高校基金会的法律关系探析

2017-06-19刘志坚

东北农业大学学报(社会科学版) 2017年2期

关键词：捐赠人慈善法律

刘志坚

（福州大学，福建福州 350116）

高校基金会的法律关系探析

刘志坚

（福州大学，福建福州 350116）

随着我国高等教育与慈善事业发展，高校基金会取得快速发展，但相应法律治理机制与理论研究滞后，潜在法律风险日益显现。因此，在《慈善法》等法律规范框架下，系统论述高校基金会法律关系的理论范畴，即高校基金会的法律关系实质是高校基金会、高校、政府、捐赠人、受益人等主体间的法律关系总汇。在此基础上分析我国高校基金会法律关系的主要问题，并从法律规范配置、优化纵向与横向法律关系、构建现代治理法律关系等方面提出调适路径。

慈善法；高校基金会；法律关系；治理

高校基金会是高校吸纳社会资源的重要平台，也是社会力量支持高等教育发展的重要载体。高校基金会在一流大学的建设与发展中具有重要作用，部分大学已建立高效有序的基金会治理体系，通过大学基金会吸纳的社会捐赠日渐成为世界一流大学主要经费来源之一①英国高校获得的捐赠占教育经费收入7%。而这一比率在日本公立高校中高达15%，美国公立、私立高校则分别为4.7%和14.4%。来源于人民网“高校获得社会捐赠靠什么”http://edu.people.com.cn/n1/2016/0221/c1053-28137172.html。。截至2016年12月31日，根据基金会中心网数据显示，我国基金会总数达到5470家，其中本科院校基金会共440家，职业院校基金会83家，两者合计523家，较上年增加20家，约占全国基金会总数的9.6%[1]。随着我国高校基金会规模扩张，相关法律治理机制未能及时更新，特别是《慈善法》公布后，慈善治理机制已出现逻辑转向，我国高校基金会的法律风险日益凸显。实现高校基金会的良法善治，首先应厘清高校基金会的法律关系及运行机理。法律关系是法学研究的基本概念，也是高校基金会依法治理的核心要素。但截至2017年3月1日，以“基金会法律关系”“高校基金会法律关系”“大学基金会法律关系”为检索词在中国知网中未检索到相关研究成果。鉴于此，本文从法律关系的基本问题与理论切入，在《慈善法》等现有法律规范框架下研究高校基金会法律关系。

一、高校基金会法律关系的理论源流辨析

法律关系学说源于古罗马法，具有法律效力的法律规范与法律事实共同作用产生法律关系。法律关系是法微观运行的载体。萨维尼将“法律关系”定义为“所有的具体法律关系就是通过规则而界定的人与人之间的联系”[2]。法律关系是法律的本体，郑玉波指出：“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定者，不外法律关系而已”[3]。法学学者从多维度解读法律关系，产生了法律关系本座说等学说。从法学教材的通说与各学派的共鸣点而言，高校基金会的法律关系可定义为高校基金会在活动过程中各参与主体间被法律规范调整的权利义务关系，包含法律关系的三大基本构成要素：法律关系主体为高校基金会法律关系参与者，即享受一定权利，承担一定义务的自然人、政府、高校和其他组织；法律关系内容为法律关系主体间在高校基金会活动过程中产生的权利义务关系；法律关系客体为法律关系主体间权利义务指向的物质和非物质利益对象，包括慈善捐赠中产生的财产与非财产利益。高校基金会的法律关系建立在《民法》《合同法》《慈善法》《公益事业捐赠法》《基金会管理条例》等法律法规框架下，受高校和高校基金会管理规范影响，并非所有关涉高校基金会的关系与事件均可列入法律关系框架中，如慈善文化、捐赠意识、高校基金会内部分工等问题不宜列入法律关系的调整范畴。

高校基金会的法律关系建立在法律关系理论上，因其多学科交叉的理论与实践形态，具有多种理论源流：一是财团法人制度。大陆法系将法人分为以人合为主的社团法人及以目的财产为基础的财团法人。德国学者迪特尔·梅迪库斯认为财团法人是“可以把有权利能力的财团称为法律上独立的、服务于某个特定目的的财产”[4]。从总体而言，财团法人的主要形态表现为基金会等组织，捐助财产、组织等是其主要要素。随着西方福利国家与慈善捐赠事业兴起，西方财团法人的治理机制日渐完善，形成董事会（理事会）与监事会、公共信托等内部治理以及集中、分散等外部监管的系列理论。我国法律文本中未采用财团法人概念，但高校基金会作为西方舶来物，在组织结构与运作机制上具有鲜明财团法人特征。因此，高校基金会的法律关系必然在此理论平台上讨论；二是高教管理理论。来源于管理学与教育学的高教管理理论，具有极强实践色彩。高教管理理论既包括高等教育管理的本质特征、规律性、原则性、体制、机制等宏观理论，也包括以学生、教师、校友等个体与高校内部管理体系为分析对象的微观理论。从国内高校基金会实际形态而言，其运作机制整体嵌入高校运行机制中，由全国300多家高校基金会组成的中国高教学会教育基金会工作研究分会是中国高教学会的分支机构，高校基金会理论研究也被归类于高教管理理论组成部分。鉴于此，分析高校基金会的法律关系，必然涉及高教管理理论知识与分析方法。

二、高校基金会法律关系基本类型

法律关系类型是分析法律关系的要点，按照不同分类标准，可划分不同法律关系类型。如按照法律主体地位可划分为横向与纵向法律关系；按照产生依据可分为调整性与保护性法律关系等[5]。各参与主体在高校基金会活动中形成复杂法律关系，涉及多种法律关系类型，高校基金会的法律关系实质上是各参与主体间的法律关系总汇。本文仅选取高校基金会法律关系中较重要的主体论述其法律关系。

（一）高校基金会与高校的法律关系

高校基金会与高校的法律关系是高校基金会发展的核心命题之一。可从不同维度界定二者的法律关系：一是从法律规范配置而言，《慈善法》第八条规定：“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”《基金会管理条例》第二条明确指出：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”从法律上明确了高校基金会非营利性法人的法律地位。对于高校基金会是否属于独立法人问题，从法人的一般学理而言，是否独立承担民事责任是判断的主要标准，《基金会管理条例》第八条明确指出，设立基金会，应当具备的条件之一即独立承担民事责任。因此，高校基金会是与所属高校平行的独立非营利性法人，独立承担民事责任，应从法律上区分高校基金会与所属高校的关系；二是高校基金会的实际行政管理关系表现出与法律规范不同形态。很多高校基金会的原始资金、日常办公经费大部分来源于所属高校拨款，高校基金会工作人员除部分由高校基金会自聘外均纳入学校教职工编制或合同管理，高校基金会理事会的秘书长、副秘书长人选基本由学校提前确定，再履行选举程序，部分高校甚至将高校基金会列为校内职能部门，与学生处、科技处等部门实行同质化管理②通过查阅近百所高校网站发现高校基金会大多作为校内机构，与学校其他职能部门一同位列学校组织机构名单中。通过笔者一年来的课题研究和业内工作调研发现，高校基金会的地位不明确，同质化管理已经成为广泛关注的问题。。从各高校基金会的章程与简介可知，服务所属高校建设发展是基金会的主要目的，北京大学教育基金会在简介中明确提出“基金会是在北京大学和基金会理事会的领导下”。《教育部财政部民政部关于加强中央部门所属高校教育基金会财务管理的若干意见》中也提出：“基金会作为学校多元化筹资体系的重要组成部分和接受社会公益捐赠的窗口，围绕学校办学目标开展活动，通过筹资、投资等方式为学校办学活动提供经费等支持。”因此，从现实形态分析，高校基金会与高校法律关系呈现二元化格局，即法律地位相互独立，但行政管理关系上高校基金会依托、服务于高校。

（二）高校基金会与政府的行政管理关系

高校基金会与政府的行政管理关系由法规直接确立。《基金会管理条例》第七条明确规定：“国务院有关部门或者国务院授权的组织，是国务院民政部门登记的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位。省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织，是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位。”具体而言，高校基金会的日常登记、年检、免税资格申报等事项由民政、教育、税务等部门负责。高校基金会与政府间是地位不平等的纵向法律关系，政府及其职能部门有权依法检查、管理高校基金会，依法处罚高校基金会的违法行为。高校基金会作为行政相对人，对政府及其职能部门的违法、不合理行政行为也可通过提起行政复议、行政诉讼等方式维护自身合法权益，二者存在双向权利与义务边界。

（三）高校基金会与捐赠人、受益人的捐赠法律关系

慈善捐赠法律关系极富实践价值，是高校基金会日常业务活动中必然涉及与经营的关系。近年来捐赠纠纷案件大多与慈善捐赠法律关系相关。首先，学界对于捐赠法律性质存在不同观点，如代理行为说、无因管理说、信托关系说、赠与合同说、名义受赠说、捐赠合同说等[6]。产生观点差异的核心在于捐赠是否有偿、受赠人是否承担义务、捐赠财产的产权结构。从中西方慈善文化传统而言，慈善代表无偿。从现有法律角度，《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”2016年公布的《慈善法》延续此立法思路，第三十四条明确指出：“本法所称慈善捐赠，是指自然人、法人和其他组织基于慈善目的，自愿、无偿赠与财产的活动。”因此，捐赠人与高校基金会是无偿捐赠的法律关系，二者间是单务合同关系，尽管在捐赠协议上可约定受捐赠人的合理义务，如捐赠人有权约定捐赠用途以监督基金会，但整体上不应为对价关系，受捐赠人不应承担义务，且财物赠与高校基金会后即转化为公益资产，高校基金会仅是公益资产的托管人并非财产所有人。其次，从实际运作角度，尽管捐赠合同由高校基金会与捐赠人签署，但捐赠人捐赠给高校基金会的财物往往转交高校其他部门运作，受捐人与受益人往往不一致，如奖助学、奖教金的受益人是受奖助的师生，捐建校园景观的受益人是高校，具体实施部门是高校的学生处、基建处等部门，形成捐赠人、受捐人、受益人三方的权利与义务关系。

（四）高校基金会与社会的监督关系

高校基金会管理的公益资产本质上属于社会，应接受社会监督，高校基金会接受社会监督是《慈善法》《公益事业捐赠法》《基金会管理条例》等规定的责任。“基金会没有公权力，但有公信力”，这种公信力主要通过接受社会监督获得社会认可实现。因此，高校基金会与社会形成监督关系。高校基金会的社会监督应由多元广泛的主体完成，包括通过信息公开等方式接受社会公众监督，师生、校友监督，审计事务所年度审计，校内监察部门监督以及舆论监督等，即使非利益相关方也拥有监督权利。

（五）高校基金会理事与监事的法律关系

高校基金会是来源于财团法人与公司法人组织结构的公益组织，运行的核心机构是理事会与监事会（监事），其内部法律关系主要体现为理事与监事的关系。此法律关系与公司董事、监事、股东的法律关系及权利义务不同，具体见表1。

从表1可知，公司董事、监事、股东权利与义务关系较具体系统，公司股东具有多项特殊救济权利。高校基金会理监事的关系则较泛化，二者围绕维护基金会利益产生法律关系，监事监督理事与理事会，理事负责基金会运作。从高校基金会的实际运行状态而言，理事会成员除专职秘书长、副秘书长外基本为兼职人员，监事也大多为兼职人员④苏隆中、刘宇阳在《我国高校教育基金会发展问题与对策》（高教探索，2016年第8期）一文中提出：“国内多数高校的基金会都是隶属于高校的二级职能部门，理事会成员多由校领导兼职，实际上还是高校管理层掌握着决策权。”，高校基金会理监事间的权利义务关系并不明晰。

表1 高校基金会理监事与公司董事、监事、股东权利义务对比③为直观论述，本表暂不区分有限责任公司和股份有限公司，仅以公司概括。表中具体权利义务通过查阅《基金会管理条例》和近百所高校基金会章程，对比《公司法》和公司有关章程规定，归纳共性。

三、高校基金会法律关系问题探析

当前，我国高校基金会的法律关系面临挑战，突出体现在法律风险与治理问题上：一是高校基金会缺乏系统的针对性法律治理规范。以“高校基金会”为题在北大法宝法律法规库内检索，未检索到任何中央或地方法规规章、司法解释。虽有《基金会管理条例》等法规，但高校基金会作为一种特殊基金会形态，与其他基金会法人相比具有较大区别。如高校基金会与其他基金会相比，未真正独立，捐赠受益面较窄，募捐对象集中于校友，章程、收支、项目管理办法等文件缺乏权威性和系统性。《慈善法》公布后，对高校基金会的法律关系与运作规则产生冲击。如大幅放开公募资格后，《慈善法》和《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》相应提高公募基金会的管理与支出标准，但我国高校基金会只有5家是公募，大部分为非公募[7]，使高校基金会在申报公募与非公募基金会时面临两难选择。二是高校基金会的外部法律关系尚未理顺。根据中基透明指数FTI数据显示，目前我国高校基金会透明度指数较低，区域透明指数失衡，见图1。

图1 我国大学基金会透明度指数前十名

透明指数不高说明高校基金会在对外信息公开上存在问题，导致与捐赠人、社会监督互动不畅。长期以来政府与高校基金会呈现单向监管与被监管形态，因信息沟通不畅等原因，造成高校基金会在申报注册登记、年检、更换法人代表与理监事、免税资格申报等审批事项上出现障碍。三是高校内部法律关系权责不清，缺乏应有法律救济，与《慈善法》第十二条“慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权，开展慈善活动”的规定尚存差距。我国高校基金会初步形成行政管理型（如浙江大学竺可桢教育基金会）、市场运作型（如北大和清华教育基金会）、委员会型（如南京大学发展委员会）、海外拓展型（如上海交通大学基金会）、行业依靠型（如中国矿业大学基金会）等多种发展模式[8]，但从实践上看，行政管理型模式最普遍。长期以来，我国高校基金会承担着“防弊”思维主导下的行政压力，加之高校过度行政化，造成现代化治理规范限于书面，漏洞较多，很多高校基金会的理监事未充分发挥作用。如未明确慈善信托、捐赠资金运作的风险承担者、容错程度与法律救济途径，导致大部分高校基金会不愿从事捐赠资金的保值增值业务；重募捐轻项目管理与捐赠服务，导致复捐率较低；基金会专职工作人员匮乏，根据2011年基金会中心网统计我国高校152家教育基金会人力资源基本状况，发现42家基金会无全职工作人员，部分高校基金会人员是校友会工作者、对外联络工作者，兼职承担教育基金会日常事务[9]。

这些问题造成我国高校基金会与欧美一流大学基金会的差距。2014年美国大学共获得捐款380亿美元，截至2013年12月我国高校基金会净资产总量仅为158亿元⑤该数据分别来源于聚焦：新浪公益“美国人的慈善捐款都用在了哪里”http://gongyi.sina.com.cn/gyzx/qt/2016-01-06/doc-ifxneefs5586196. shtml和中国教育新闻网“我国高校基金会净资产总量达158亿元”http://www.jyb.cn/high/gdjyxw/201312/t2013 1226_564759.htm。。

四、高校基金会法律关系的调适路径

建立良好的高校基金会法律秩序，为建立高校基金会多元共治的治理模式提供法律保障，是调适高校基金会法律关系的主要目的。

（一）完善法律规范配置

法律关系产生依据是法律规范，调适法律关系第一步应有良法可依。首先，可将高校基金会纳入民商事、行政法规及社会慈善等领域的立法体系和计划中，结合民法典编撰等法律制定工作，在上位法里适时体现基金会的法律原则与规范内容。其次，现有《基金会管理条例》于2004年颁发施行，概括性规定基金会的一般问题，司法实践中适用率较低⑥截至2017年4月3日，在最高人民法院主办的中国裁判文书网中搜索，以《基金会管理条例》作为法律依据的司法文书仅14份。，在管理上存在很多盲点。因高校基金会的特殊性，一般性规定很难实现精细化与针对性治理，因此很多业务缺乏法律依据。可在《慈善法》等法律规范框架下，由教育部、民政部以及相关部委联合颁布针对高校基金会的行政规章。一是具体规定高校基金会的法律地位、治理机制、权责关系、信息公开、高校基金会与高校、政府、捐赠人、社会的法律关系、理监事法律关系及与《慈善法》对接的实施细则等，“显性”界定多方权利，即法律应明确权利而非抽象概括，在权利设置时应考虑对应义务设置，形成“制衡”[10]。二是设计操作性较强的保障条款，将政府、高校和其他社会组织支持高校基金会发展的有关政策规定上升为法规条款，明确地方政府对地方高校捐赠的配比责任，解决中央直属高校享受中央财政捐赠配比，而地方高校无法享受的问题。三是精确设置法律责任条款，列举描述多方主体在高校基金会运作中的违法违规行为以及行为配置的责任与处罚措施，并与民法、刑法、行政法等上位法的罚则衔接，保证法律规范有效实施。

（二）优化纵向与横向法律关系

高校基金会业务活动中要处理的核心关系是与上级管理部门的管理关系以及与捐赠人、受益人等平等主体间的关系，这两种关系在法律上表现为纵向与横向法律关系。首先推动政府与高校基金会的纵向法律关系由行政管理向管理与服务并重转变。《慈善法》七十七条、九十一条提出：“县级以上人民政府有关部门应当在各自职责范围内，向慈善组织、慈善信托受托人等提供慈善需求信息，为慈善活动提供指导和帮助。国家建立慈善表彰制度，对在慈善事业发展中做出突出贡献的自然人、法人和其他组织，由县级以上人民政府或者有关部门予以表彰。”政府有关部门应推进“管办评分离”，精简高校基金会的审批流程，提升服务实效。根据行政法控权平衡论，赋予高校基金会、社会各界更多具体、可量化的监督权利。如在年终考核中增加高校基金会等社会组织的满意度测评，定期公布基金会日常管理和审批的具体流程表、救济申诉途径、业务咨询渠道，给予社会组织、成员充分话语权与监督权。其次，优化高校基金会与捐赠人、受益人及社会各界的横向法律关系。简化捐赠人捐赠税前扣除申报流程，在法规框架下给予捐赠人更多优惠与表彰，完善捐赠法律促进机制；建立高校基金会与捐赠人、受益人的责任区分机制，可参照《武汉大学教育发展基金会捐赠项目管理暂行办法》，在签订捐赠协议后进一步划定捐赠项目的责任单位，也可在捐赠协议中直接明确各方责任；推行高校基金会法律顾问制度，防范捐赠纠纷与投资风险；依法推进高校基金会信息公开，鼓励高校基金会制定信息公开办法，畅通捐赠人和社会各界参与高校基金会治理渠道。

（三）构建现代治理法律关系

推进高校基金会等社会组织治理现代化进程是国家顶层设计的主要思路，针对高校基金会内部治理不足，应从法律层面构建高校基金会现代治理法律关系。首先，从法律移植角度，立足于本土化需求，参照哈佛大学基金会等的商业运作模式、牛津大学基金会的信托模式、名古屋大学基金会财团法人模式等治理结构，完善我国高校基金会治理结构。一是对高校基金会采取有别于其他校内部门的管理方式。放管结合，充分保证高校基金会法人独立性和组织运作的规范性，不应使高校基金会承担过多无关事务，保证其募捐和资金运作的专业性；从公益财产安全、公信力等方面强化对高校基金会的监督，强化人员配置、日常办公经费等保障；二是捐赠人、受益人等利益相关方参与高校基金会治理，高校基金会的部分捐赠人是校友，校友基于对母校的感情捐赠，参与高校基金会治理主动性较强，受益人作为实际捐赠获得者，较关注基金会实际运作，可聘请有关捐赠人、受益人担任高校基金会的理事或监事，定期邀请其参加基金会理事会会议或有关活动；三是依法规范基金会理监事的获酬行为，高校可建立基金会工作荣誉表彰制度，根据基金会理监事以及有关人员的贡献给予奖励，调动理事监事特别是兼职理事监事参与基金会治理积极性；四是完善高校基金会的法律救济体系。《公司法》对股东等参与者设定的救济权利是公司良性运行的法律保障，可参考《公司法》结合基金会实际，具体设定基金会理事、监事以及其他利益相关人在自身权益或基金会利益受损时的法律救济路径。

五、结语

我国高等教育步入全面建设“双一流”时代，向世界一流大学迈进，校友捐赠是重要指标之一⑦艾瑞深中国校友会网指出：“校友捐赠是欧美世界一流大学的重要工作，是哈佛耶鲁等世界一流大学彰显其综合实力、教育教学质量、先进校园文化和社会影响力的核心指标，已经成为评价世界一流大学综合办学水平、校长工作成效和学校凝聚力的重要标准。”，高校基金会是高校吸纳、运作校友捐赠等资源的载体。高校基金会法律关系问题不仅是高校基金会自身或高校问题，也是对接《慈善法》，从法律上追根溯源，为高校基金会实现良法善治的现实命题，更是参照世界一流高校捐赠指标，助力我国高校“双一流”建设的重要课题。

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1672-3805(2017)02-0052-06