大国际私法观下国际统一实体规范之刍议

张 普

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)



大国际私法观下国际统一实体规范之刍议

张 普

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

对国际私法的范围，学界存在着不同的观点。从语言学角度看，大国际私法观更具科学性。在我国学界，大国际私法观也是主流观点，但是我国的大国际私法观与前苏联大国际私法观并非一样。而在经济全球化的今天，前苏联大国际私法观对我国国际私法理论有很大的借鉴意义。当前国际形势下，国际统一实体规范的作用日益突出，因此应重新认识国际统一实体规范在国际私法中的地位与作用。就产生发展与法律作用看，国际统一实体规范与冲突法并非相互独立，反而是相互促进与补充的。在学科理论方面，国际统一实体规范也应列为国际私法的核心规范之一。

国际私法；语言学；大国际私法观；国际统一实体规范；冲突规范

一、大国际私法观及其合理性分析

(一)大国际私法观的概念

关于国际私法的范围，学界内大概可分为三种观点，即“大国际私法观”“中国际私法观”与“小国际私法观”。持“大国际私法观”的学者认为，国际私法应当包括外国人的民事法律地位规范、国际统一实体规范、冲突规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范；持“中国际私法观”的学者认为，国际私法应当包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范和国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范*关于“中国际私法”的范围，学界意见不一，我们将介于“大国际私法”与“小国际私法”范围之间的称为“中国际私法观”。持“中国际私法观”的学者往往将国际统一实体规范排除在国际私法的范围之外。；持“小国际私法观”的学者则认为，国际私法仅仅指冲突规范。可见，“中国际私法观”与“小国际私法观”虽有差别，但都未将国际统一实体规范归为国际私法的研究范围之内。那么，以是否包括国际统一实体规范的角度出发，可以将“中国际私法观”和“小国际私法观”一起分析，而区别于“大国际私法观”。

(二)大国际私法观合理性分析

在我国国际私法学界，绝大多数的学者持“大国际私法观”。学者们往往根据历史传统、研究方法亦或作用效果等秉持某一学术观点，很难(或者说不能)完全否定或肯定某一观点。但是，不论学者秉持何种观点，就学科本身而言，应该在客观上达到一种名称与其内在研究对象朴素的一致性，这是对一学科最基本的要求。鉴于此，笔者认为大国际私法观下的国际私法更符合语言学的逻辑，用“大国际私法观”去理解、研究我国国际私法更加合理。

语言作为一种载体，是人们表达思想、传递信息的重要工具。任何学科都需要以语言的形式来表达。但如果该表达脱离了语言学与语义学的规律，必然会导致表达的不准确，引起逻辑的混淆，是一种不科学的表现。

所谓法律名称可视为法律体系中的一个符号，代表这一概念所包含的客观事物。从语言学的角度看，一切符号都需要经历从任意性到特定性的转化。起初，“一切符号都带有任意性。这就是说，为什么采取这种符号来代表这个意义，而不采取另一种符号来代表，这多半是取决于创始这个符号的人的主观意志。但是这个被人创始的符号，一经交换信息的社会群体公认—所谓‘约定俗成’—和使用，它就不带有任意性，它就只能表达特定意义，而成为一种公众准则或社会准则了。”[1]这种语言学规律适用于对新事物的定义与表达，同时适用于在不同语言间翻译中遇到的“造词”行为*不可否认，翻译中所“造”之词要受到该语言传统、人们表达习惯、已存在的相关表达等限制，其任意性当然不如对客观事物起初定义的任意性。但，其创始人(即翻译人)在第一次翻译时必然具有任意性。。

“私法”一词由古罗马法学家乌尔比安提出，是指规定个人利益、个人权利、自由选择、平权交易的法律规范[2]。虽然关于区分公法与私法的学说很多，但是学界毫无争议可以将调整平等主体之间财产等关系的实体法律规范(如民法、商法)归于“私法”的范畴，我国也不例外*虽然我国传统上并不承认公法和私法的划分，但是在当代，我国学界也开始借鉴公法与私法的分类。。傅兰雅在翻译《各国交涉便法论》一书时第一次提出了“私法”这一概念。当时，在汉语中未找到与“Private Law”相对应的词，因而将其创造性地翻译成了“便法”，有时翻译成“私法”。受日本、德国等影响，之后翻译有关调整涉外民商事关系法律时，国内学者采用了“私法”一词，即采用了“国际私法”这一概念。如此一来，“国际私法”一词便由当初的任意状态转变为了被社会群体所公认的特定状态。该概念连同其所表达的事物之本质(即词义)应在该学科整体范围内保持一定的稳定性与统一性。因此，为保持“国际私法”之“私法”与法理学之“私法”的统一，更益将调整不同国家平等主体间财产关系的国际统一实体规范归于国际私法的研究范围。以《联合国国际货物销售合同公约》为例，该公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同*《联合国国际货物销售合同公约》第一条，第1款。，其“国际”之成份不容质疑，规制“当事人之间所订立的货物销售合同”足见其“私法”成份，那么该国际统一实体规范理应归于国际私法的范畴。

若采取“中国际私法观”与“小国际私法观”的观点，《联合国国际货物销售合同公约》这一国际统一实体规范不应属于国际私法的范畴，这必将有悖“国际私法”之“私法”与法理学之“私法”概念的统一，是一种不符合逻辑、不科学的表达方式。谢石松曾明确指出：“不同国家自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。”[3]

如此看来，“大国际私法观”与“国际私法”这一表达更加贴切，能保持我国法律概念、法律传统的统一。若以“中国际私法观”或“小国际私法观”而将冲突规范视为国际私法的核心规范或唯一规范，笔者认为，更宜将这一学科称为“冲突法”或“法律适用法”*虽然美国、英格兰等普通法系学者持“小国际私法观”，将这一学科称为“Conflict of Laws”，即“冲突法”，但法律冲突作为引起问题的客观事实，用“冲突法”这种表达方式并不符合我国的习惯。。

二、我国理论与实践

虽然说我国学者理论上大都秉持“大国际私法观”，但是实践却往往偏离了理论。关于国际统一实体规范的分歧，不仅存在于理论界本身，就理论与实践而言，也存在很大的出入。

(一)国际私法理论与教学实践的差异及评析

国际私法理论与教学实践的差异主要体现在国际统一实体规范的部分。虽然，“大国际私法说”是我国的主流学说，也就是学者们多认为国际统一实体规范是国际私法的一部分，但是在我国教学实践中，不论是教材还是授课，国际统一实体规范往往都归在了国际经济法的范围内。这一方面是受“大国际经济法”学者的影响；唐标明认为，如果将国际统一实体规范纳入到国际私法的范畴，必然会导致国际私法范围非常庞杂，形成“大杂烩”的局面，因而导致对冲突规范这一核心问题研究不够深入[4]。前苏联学者隆茨曾言，从民法中把规定对外贸易与国外交往的苏联实体法的各种规范划分出来，并将他们并入国际私法，这种作法未必有助于加深对这些规范的理解和研究。可见，不论是在前苏联还是在如今我国学界，研究者们虽持大国际私法观，但不愿在研究和教学实践中将国际统一实体规范纳入国际私法的范畴，其主要原因是避免国际私法过于庞杂，不利于深入研究，这种做法有“不负责任”之嫌。

在法理学中，根据涉及的是公共关系还是个人关系*关于公法和私法的分类学界没有统一的认识，在此采用的是舒国滢在《法理学导论》一书中的观点。，将法律规范以公法和私法的类别一分为二。可见，公法与私法本来就是一个大概念，分别占据了法律规范的半壁江山。因此就概念而言，“国际私法”本就是一个范围很广的学科。这种担心过于庞杂，而摒弃统一实体规范的做法务必破坏学科的统一性，模糊学科范围，使初学者产生误解。

对于该问题的解决，在教学方面，完全可以将“冲突法”作为“国际私法”的一个分支进行研究，就像将“合同法”“亲属法”从庞大的“民法”中脱离出来进行研究一样。理论上并不否认合同法、亲属法的民法属性，实践中也更利于对该学科的重点研究。事实上，国内一些学者已有如此观点和做法。

(二)国际私法理论与立法实践的差异及评析

国际私法理论与立法实践的差异主要体现在冲突规范的部分。关于国际私法，我国在立法上与学术理论上的称谓是不一致的，这种现象在各部门法领域是很罕见的。在立法实践中，我国立法者称之为“涉外民事法律关系适用法”；然而，在学术研究中，学者们称之为“国际私法”。显然我国立法者已经意识到国际私法这一名称与其实际法律规范(尤其是冲突法律规范)的差异。

对于我国立法机关在立法实践中的命名，在法理上、逻辑上还是有道理的。立法者在立法过程中，其是站在国家层面而制定国家间的民事活动之规范，这只能称之为“涉外”。而“国际”一词，则是表现为一种超国家性。由此可见，仅仅将“涉外民事法律关系适用法”视为国际私法的做法是不准确的，反而，具有纯粹国际性的国际统一实体规范更应是我们所谓的“国际”法。

三、大国际私法观下国际私法核心规范之我见

(一)“大国际私法观”的历史性分析

从历史发展角度讲，我国学者对于国际私法的研究可以说经历了从小国际私法观到大国际私法观的转变。1918年，北洋军阀政府出台的《法律适用条例》无疑对我国国际私法的起步研究有着重要影响。但因当时法例几乎完全照搬1896年的德国民法试行法和1898年的日本法例[5]，国内学者多受德国、日本理论影响较深，主要以小国际私法观为主。

建国之后，我国不论是在法学研究，还是在法学教育方面都照搬苏联模式。此后，大国际私法说在我国成了主流学说。因此，欲秉持大国际私法观来研究国际私法这门学科，就必须对苏联模式下的大国际私法观进行分析研究，以免“东施效颦”。

苏联的大国际私法观形成于二战之后，以苏联为首的社会主义阵营与以美国为首的资本主义阵营形成对峙，彼此形成经济上的封锁。为了促进阵营内部贸易的流通与经济的发展，苏联与东欧国家成立了“经济互助委员会”，制定了大量的统一实体规范。因此，苏联学者十分强调国际统一实体规范的作用，而冲突规范被至于极其次要的地位[6]。由此看来，虽然说我国当今的大国际私法说与苏联的大国际私法说在国际私法的范围上有所一致，但是究其侧重点和研究目的，还是有很大的不同。可以说，我国的大国际私法说与苏联大国际私法说只是同“名”，而不同“实”，我国大多数学者坚持的大国际私法观与“原汁原味”的苏联模式大国际私法观还是有着本质的区别。并且，在当今经济全球化的新形势下，苏联模式大国际私法观有很大的借鉴意义。

(二)“大国际私法观”下核心规范之新解

通过前文分析，不难看出，苏联大国际私法说与我国大国际私法说实质上的差别在于学科核心的定位不同。苏联大国际私法说以国际统一实体规范为核心，以冲突规范等为辅助；而我国大国际私法说认为国际私法的核心应是冲突规范❶。在经济全球化的今天，苏联大国际私法说更适合对我国“国际私法”这一学科的研究，更宜结合苏联大国私法观来重新定位我国国际私法的核心规范。

1.国际统一实体规范与冲突规范并不是孤立存在的

国际私法最初表现为冲突法[7]。可以说，传统国际私法就是为了解决法律冲突而产生的。然而，必须明白什么是法律冲突。简单来讲，所谓法律中的冲突就是对某一法律关系，不同的法律规范同时适用或者不同的司法主体都享有管辖权，因而产生的矛盾。其实，不仅在跨国法律关系中存在冲突问题，在国内法律关系中也存在冲突问题，并且法律适用中的冲突是很常见的。例如，在国内法中，新法和旧法、特别法和一般法的适用就是一种冲突，往往通过“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的法律原则加以解决；而在民事管辖权方面，以诸如“原告就被告”*虽然我国大国际私法说认为国际统一实体规范是国际私法的一部分，但是大多数学者不认为其为国际私法的核心规范。❷《民事诉讼法》第二十一条第1款规定：对公民提起的民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。等法律规则加以解决。该法律原则与法律规则都可以说是一种冲突法律规范。而在国际范围内，各国学者开始关注并深入研究冲突法，进而形成传统国际私法这一学科，究其原因，笔者认为是一方面是起统一调整作用的国际统一实体规范的缺失或匮乏，另一方面是对国家主权的尊重与保护。当然，每一法律规范的产生都存在着社会的迫切需要，国际私法(冲突法)也不例外。

正如李双元说的那样，解决法律冲突问题，建立和巩固国际民商新秩序可以通过冲突规范选择法律和制定国际统一实体规范[8]26-27。其实，从宏观上讲，国际统一实体规范与冲突规范有着相同的作用，都是为了消除国际民商事活动中的法律冲突，规制国家间民商事行为及解决其中产生的纠纷。从微观上看，随着个案引起的冲突法律规范在越来越多的国家间加以规定，原本冲突的国家间民商事法律规范必将趋向一定的统一性，这就引起了国际统一实体规范的制定；反过来，由于各国不同的法律文化与传统，某些国家必定对国际统一实体规范加以保留或修改适用，这又引起了新的法律冲突，该法律冲突在短时间内还需要新的冲突法律规范加以解决。可见，国际统一实体规范与冲突规范并不是绝对对立的，而是相互促进、相互补充的。

2.国际统一实体规范应列为国际私法学科的核心规范

不可否认，是冲突法律规范引起了学者们对国际私法这一学科的研究。当然，早期的国际私法也是以冲突法律规范为主。但同样也不可忽略一个事实，那就是在19世纪末之前各国之所以通过使用冲突规范来调整涉外民商事法律关系正是由于各个国家无法达成国际统一实体规范。现如今，虽然说随着一些国际组织的建立，从而推进了国际统一实体规范的制定。但就目前来讲，国际私法领域内的冲突法律规范还是要多于(或者说是远远多于)国际统一实体规范。有些学者(尤其是秉持“中、小国际私法观”的学者)认为，国际私法的核心规范就是冲突规范。对此观点，笔者并不赞同。不可否认冲突规范在国际私法中的份量与重要作用，也不可否认国际私法发展至今就重视对冲突规范研究的事实。但是，纵观当今国际私法法律规范体系，可以说冲突规范是学者们在国际私法这一学科中的研究重点，但“国际私法的核心规范就是冲突规范”的说法并不准确。

李双元曾指出：“虽然没有冲突法就没有国际私法，但国际私法发展到今天，已经不允许得出国际私法就是或只是冲突法的结论，因为这个结论不能使国际私法真正发展成为一个全面的、有效的调整含有外国因素民事关系的法律部门，不能使他随着国际经济生活的迅速发展而得到发展。”[8]42-43国际私法一直都在发展，其研究范围也理应有扩大性的变化。据齐湘泉统计，自20世纪初以来，国际组织和地区国际组织已经制定了100多个调整国家间涉外民事关系的公约[9]。在经济全球化的今天，国家间民商事活动日益频繁，国际合作日益密切，国际统一实体规范必将在国家间产生更为重要的作用。因此，在如今我国国际私法学科内，应给予国际统一实体规范高度的重视，并将其视为国际私法核心规范的一部分。一方面，正如前文分析，将国际统一实体规范视为国际私法的核心规范是学科名称与学科内容统一的要求，有助于学者(尤其是初学者)对国际私法的准确认识，避免逻辑上的误区；另一方面，这也是厘清学科范围的基本要求，是解决该学科与其他学科(尤其是与国际经济法)界限问题的基础。

结 语

在国际私法领域，不但要在学理中明确国际统一实体规范的位置与作用，更要在实践中做到与学理的一致，力求学科整体范围内的统一。毫无疑问，在大国际私法观的视野下，国际私法这一学科的体系会很庞大，但是必须以一种严谨的态度去达到学科“名”与“实”的统一。如今，学界不少学者也认识到这个问题，而在处理冲突规范的问题上，更多的使用“冲突法”这一名称。

诚然，在国际私法这一学科中，还存在很多争议。一方面，国际私法这一学科本身就是出于“实用主义”，以解决国际民商事法律关系为己任，加之如今规制国际民商事法律关系规范的多元性与学者固有的研究思维，导致了范围的模糊与学说的林立；另一方面，相对于民法、商法等古老学科，国际法的学科研究还不够完备、成熟。学科的精细化是学科发展的体现，应该怀着一种“包容”的态度对待国际法如今的模糊与粗糙。譬如，关于国际私法的范围，除了对于国际统一实体规范的讨论，也有不少学者对国际私法是否应该包括国际民事诉讼与仲裁程序提出了质疑。笔者并不否认将程序法并入实体法的不妥之处，但是反观体系成熟的国内法，也是经历了诸法合体、刑民不分、程序法实体法不分的时代，民事诉讼法与行政诉讼法也都是学科发展到相当成熟之后的产物。

在全球化的时代，“地球村”法律规范的统一是一种趋势。在国际私法领域，国内立法会逐步向着国际统一立法发展。国际私法之目的在于规制国家间的民商事活动，从而建立国际新秩序；但是，由于各国经济水平、历史文化、法律传统等方面的差异，并且该差异很难在短时间内消除，建立国际新秩序定还需要很长的时间，或者说这只是一种设想。但是，不可否认，在现代国际社会中，国际统一实体规范将在以后的国际民商事领域中扮演更加重要的角色，同冲突规范一起维持国际民商事秩序。如此说来，以倾向于重视国际统一实体规范的苏联大国际私法为参照，可以说我们应处在一个“国际私法复兴”的时代。

[1]陈元.社会语言学[M].北京：商务印书馆，2000:153.

[2]舒国滢.法理学导论(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2012:87.

[3]谢石松.论国际私法与国际经济法的关系[J].政法论坛，2001(2):127-131.

[4]唐标明.比较国际私法[M].广州：中山大学出版社，1987:13.

[5]董立坤.国际私法论[M].北京：法律出版社，1988:45.

[6]宣增益.也论国际私法的对象[J].政法论坛，1999(1):4-7.

[7]李万强.“大国际私法观”辩证[J].法律科学，2007(2):111-114.

[8]李双元.走向21实际的国际法——国际私法与法律的趋同化[M].北京：法律出版社，1999.

[9]齐湘泉.调整涉外民事关系法律名称及法律学科名称刍议[J].美中法律评论，2006(5):17-22.

(责任编辑：杨燕萍)

On the International Uniform Substantive Rules with the Broad Concept of Private Internatinal Law

Zhang Pu

(Law School, Hainan University, Haikou Hainan 570228,China)

Scholars hold different views on the scope of private international law. From the view of linguistics, the broad concept of private international law is reasonable. In China, the broad concept of private international law is prevailing, which is different form that in Russia. With the economic globalization, the broad concept of private international law in Russia is enlightening for China. In the current international situation, the international uniform substantive rules play an increasingly important role, so we should rediscover the position and effect of the international uniform substantive rules in this subject. In the aspects of development and function, the international uniform substantive rules and conflict rules are not independent, but mutually reinforcing and complementing. the international uniform substantive rules should be treated as one of the central rules of private international law.

private international law；linguistics；the broad concept of private international law；international uniform substantive rules; conflict rules

2017-04-17；

2017-05-17

张 普(1991-)，男，河南省淮阳县人，在读硕士研究生，研究方向为国际法。

10.3969/j.issn.1672-7991.2017.02.009

D997

A

1672-7991(2017)02-0047-05