产品迅速占领了全球大部分领地。但来自国内外激烈的竞争使得价格从1996年的12美元/千克跌至2001年的2.80美元/千克。2001年11月，四家维C厂商建立了稳定和提高出口价格的自律协议。而正是这一为应对“反倾销”的自律协议却成了此次“反垄断”案件的导火索。李丹、崔日明.新贸易壁垒问题及我国出口企业对策研究 ——以中国维C反垄断诉讼案为例.国际贸易问题.2011（10）.

②戴龙.我国反垄断法域外管辖制度初探.法学家.2010（5）.

③Antitrust Guidelines For International Enforcement And Cooperation， Issued by the： U.S. Department Of Justice and Federal Trade Commission， November 1， 2016.

参考文献：

[1]周宵鹏.美国对华维C反垄断案12年终落幕——河北药企凭借国际礼让原则胜诉.法制日报.2016-09-28（008）.

[2]徐乐夫.进出口领域的反垄断典型特征及企业应对研究——从维生素C反垄断案谈起.国际贸易.2016（4）.

[3]彭兴华.贸易自由化背景下的国际竞争法.武汉大学出版社.2008.