科学民主立法的重大尝试

乔新生

国务院法制办公室2017年4月25日公布《规章制定程序条例（修订草案征求意见稿）》公开征求社会各界意见。根据征求意见稿，规章起草可以邀请有关专家、教学科研单位、社会组织参加，也可以委托有关专家、教学科研单位、社会组织等起草。这样做是为了进一步拓宽公众参与立法途径。

这部关于部门规章制定工作的程序性法律规范，对于贯彻落实科学民主立法具有非常重要的现实意义。

众所周知，中国实行的是多层次法律制度体系，在宪法统领下全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院各部门制定部门规章，地方人大及其常委会制定地方性法规，地方政府制定地方性规章。这种多层次法律制度体系，有利于解决我国经济社会文化发展中存在的问题，有利于促进生产力的发展。但是，正如人们所看到的那样，国务院一些部委在制定部门规章过程中，从行业利益出发，制定的部门规章带有非常明显的本位主义和部门主义。少数部门规章只考虑本部门管辖的范围，而没有考虑到其他部门管辖内容，没有考虑到整个社会统筹协调发展的需要，以至于法律颁布之日，也就是社会矛盾产生之时。

劳动合同法就是一个典型的事例。这部法律由人力资源和社会保障部门负责牵头起草，国务院法制办公室负责协调，制定过程中充分考虑到劳动者合法权益保护问题，但是，由于协调部门没有意识到劳动合同牵一发而动全身，没有关注我国劳动关系动态变化情况，以至于在法律文件中增加了许多不应有的东西，导致我国劳动合同法颁布之后，许多企业出现了“全员下岗”重新聘任的现象。

劳动合同法立法初衷良好，但是，在征求意见过程中没有充分听取专家学者的意见，把劳动合同与劳务合同混淆在一起，强调保护劳动者合法权益，通过限制签订劳动合同的次数，确保劳动者的利益不受损害。正如人们所看到的那样，由于劳动合同法没有考虑到我国社会成员的流动性，没有考虑到劳动者不同的利益诉求，没有考虑到企业所面临的巨大社会保障压力，因此，劳动合同法颁布实施之后，导致一些企业劳动成本大幅度增加，少数企业不得不通过减少劳动岗位方式，解决企业所面临的亏损问题。

此次国务院提出制定部门规章可以邀请有关专家、教学科研单位、社会组织参加，也可以委托有关专家、教学科研单位、社会组织等起草，实际上就是要克服我国部门规章起草中的部门主义、本位主义，就是要确保我国部门规章真正能体现各方面意见，部门规章确保我国全面深化改革的各项措施得以贯彻落实。

但是，委托专家、教学科研单位、社会组织起草部门规章，可能会面临许多新的问题。从我国现有法律体系来看，一些法律在起草阶段委托专家和教学科研单位，结果导致专家和教学科研单位起草的征求意见稿学术色彩过于浓厚，法律语言过于专业，法律意见稿具有非常鲜明的个人化色彩，根本不适应我国社会发展的需要。

部分专家学者把起草国家法律和国务院各部委规章当作无上荣耀，他们在起草过程中只考虑个人的意见，忽视其他人的意见。对于立法协调部门搜集到的反对意见，一些专家学者持非常明显的排斥态度，他们认为法律是“专业”，立法是一个非常专业的活动，如果法律专家起草的法律文本普通民众看不懂就对了。这种刻意追求法律条文艰涩难懂的做法，一方面反映出一些学者食“专”不化，另一方面也反映出当前中国学术界存在非常严重的学风问题。

专家学者参与国家立法，是專家学者为社会服务的具体表现。专家学者不能把经过立法程序通过的法律看作是“自己的法律”，当然也不能在法律文本起草过程中过于强调个人意见。说到底，法律是政治的产物，而不是学术理论产物。法律必须体现多数人的意见，必须满足社会发展的需求。如果在起草部门规章过程中，过于强调个人学术观点的表达，而无视社会各界提出的批评意见，那么，必然会导致学者起草的法律文本脱离实际，在实施的过程中产生新的矛盾。

笔者建议，国务院法制办公室组织协调部门规章起草过程中或者在协调制定部门规章的过程中，必须考虑以下几个方面的问题。首先，必须充分考虑到立法专业性与群众性之间的关系。立法是一个实践过程，立法者只能对社会关系进行“描述”，而不能创造社会关系。专家学者参与起草部门规章，有利于吸收新的理论，但是，如果在部门规章起草过程中，没有考虑到中国改革开放的实际情况，起草的法律文本缺乏前瞻性，那么，在实施过程中必然会出现问题。譬如，上个世纪末期制定的刑法为了适应市场经济发展需要，专门增加“破坏社会主义市场经济秩序犯罪”内容，将一些部门规章和行政法规中关于破坏社会主义市场经济秩序处罚规定直接上升到刑事法律规范高度。现在看来，如果不尊重市场规律，或者迁就特定时期国家颁布的市场管理方针政策，那么，制定的法律必然会出现畸轻畸重的现象。在我国谋财害命最高判处死刑，可是，销售有毒有害商品致人死亡通常不会判处死刑。

再比如，刑法规定虚报注册资本罪和抽逃出资罪，目的是为了确保市场交易安全稳定。由于公司法已经修改，因此，刑法中专家学者起草的抽逃出资罪和虚报注册资本罪不得不在一定范围内停止实施。所有这些都充分说明，专家学者立法时闭门造车，不了解中国改革开放火热的生活，不了解各国市场经济发展的总体趋势，那么，制定的法律很可能会成为我国社会主义市场经济的绊脚石。

其次，必须重视专业与通俗的关系，重视我国现行法律体系驳杂散漫的问题，尽可能地降低法律实施的成本。当前我国绝大多数法律文件将“法律责任”单独列出，目的是为了凸显出法律责任的重要性。但是现在看来，法律规范具有“假定、处理、制裁”三个要素，如果人为地将不同的要素分拆开来，分散在不同的法律条文中，非但不利于法律的实施，反而有可能会出现顾此失彼的情形。

我国绝大多数法律文件中所罗列的法律条文都没有标明“立法宗旨”，结果导致在法律实施过程中出现许多不应有的争议。之所以出现这种现象，是因为一些专家学者在立法过程中过于强调立法的简略和精炼，没有考虑到法律文件的通俗性问题。比如，关于刑法罪名的问题，本来应该在刑法中明确规定，可是，由于这部法律文件没有对我国法定罪名作出明确规定，这就使得最高人民法院、最高人民检察院不得不通过专门的司法解释，罗列刑法及其修正案所规定的罪名。这是立法不严谨的具体表现。专家学者参与立法过程的，应当从普通公民的角度考虑问题，不能为了追求简洁而导致法律规范出现明显歧义，当然更不能为了体现所谓的专业性，而使用一些非常容易引起争议的概念。

专家学者参与立法是进步，但是，如果专家学者缺乏人文关怀，把参与起草部门规章作为炫耀的资本，或者试图把自己的个人观点变成国家的法律规范，那么，专家学者立法就会滋生许多不应有的问题。笔者理解，国务院各部委开门立法，将部门规章征求意见稿公布之后，仍然聘请或者委托专家、教学科研单位、社会组织起草或者修改法律文本，可能是为了充分调动专家学者的积极性。但是，在立法过程中千万不能搞精英主义，一定要广泛征求社会各界的意见，因为只有这样，国务院各部委制定的部门规章才能真正体现各方面的意见，科学指导我国全面改革开放实践。

（作者系中南财经政法大学教授）