试论国际私法强制性规则适用制度的未来发展

摘 要 国际私法强制性规则适用制度在处理国际民商事案件方面具有重要作用，当今国际形势不断变化，国际私法强制性规则适用制度也需不断完善。本文认为对于国际私法强制性规则适用制度的未来发展趋势需准确把握，使其更好地为社会经济发展服务，在对外经贸往来中更好地维护我国国家利益，实现国家利益的最大化。

关键词 国际私法 强制性规则 适用

作者简介：魏华，北京师范大学硕士研究生，华北水利水电大学，助教，研究方向：国际法学。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.153

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一、国际私法强制性规则适用制度概述

国际私法中强制性规定制度理论的缘起来自德国的弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，其在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》中提出“法律关系本座说”。这个理论的主要主张是各国法律之间应具有一定的互换性和平等性。国际私法中强制性规定制度的形成则是随着福利国家的出现而正式产生 。此外，市场经济发展的需要也是国际私法强制性规则适用制度产生的一个前提。为了实现市场经济又快又稳的发展，需要国家对经济生活的不同方面进行有效的干预和调控，法律则是一种有效的手段。国际私法强制性规则主要适用于国际民商案件纠纷中，案件审理中可以直接运用这种具有强制力的法律规范。国际私法中涉及强制性规定、公共秩序保留、法律规避等内容。国际私法中的强制性规定则主要涉及重大的国家、社会利益领域，对保证国家和社会正常运转的相关利益进行有效保护；公共秩序保留制度是本国公共秩序保护的安全阀，是保护有关利益的底线。公共秩序保留、强制性规定、法律规避中国际私法中的强制性规定应居于优先适用的序位 。

二、国际私法强制性规则适用制度的发展

国际私法强制性规则适用制度的发展有其经济学和法学的理论基础。自由资本主义到政府作用增强这个过程中，国际私法逐渐发展起来，强制性规则适用制度也得到探讨。

（一）强制性规则作为国际私法基本制度的确立

国际私法有较长时间的发展历程，进入20世纪国际私法的立法技术已经日渐成熟和完善，一些国家逐步实现了国际私法的法典化。最先制定国际私法法典的国家是奥地利，奥地利在1978年制订了单独的《奥地利联邦国际私法法规》，这在国际私法法典化方面具有先创性 。随后，瑞士和意大利也分别在1978年和1995年颁布了国际私法法典。这些国家对国际私法的法典化做出了重要贡献，这些法典对国际私法中的基本制度和其他技术性措施进行了完善和丰富，同时也规定了国际私法的基本原则，其中强制性规则的适用成为国际私法中的一个重要内容。传统的国际私法在立法形式上较为分散，现代国际私法的发展则赋予了强制性规则以独立的价值，形成了强制性规则、公共秩序保留以及法律规避三者功能互补的架构。强制性规则的适用问题在国际私法总则中表现在两个方面，一方面是强制性规则的适用从对公共秩序保留制度、法律规避制度的依附中摆脱出来；另一方面，强制性规则的适用在国际私法中的作用更加突出，已经成为国际私法的基本原则或制度。

（二）国际私法强制性规则适用制度的主要内容

国际私法强制性规则适用制度的主要内容以法院地法为主，第三国法律也逐渐包括进去。法院地法中一般都包括强制性规则，其合法性已经得到越来越多国家立法和私法实践的承认。涉外民商事案件的法律适用中需考虑第三国强制性规则的适用是否依赖于法官的自由裁量。强制性规则对国家政策的实现具有重要影响，国际私法强制性规则适用制度在实际运用的过程中应充分保证法院地国家政策的实现，维护其合法利益 。第三国强制性规则在适用时需充分考虑它与案件的密切联系、强制性规则的性质以及可能带来的后果。此外，当第三国强制性规则的内容或适用的结果与法院地的公共秩序相冲突时法院会应用公共秩序保留条款将该国强制性规则的适用排除。第三国强制性规则的适用同时也依赖于法院对适用条件的自由裁量，这在一定程度上也会导致法律适用的不确定性增加。

三、 国际私法强制性规则适用制度的未来发展

（一）司法实践的审慎化趋向

国际私法的法律适用中，一些问题也一直存在，其中困扰着国际私法学者的一个重要问题是外国法适用的合理性和正当性，以这个问题为出发点也产生了多种不同学说。在国际私法的法律适用理论中一个基本点是要切实保障法院地的利益，这也是法院地强制性规则必须优先适用的主要理由。虽然法院地强制性规则的优先适用毋庸置疑，但在考虑是否使用第三国法律的强制性规则时，法院也需考虑该法律在外国保护其公共利益方面是否重要和外国法律是否具有强制性两方面的问题 。这两个问题对地方法院的审判会形成一定的挑战，法官一般对另一个国家或地区的法律法规知之不多，这会影响法官对第三国法律规则强制性适用规定的判断，判断存在显著失误的情况下则会影响到外交关系。因此，在适用第三国强制性规则时各国司法需采取谨慎的态度，认真对待。

由于以上原因，司法实践的审慎化趋向是国际私法强制性规则适用制度未来发展的一个主要方面。以英国为例，英国法院一般基于英国和外国的友好关系作为裁判涉外民商事案件的依据，其在应用国际私法强制性规则适用制度时更多以自身国家利益为考量，以与第三国的关系作为考量的出发点。

（二）大陆法系国家和英美法系国家的互相融合和渗透

国际私法中大陆法系和英美法系是两大法系，国际私法强制性规则适用制度未来的发展呈现两者相互融合和渗透的趋势。英美法系国家在公共秩序保留制度的层面探讨较多，大陆法系国家对强制性规则适用方面的探讨则较多。英国是国际私法体系中英美法系具有代表性的国家，在司法实践中英国法院采用公共秩序保留制度来裁量外国强制性规则的适用，英国法院面对民商事案件时一般不会承认一个违反外国履行地法律的合同的效力。美国的司法和立法传统与英国具有相似性，其没有明确的使用“强制性规则”的概念，但美国在具体的司法实践中也倾向于用公共政策来涵盖当事人不能通过合同条款明示予以解决的事项。大陆法系国家主要包括德国、法国、荷兰等。德国具有代表性的是“特别法理论”，法国方面在国际私法方面具有代表性的理论则是“直接适用规则”。大陆法系国家始终将强制性规则的适用作为独立于公共秩序保留的一种制度或者原则來进行研究。通过国际条约看两大法系，其具有相互渗透和相互融合的趋势，这个趋势日益明显。大陆法系和英美法系各有值得借鉴的地方，两者具有一定的互补性，两者互相融合和渗透的趋势会使国际私法强制性规则适用制度更趋完善，可操作性也会显著增强。可以预见的是当国际私法强制性规则的司法实践逐步完善后，强制性规则的适用制度在国际社会的立法中会得到更加充分的体现，更多的国家将会应用强制性规则。

四、 国际私法强制性规则适用制度的意义

国际私法强制性规则适用制度的推广应用在國际层面具有积极的意义。

首先，可有效促进国际公法领域的司法协调与合作。当今，全球不同国家和地区紧密联系在一起，全球的经贸联系日益密切，面对日益复杂的全球商贸联系仅凭一个国家的经济贸易管理权威难以对商贸活动实现有效管理。这就需要发挥国际私法的作用，也需要国际私法强制性规则适用制度在更广的层面加以推广。国际私法强制性规则适用制度是对原有法律的有效补充，不对法律内容进行否定，这是其与公共秩序保留的一个显著区别，这也就更好促进了国际公法领域与私法的相互协调与合作。

另外，外国强制性规则的适用同时也可促进强制性规则适用的良性互动。法律适用确定中的一个关键因素是互惠，互惠需要照顾到双方的利益，通过互惠要求可以确保本国强制性规则在他国使用，同时也可使本国公共利益最大化。强制性规则的适用可以更好实现双方国家利益的实现，最大限度实现双方互惠。但在一些情况下双方国家难以实现互惠，这也就在一定程度上阻碍了国际私法强制性规则的应用，因此，有关国家对第三国强制性规则的适用没有施加互惠要求，这也就在一定程度上消除了互惠制度可能给国家之间彼此适用对方的强制性规则方面所带来的障碍。

最后，强制性规则的适用释放了国家之间公法领域合作的积极信号，这可为国家之间公法领域的合作消除障碍，国家间在商贸活动中的法律障碍更少，在私法方面也更容易达成共识。此外，对强制性公法规则的适用也有利于在更大范围内促成国际经济管理的合作，为国际间的经济活动注入更多活力。

五、结语

当今全球经贸联系日益密切，这也需要国际私法发挥作用，强制性规则适用制度是国际私法中的重要内容，对处理不同国家间民商事案件具有重要作用。我国当前与世界其他国家和地区有密切的经济往来，这也需要国际私法强制性规则适用制度发挥作用，不断完善我国的国际私法立法体系，切实维护我国对外交往中自身重大利益。

注释：

王立武. 国际私法强制性规则适用制度的发展趋势.政法论丛.2012（1）.9-15.

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