关于违法所得没收程序的几个问题探究

【摘 要】 随着我国反腐力度的增强，违法所得没收程序将发挥越来越重要的作用，然而从立法到实践，违法所得没收程序一直饱受争议。本文正是立足于这些争议并结合现有的立法规定，探讨违法所得没收程序中相关概念的界定，由此分析其特征与性质，再引申探究当下司法实践中很备受关注的证明标准的明确与完善问题，以期抛砖引玉。

【关键词】 违法所得 证明责任 证明标准

2012年我国《刑事诉讼法》修正时首次规定了违法所得没收程序，为在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情况下没收其违法所得以及其他涉案财产提供了直接的法律依据。但是由于违法所得没收程序在我国是一个较新的制度设计，相关的立法规定都比较原则，法律适用存在较多的困惑，难以满足办案需要。鉴于此，前不久我国颁布了《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）以明确该程序实施过程中的具体操作规范。本文拟结合该最新规定，对违法所得没收程序中的几个疑难问题进行分析与探究。

一、违法所得没收程序相关概念的界定

1、“违法所得”的范围

在我国长此以往的司法实践中对违法所得的认定，特别是转变、转化后的财产以及添附个人生产经营后形成的收益能否认定为违法所得，普遍存在着疑问。为解决相关争议，《规定》参考《联合国反腐败公约》的相关条款，将“违法所得”认定为以下三种情况：一是通过实施犯罪直接或者间接产生获得的任何财产；二是违法所得已经全部或者部分转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产视为“违法所得”；三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或是来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，均视为“违法所得”。这就明确了违法所得包含的范围，为彻底的追赃提供了可参考的法律依据。

2、违法所得没收程序的含义

目前，违法所得没收程序在我国《刑事诉讼法》中并不是一个具有明确法律地位的术语，法学界与司法实务界对该词的含义也没有统一的界定。但显而易见的是违法所得没收程序与传统的刑事诉讼程序存在着很大的差异，差异的核心就在于前者是在犯罪嫌疑人、被告人缺位的情况下，避开了传统刑事程序对犯罪的认定而直接对“违法所得”进行处理。同时其与刑事缺席审判制度也存在着明显差异，具体表现在：一是审理对象的不同，前者的审理对象是犯罪嫌疑人、被告人因实施特定犯罪行为而引起的相关财产的归属问题，对犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任等犯罪问题并不进行判决处理，而缺席审判的审理对象既包括对犯罪分子刑事责任的认定，也包括对犯罪所得的处理；二是两者适用的范围不同，前者是适用于《刑事诉讼法》以及相关司法解释规定的特定犯罪，而缺席审判程序则没有这样的限制。

根据最新的《规定》，我国违法所得没收程序适用罪名的范围涵盖了五类，分别是：以占有型、挪用型贪污等为主的犯罪、贿赂类犯罪、恐怖活动犯罪、洗钱罪及其上游犯罪以及两种新型特殊诈骗犯罪，即電信诈骗、网络诈骗案件。结合以上的情况，违法所得没收程序作为一种特殊的刑事诉讼程序，就可以这样理解：在犯有相关立法规定的特殊犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡后，人民法院经检察院提出没收申请，仅对涉案财产是否应当予以没收作出裁定而不对被告人刑事责任作出判决的刑事诉讼特别程序。

3、违法所得没收程序中证明责任的界定

对于证明责任的理解，学术界说法不一，但证明责任通常与诉讼主张以及法律义务存在着密切联系，作为刑事诉讼特别程序中的违法所得没收程序的证明责任与普通的刑事诉讼程序有相同也有不同之处。相同之处在于法律上有举证义务的一方应当对举证不能承担不利的法律后果，不同之处则表现在举证内容的不同。具体来说，在传统的刑事诉讼程序中，检察机关针对自己的诉讼主张来提供证据证明，被告人只有在特殊情况下才承担举证责任，其利害关系人更无需承担任何证明责任；而在违法所得没收程序中，犯罪嫌疑人、被告人处于“缺位”状态，但刑事诉讼法及相关司法解释规定了利害关系人参与该程序的权利，因此当其对申请没收的财产主张权利时，应承担证明责任。

因此，违法所得没收程序中的证明责任即指检察机关和利害关系人就各自主张的事实承担举证责任，在举证不能的情况下承担相对不利的法律后果。

二、违法所得没收程序的的特征和性质

1、违法所得没收程序的特征

违法所得没收程序规定在我国刑事诉讼法的特别程序中，自然有其特殊性存在，总的来说，相较传统的刑事诉讼程序，其最突出的特征表现为它不以定罪量刑为提前以及它是特殊的“对物诉讼”。

传统的刑事诉讼没收程序的启动以犯罪嫌疑人、被告人被判决有罪为前提，法院在处理被告刑事责任的同时也对涉案财产做出处理决定。根据现有刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，司法实践中依案件所处的阶段与实际情况一般将案件处理为起诉、终止审理、宣告无罪、不追究刑事责任或撤销案件，可见一般情况下犯罪嫌疑人、被告人不在案的，诉讼程序通常以停止告终，这意味着违法所得即使存在合法有效的证明也不能对其没收。而违法所得没收程序的设立正是弥补了这样的不足，不以定罪量刑为前提也就成了其与传统刑事诉讼程序的显著区别所在。

违法所得没收程序是特殊的对物诉讼，如何在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡等不在案的情况下通过合法程序追缴到涉案财产以减少国有财产的损失是违法所得没收程序所关注的重点，即它解决的主要是涉案财产的归属问题，这就明显区别于传统刑事诉讼程序的“对人诉讼”。

2、违法所得没收程序的性质

违法所得没收程序虽然规定在我国《刑事诉讼法》的特别程序中，但学术界对其性质并没有明确的界定，就此，笔者想从其“调整的法律关系”、“当事人诉讼地位”与“没收的法律效益”三个方面分析，违法所得没收程序属于特殊的刑事没收程序。

首先，从其“调整的法律关系”出发，违法所得没收程序解决的是违法所得和国家利益之间的关系，即虽然它是“对物诉讼”，带有民事诉讼的某些特征，但它解决的并不是一种私权纠纷，因此并不属于民事诉讼程序的范畴。同时，违法所得没收程序是以国家意志，通过合法程序解决违法所得的财产权利归属问题，且是在未解决犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的情况下对涉案财产做出处理，这也就区别于主要目的是解决被告人犯罪与刑事责任问题的传统刑事诉讼程序。因此，违法所得没收程序属于特殊的刑事没收程序。

其次，从“当事人诉讼地位”而言，检察机关在该程序中的公诉职能决定了违法所得没收程序属于刑事没收程序。检察机关代表国家对犯罪嫌疑人、被告人提起了追缴程序，这是在行使公权力的体现，足以见得在该程序中检察院属于公诉机关。或许有学者会质疑说，检察院提起公诉的未必就是刑事诉讼程序，例如刑事附带民事诉讼，在这种情况下检察院扮演着类似原告的角色，但这也只是为保障诉讼效率的特定情况下的例外。另外，检察机关以国家名义提出的没收申请，前提是在犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿等不在案的情况下，等于只有检察机关与审判机关这样“一对一”的直线型结构，这与传统的刑事诉讼程序的“等腰三角形”结构有着很大不同，但检察机关的公诉职能与法院的审判职能依旧正常发挥，所以说违法所得没收程序是特殊的刑事没收程序。

最后，就其“没收的法律效益”而言，违法所得没收程序较民事没收与刑事没收都存在差异性。民事没收程序解决的是民事主体间私有财产的权利归属问题，其法律效益在于对争议的财产纠纷作出裁判；刑事没收程序主要解决罪犯的刑事责任问题，附带解决涉案财产问题，主要的法律效益在于打击犯罪，维护社会秩序；而违法所得没收程序所针对的违法所得及其它涉案财产，取得途径具有违法性，依照合法程序没收的法律效益在于避免国有财产的流失，同时消灭再犯罪的物质条件。民事没收程序与犯罪行为相独立存在，传统的刑事没收建立在定罪基础之上，这都明显区别与违法所得没收程序的法律效益，因此其属于特殊的刑事没收程序。

三、违法所得程序中证明责任的具体配置

1、检察机关的证明责任

虽说违法所得没收程序与传统刑事诉讼程序有着显著差别，但检察机关在这两种程序中扮演的角色却几近无差，同样担负着公诉职能与司法监督职能。检察机关作为违法所得没收程序的启动者，代表国家以公诉人身份向法院提出没收申请，由于其目的在于揭露被告人的违法所得并请求法院裁定准许没收，因此要承担该程序中的主要证明责任。

由于违法所得没收程序中犯罪嫌疑人、被告人的缺位，就使得检察机关对于涉案财产与犯罪事实证据的认定成为该程序的关键环节，而涉案财产与犯罪行为存在实质关联性是检察机关举证的重点，即可以围绕下面的几个个问题展开举证说明。

（1）犯罪嫌疑人已经逃匿或死亡

由于违法所得没收程序发生在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉一年后不能到案或者死亡”的情况下，所以检察机关作为该程序的启动者，自然要提供证据材料证明犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者已经死亡，并犯有刑事诉讼法以及《规定》列出的特定犯罪行为，以此向法院请求启动违法没收程序。

（2）申请没收的财产属于违法所得的范围

根据《规定》最新界定的“违法所得”的范围，检察机关需要提供证据证明涉案财产与犯罪行为之间存在着实质关联性，通常表现为涉案财产是基于犯罪行为的取得、转移亦或转化，因此检察机关应当特别整理清楚涉案财产获得、转化的整体过程，理清财产变动的相关材料，很多情况下表现为书证材料，比如：犯罪嫌疑人、被告人在银行等金融机构的开户、存款、转账、消费、销户等基本信息，利用各种途径向境外转移资产的记录，掩饰或隐瞒财产来源与性质的各种材料，利用涉案财产购置不动产等重要消费信息记录等等。

2、利害关系人的证明责任

最新的《规定》界定了“利害关系人”的概念，包括犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。鉴于原来的立法将“利害关系人”限定为对申请没收的财产主张所有权这一范围过窄，所以新《规定》将此概念解释为对申请没收的财产主张权利的自然人和单位除了对财产主张所有权外，还包括主张的部分物权，如留置权、担保权等。

利害关系人之所以能够参与到违法所得没收程序中来，是因为他们主张自己对涉案财物具有民事上的财产请求权，也正是因此，使得违法所得没收程序带有民事诉讼程序的某些色彩。利害关系人作为诉讼参与人，自然对于自己的诉讼主张具有证明责任，即通过提供证明材料来表明自己对于涉案财物的财产性权利以对抗检察机关提出的没收申请，对于举证不能则要承担不利的法律后果。在司法实践中，一般对涉案财产提出权利请求的人员包括被告人的继承人、有关财物的共有人、受让人以及对涉案财物享有其他权利的其他人等。

另外，任何人不得保留违法所得，而涉案财产也不因继承而改变其来源的非法属性，若被告人的继承人申请继承财物的有关权利，则需证明其继承的财产为合法途径获得，即不包含在違法所得范围内；任何人不可因违法行为而获利，所以当有关利害关系人对涉案财产提出共有的主张时，不仅要提供共有的证明材料，还需要证明其共有基础的合法性，即对申请没收的财产的共有份额的获得具有合法性与合理性；对于有关财物的受让人，为避免自身的合法权益遭受不必要的损失，借鉴民法上的善意取得制度，其需要对受让的财物是善意的以及在接受受让财物时支付了合理对价进行充分的证明。

四、违法所得没收程序证明标准的完善

1、违法所得没收程序证明标准的现实困境

违法所得没收程序作为一项较新的制度设计，虽然最新的《规定》对于其具体操作有了进一步的规范，但是对于实施过程中证明标准的明确与实现其设立目的，还存在着一定的现实困境：

（1）程序中各方诉讼实力失衡

诉讼程序中双方的诉讼实力与证明责任紧密相连，出于实体公正的考量，违法所得没收程序的证明责任的合理配置应当考虑均衡各方的利益与诉讼实力，只是二者的诉讼地位虽是平等的，但诉讼实力却相差悬殊，突出表现在收集证据能力方面的实力失衡，检察机关是国家专门的法律监督机关，在收集证据以支持公诉主张上具有专业性，而利害关系人在程序中显然处于被动的状态，收集证据的能力是相当有限的，即便可以委托专业律师予以协助，但在司法实践中律师取证权得不到完全保障的情况下，其取证能力依然处于弱势一方。另外，由于违法所得没收案件的特殊性，利害关系人甚至在侦查、移送审查起诉阶段均无法参与到程序中，自然更不利于保护自己的合法权益。

（2）利害关系人的程序参与和权利救济制度不足

由于违法所得没收程序中犯罪嫌疑人、被告人的“缺位”，利害关系人就成为该程序中唯一与检察机关“对抗”的角色，其提出的证据对涉案财物的认定可能会产生巨大的影响。但面对强势的检察机关，利害关系人在参与程序与权利救济方面却存在着缺失，最典型的表现，即在侦查阶段，为防止财产被转移，侦查机关可能会对涉案财产采取冻结、扣押等保全措施，在这阶段利害关系人无法参与，也无申诉与救济途径，就可能会造成对其合法权益的损害。

2、完善违法所得没收程序证明标准的思考

（1）证明标准的层次性构建

证明标准的合理确定需要考量多方因素，证明责任就是其中一个重要方面，即证明标准应当立足于证明责任，不可脱离证明责任而凭空设置，因此，在违法所得没收程序中，应当针对检察机关与利害关系人各自的证明责任，设立有所分别的证明标准，即证明标准的层次性构建。

关于检察机关的证明标准，考虑到违法所得没收程序性质的特殊性，并不能完全适用民事诉讼程序或是传统刑事诉讼程序的证明标准，因此学界對此一直存在争议。因此，前不久颁布的《规定》明确了检察机关在审判阶段中举证的一个重要证明标准，即申请没收的财产与犯罪的关联性的证明标准，其借鉴吸收了国外不定罪没收制度优势证据证明标准，并参考《民事诉讼法解释》的表述，将证明标准明确为：具有高度可能性，这就可以理解为明显优势证明标准，或者说严格优势证据证明标准。虽说证据材料是否达到“明显优势”还需要法官的自由裁量，但这对于明确检察机关的证明标准已经是一大突破。

另外关于利害关系人的证明标准，目前立法上还处于不明确状态，但学界至少存在这样的共识，即由于利害关系人在在违法所得没收程序中处于劣势的地位，出于实体公正的考量，其证明标准至少要低于检察机关，即可以是优势证据证明标准，利害关系人提出的证明材料是最低限度的证据，再由法官通过内心确认来判断证据材料证明力的大小。

（2）完善利害关系人诉讼参与制度

利害关系人作为违法所得没收程序中的重要一方，本身就处于被动的劣势地位，立法中关于其权利救济途径等方面的规定还少之甚少，因此应逐步建立完善的利害关系人诉讼参与制度，内容可以主要包括利害关系人的程序参与与权利救济制度。

利害关系人的程序参与制度方面，应将其参与程序的时间尽量前提，考虑在一定条件下允许利害关系人在侦查阶段参与程序，保证其知情权、异议权。因为通常情况下，在侦查阶段，侦查机关会采取一定的保全措施以防止涉案财产的转移，这时候利害关系人的有效参与可以保护自己的合法权益，侦查机关针对利害关系人的异议进行审查，也有利于提高司法效益。

权利救济制度方面，则需要设置合理的利害关系人证明标准，适当降低证明标准以平衡其与检察机关在程序中诉讼实力的悬殊，并赋予其一定的监督权，具体表现为完善利害关系人申诉与异议制度，针对检察机关在没收程序中的各个阶段的侵犯到其合法权益的行为提出异议以避免进一步的损害。

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[2] 马康.反腐败中违法所得没收程序证明标准研究[J].西部法学研究，2016，（8）.

[3] 魏雨濛.违法所得没收程序证明标准研究[D].山东大学，2016.

作者简介：王郭婷（1992-4），女，汉，河南安阳人，中南财经政法大学法学院2015级硕士研究生，诉讼法专业，研究方向：刑事诉讼法.