借名购买经济适用房合同效力及物权归属探讨

陈耀东*

借名购买经济适用房合同效力及物权归属探讨

陈耀东*

借名购买经济适用房，借名人向出名人既借名又借人。对于借名购买经济适用房的合同效力以及该经济适用房的物权归属，人民法院出现了迥异的判决结果。有的判决认定合同无效，该经适房有限产权归出名人所有；有的判决认定合同有效，该经适房有限产权归借名人所有。法院判决的分歧主要聚焦在借名购房合同是否违反国家政策，是否损害社会公共利益，以及是否违反法律、行政法规的强制性规定，进而对合同效力及该经济适用房的物权归属进行判定。借名购买经济适用房协议为合同之一种，其是否有效应由《合同法》进行调整；经济适用房购买满5年或符合上市交易条件后，出名人应将该经济适用房的所有权转移登记至借名人名下。

借名 经济适用房 借名合同 合同效力 物权归属

近些年，当事人基于各种原因借名购房及借名登记已成为我国的一种普遍现象，并由此产生了诸多法律问题，引起司法界和理论界的关注。从借名购买的房屋类型划分，一类是借名购买商品房，另一类是借名购买保障房，①保障房的两种类型中，租赁型保障房（廉租房与公租房）原则上只租不售，故不存在借名购买问题；产权型保障房中，因我国建造经适房早于限价房，借名购买的产权型保障房大多是经济适用房，故本文仅以借名购买经适房为讨论对象。后者多是借名购买经济适用房（以下简称“经适房”），并将经适房有限产权登记到出名人名下。借名购房引发的法律争点主要是借名购房合同的效力（有效抑或无效）以及房屋的物权归属（出名人所有抑或借名人所有），本文仅对借名购买经适房引发的法律争点进行讨论。

一、借名语义与借名购买经适房的法律表达

（一）何谓借名

借名并非传统民法上的概念,而是对借用他人名义实施法律行为的概括。②冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载《法学》2014年第2期。在《辞海》中，“借名”一词被解释为“借用某一名义或名称”。

借名与冒名不同。借名是一种双方法律行为，是借名人与出名人合意的结果，当事人双方存在口头或者书面借名的意思表示，并成立借名合同；冒名是一种单方法律行为，是一方在他方不知情或是未经他方同意的情况下假托他方之名所为。借名亦不同于使用假名实施的行为，前者之名是真实的，后者则系行为人杜撰之名，并使真名处于被匿名状态。

与“借名”相近的概念主要有挂靠、隐名代理、信托等，这些行为都存在名义主体与利益主体相分离的特点。借名与挂靠明显不同，挂靠通常是指建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围，借用其他有资质的建筑施工企业的名义承揽工程，《建筑法》第26条第2款禁止该种行为。挂靠是只借名不借人，法律行为的实施主体是借名企业，其行为的实施“名”与“实”不相符；而借名，尤其是借名购买经适房，是既借名又借人，申请、轮候、签订购房合同、登记等一系列法律行为皆由出名人实施，“名”与“实”相符。借名购房与隐名代理和信托的运行模式较为相似，皆为既借名又借人，故有观点认为借名购房本质上是一种隐名代理。③王景龙：《借名买房，房子应归实际出资人所有》，载《分忧》2011年第7期。隐名代理是指受托人以自己的名义与第三人进行法律行为；信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。④参见《信托法》第2条。借名与隐名代理、信托的目的不同，隐名代理和信托的目的侧重于借“人”，是为了借用受托人的管理才能；而借名中的借名购房的目的侧重于借“名”，若仅借“人”不借“名”，则无法完成购房行为，出名人在借名购房关系中仅仅是名义载体而已。

（二）借名购买经适房的表现

经适房是一种“面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房”，⑤参见《经济适用住房管理办法》第2条。其购买价格较低，但对购房主体的购房资格有严格的限制。现实生活中，尽管借名购买经适房的动机、因由等不同，但其外在表现大致相同。

1.借名人与出名人形成借名合同

依据《经济适用住房管理办法》第2条的规定，只有“家庭收入、住房状况等符合市、县人民政府规定条件的家庭”才具备购房资格。但实践中，由于现行法与政策规定的“门槛”限制，一些不具备购房资格之人往往借有购房资格人之名购买经适房，双方约定借用后者之名，前者实际出资并占有使用购买的经适房，后者办理申购手续，将房屋产权登记至自己名下；同时，约定待符合转让条件后将房屋转移登记至前者名下，此种协议被称为借名购房合同。其中，无购房资格之人被称为借名人，系实际出资购买经适房之人，亦为实际占有、使用经适房之人；有购房资格之人被称为出名人，亦为不动产登记簿记载之物权人。

借名合同是保证借名购买经适房能够顺利实现的基础，其不仅是出名人履行向借名人出借名字义务，借名人履行实际出资义务的依据，还是拨开出名人购买经适房之表象，探寻出名人是否具有购买经适房之内心真意的依据。在借名购买经适房的行为中，出名人并无购买经适房之意，其真实意思是“帮助借名人实现购买经适房之目的”，即出名人受借名人委托办理诸如经适房申请、按申请顺序轮候、签订购房合同、不动产权属登记等事项。

2.法律物权人非实际购房者

虽然购房行为实施之前双方已达成协议，约定房屋实归借名人所有，但由于经适房属于政策性保障房，不允许向不具备购房资格之人出售，故经适房登记的有限产权人只能是出名人。⑥《经济适用住房管理办法》第30条第1款规定：“经济适用住房购房人拥有有限产权。”

实际出资者作为借名人，由于其无购房资格，不能申请购买经适房、办理不动产物权登记，故这一系列行为皆由出名人完成。因此，不动产登记簿及权利证书上记载之人只能是具备购房资格之人，为出名人。这种名义主体与真实主体的分离，正是导致经适房权属之争的根源。

（三）借名购买经适房的法律调整

1.法律表达之借名合同

一方面，借名人和出名人所达成的借名购房合同关系，受《合同法》的调整约束；另一方面，又因合同内容与经适房有关，受《经济适用住房管理办法》《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》等政策法规的约束。因此，对借名购买经适房合同进行研究，尚需对该借名合同以及调整经适房的相关政策法规进行全面分析，并从法律与政策的关系入手，探讨并判定借名购买经适房的合同效力与物权归属。

（1）借名合同违反部门规章与国家政策。经适房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。⑦参见《经济适用住房管理办法》第2条。基于经适房的政策属性，其适用对象须满足特定的条件，否则无权购买。然而，借名人与出名人所达成的借名协议，系约定不符合购房条件之人借用他人名义购买经适房，实际上是转让了购买经适房的资格，这显然违反了《经济适用住房管理办法》第25条以及《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》等国家政策对经适房购买资格限制的规定，⑧《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）第3条第9项规定，经济适用住房供应对象为城市低收入住房困难家庭；《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》（建保〔2010〕59号）第2条第4项规定，经济适用住房供应对象为城市低收入住房困难家庭。商品房价格较高的城市，可以适当扩大经济适用住房的供应范围。使国家的政策规定形同虚设。

（2）借名合同受《合同法》约束。借名购买经适房之行为，存在两个法律关系：一是出名人与开发商签订的外部房屋买卖关系，合同的当事人为出名人与第三人（开发商）。二是借名人与出名人形成的内部借名关系，即关于出资购房、占有使用房屋、登记、所有权归属的合意。就借名购房合同而言，属于合同联立的情形，⑨马强：《借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心》，载《政治与法律》2014年第7期。出名人、开发商、借名人三者之关系，起因于出名人与借名人的借名购房协议，借名协议的命运决定购房协议的命运。故此，可将出名人与借名人之借名协议，出名人与开发商之购房协议，统称为借名购房合同。

关于借名购房合同的性质，有观点认为，借名协议是一种代理关系，应根据第三人是否知情作为判断标准：第三人知情为直接代理；第三人不知情，则为间接代理。⑩翟业虎、程婉秋：《借名买房行为法律问题初探》，载《江淮论坛》2015年第4期。亦有观点认为，借名购房协议系一种无名合同。借名购房合同，涉及三方当事人，并非现行法规定之合同，系属无名合同。⑪前引⑨ ，马强文。司法实践中，有法院判决直接认定为委托合同关系。例如，湖南省常德市武陵区人民法院认为，原被告间形成的借名买房关系属委托合同关系，基于委托合同关系，涉案房产应归原告所有，被告将讼争房屋登记至自己名下，侵害了原告合法权益。⑫参见湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第01801号民事判决书。借名购房合同是借名人与出名人双方意思表示一致的前提下，所达成的设定民事权利义务的约定，属于合同的范畴当无疑义。其作为合同之一种，系双方约定出名人受借名人委托，由出名人办理申请、轮候、订立买卖合同、房屋登记等手续，该行为符合委托合同的特征，应准用委托合同的规定。在类型上，因出名人与借名人之间在缔约事宜上存在委托关系，故可称为“委托型借名购房”。⑬杨代雄：《借名购房及借名登记中的物权变动》，载《法学》2016年第8期。因此，借名购房合同的设立和生效条件等应当符合《合同法》的相关规定，其效力受《合同法》的调整。

2.法律表达之物权变动

借名人与出名人在达成借名购房协议后，由于涉及购房的主体资格问题，故双方通常约定由出名人办理申请购房、轮候、签订购房合同、登记等手续，形式上取得该经适房有限产权之人为出名人。根据《物权法》第9条规定的不动产物权变动的一般规则，房屋的有限产权人是不动产登记簿记载的出名人，但由于经适房是由政府主导配置的保障性住房，其不动产物权变动又具有强烈的个性。

经适房作为政策性住房，其申请、分配和管理须服从国家行政机关的统一安排。申请主体须符合政策规定的申购资格，分配主体则是依法行使保障房管理职权的行政机关。在经适房的物权变动过程中，行政机关的核准无疑是经适房物权变动的关键因素。⑭陈耀东：《保障性住房物权变动研究》，载《法学杂志》2011年S1期。在分配环节，经适房物权变动规则与其他不动产物权变动的一般规则存在一定的差异，具有特殊性。尽管彰显经适房物权归属的外在形式依然是不动产登记，但某种程度上，行政管理机关审核后的批准行为至关重要，无此行为，出名人不可能与开发商签订购房合同，更不可能将经适房的有限产权登记在自己名下。在各种因素的比较权衡下，经适房的购买与登记产生的物权归属作用反而退居其次了。而在具体的借名购买经适房行为中，推动出名人申购、办理物权登记的动因系借名人的出资购买行为；换言之，若无借名人的出资购买行为，出名人可能会放弃申购。可见，真正决定经适房物权归属的因素源自于双方的合意。故此，考察双方的真实意思应成为决定该经适房物权归属的关键。以此观之，不能仅以不动产登记簿和权利证书上表彰之人为依据来判定经适房的物权归属。

二、借名购买经适房合同效力与物权归属纷争：以生效判决为样本的分析

2011 年，北京市石景山区人民法院在对100件各类保障性住房案件进行调研后了解到，借名买房产生的纠纷较为突出。⑮陈石磊、杨志东、张英周：《保障性住房：“借名买房”问题突出》，载《人民政协报》2012年2月6日。尤其是在借名购买经适房的案件审理中，面对出名人与借名人的房屋权属之争，人民法院出现了截然相反的两种判决：或判定借名购房合同无效，房屋归出名人；或认定借名购房合同有效，房屋归借名人。而且，两种截然不同的判决都占相当比例，这与“限购”“限贷”等房地产调控政策下借名购买普通商品房的判决情况有所不同。虽然借名购买商品房和经适房都违反了国家政策，但司法实践中对于借名购买普通商品房的行为，认定合同有效的居多。⑯李远方：《“借名买房”暗藏多重风险》，载《中国商报》2012年11月13日。这种区别主要源于经适房是保障性住房，其功能是保障中低收入群体的住房权，具有一定的社会公益性，面对社会公益和意思自治的价值判断，法院在司法裁决中容易陷入困境。而“限购”等政策的出台，是为了抑制房价、稳定房地产市场秩序，具有一定的市场性，而市场性与意思自治的价值取向趋同，法院更倾向于尊重当事人的意思自治而认定借名购买商品房的协议有效。实际上，判定房屋的归属不应只着眼于涉案房屋的性质、类型等，还应从借名购房合同的效力、事实物权的认定、物权的变动等多重视角考量。

下表系在“北大法宝”上以“借名购买经济适用房”为关键词检索到的生效判决，⑰检索日期为2016年11月11日。另需说明的是，因检索方法不同，可能检索的案件件数不同，本文所检索的案例是按照全文精确（匹配方式：精确）检索的方式检索的结果。共31例。判决借名购房合同有效，涉案房屋归借名人的共18例；涉案房屋归出名人的共13例，其中，判决借名购房合同无效的12例，未涉及合同效力的1例。总体来看，判决借名购买经适房合同有效，涉案房屋归借名人的案件居多。⑱不解的是，有文章认为“对借名购买经济适用房的案件，法院的态度非常坚决，一律判定无效”。参见前引⑨ ，马强文。对于不同的判决结果，法院自然有不同的判决理由；相同的判决结果，亦存在不同的判决理由。

合同效力 物权归属 裁判理由 案例数量 案例名称合同内容既不损害社会公共利益，又不违反法律、行政法规的强制性规定5崔立与白家连等借名购买经济适用房协议纠纷再审案［（2014）北民再字第3号］；黄德新等诉李景春等房屋买卖合同纠纷案［（2015）一中民终字第09530号］；栗涛与张雪松确认合同无效纠纷上诉案［（2014）一中民终字第07246号］；蒋秦兰诉王晖芳合同纠纷案［（2016）京0114民初112号］；孙迅与隋邦元所有权确认纠纷案［（2014）朝民初字第24882号］有效（18例）借名人所有合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定 4张丽燕与罗九胜、张玉莲合同纠纷二审民事判决书［（2015）鄂武汉中民终字第01593号］；王念治等诉寇建伟返还原物纠纷案［（2015）新兵民申字第00065号］；徐某与黄某所有权确认纠纷上诉案［（2013）一中民终字第2081号］；王艳与彭德斌、王芳物权保护纠纷一审民事判决书［（2015）鄂江岸民初字第02599号］经适房已具备上市交易的条件 4史家正上诉任立生房屋买卖合同纠纷一案［（2016）京01民终4644号］；吕小勇诉蒋迎青等房屋买卖合同纠纷案［（2015）高民申字第03381号］；刘洋与郭小铁合同纠纷上诉案［（2015）二中民终字第03408号］；刘刚诉师杰确认合同无效纠纷案［（2014）高民申字第04648号］

续表

（一）借名购房合同无效，房屋归出名人

法院判定借名购买经适房合同无效，将经适房判给出名人的裁判理由，大致如下：

1.借名购房合同违反国家政策、法规的规定

判定借名购房合同因违反国家政策、法规规定而无效的共有7例，其中，明确认定违反国家调整购买经适房相关政策规定的有3例。例如，在“杨向宾等房屋买卖合同纠纷案”中，二审法院认为，“经济适用住房的购买资格有严格限制。杨向宾因不具备购买经济适用住房的资格条件，而借用刘元林的名义购买经济适用住房，原审法院根据本案查明的事实认定双方存在借名买房合同关系，因双方借名买房合同违反了国家关于购买经济适用住房的相关规定而认定为无效，对于合同无效双方均有过错是正确的” 。

2.借名购房合同损害社会公共利益

判定借名购房合同因损害社会公共利益而无效的共有4例，此4个案例同时还认定借名购房合同“违反了经济适用房的相关规定”。当然，亦有仅以借名购房合同损害社会公共利益而认定无效的判决。⑲例如，在“穆雪梅诉洪肇华房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，“损害社会公共利益的合同无效。本案中原告穆雪梅与被告洪肇华签订的协议实质是转让经济适用房购买权，通过协议以借名申购经济适用房，即具备经济适用房申购资格的洪肇华将购买经济适用房的资格转让给不具备该资格的原告穆雪梅，该协议明显损害社会公共利益，属于无效合同，被告因该无效合同取得的30 000元应当返还原告”。参见南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1425号民事判决书。

3.不动产权属证书系表彰物权归属的证明

例如，在“沈阳高压成套开关股份有限公司与龙中和所有权确认纠纷上诉案”中，法院以“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”为由将经适房确认给出名人。

此外，在“冯玉荣诉蔡立新所有权确认纠纷案”中，北京市房山区人民法院的判决则较为详细地分析了判决理由，即“不动产登记簿是物权归属和内容的根据；不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明；不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。根据相关规定，经济适用房是国家提供政策优惠，限定套型和销售价格、按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性商品住房，本案诉争××房屋系冯玉荣购买的中国石化集团北京燕山石油化工有限公司所属的集资房，性质为经济适用住房，故冯玉荣依法对××房屋享有所有权。蔡立新的答辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳”。⑳参见北京市房山区人民法院 （2013）房民初字第08349号民事判决书。

（二）借名购房合同有效，房屋归借名人

法院认定借名购买经适房合同有效，将经适房判给借名人的裁判理由，大致如下：

1.借名购房合同既不损害社会公共利益，又不违反法律、行政法规的强制性规定

以此为判决理由的共有5例。例如，在“栗涛与张雪松确认合同无效纠纷上诉案”中，法院认为，“本案经济适用房的购房指标，系栗涛因拆迁获得，其个人购买经济适用房还是转让给他人购买经济适用房，并不对公共利益造成影响。栗涛与开发商签订有关诉争房屋的原始购房合同系在2008年4月11日之前签订，且现已具备上市交易的条件，张雪松亦具备在京购房资格，双方之间的合同不违反法律法规的强制性规定，应为有效”。

2.借名购房合同不违反法律、行政法规的强制性规定

以此为判决理由的共有4例。例如，在“徐某与黄某所有权确认纠纷上诉案”中，法院认为，“根据徐某与黄某于2007年6月15日出具的证明，可以证实双方于2006年9月28日签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应为有效”。

3.借名购房合同未损害国家利益

以此为判决理由的共有2例。例如，在“李章银诉李雪现合同纠纷案”中，法院认为，“原始购房合同系2008年4月11日前签订，根据契税及产权证登记时间计算，诉争房屋已经具备上市交易条件，且现产权证亦登记房屋性质为商品房，因此双方借名购买经济适用房的行为并未损害国家利益，双方借名购房合同应属有效”。

4.经适房已具备上市交易的条件

以此为判决理由的共有4例。例如，在“刘洋与郭小铁合同纠纷上诉案”中，法院认为，“本案郭小铁、刘洋之间虽未签订借名买房的书面合同，但双方之间存在事实上的借名买房合同关系。郭小铁、刘洋之间借名购买的是经济适用房，实质上是涉及购买经济适用房资格的交易。经济适用房并非禁止流通，而是限制流通，在限制上市交易期满后可上市交易。根据本案查明的事实可知，于2004年8月26日购买的402号房屋在本案辩论结束前该房购买年限已超过5年，且办理产权登记及交纳契税的时间也都已超过5年，故该房屋已经具备上市交易的条件，因此，双方之间的借名购买经济适用房的行为应为有效；因双方之间的借名买房行为有效，且诉争房屋所在的房屋交易管理部门亦未明确表示回购该房屋，402号房屋的实际所有权人应当为郭小铁”。

上述4个案例的判决依据，虽然未引用《经济适用住房管理办法》第30条第3款的规定，但这几个案例的判决思路实际上均受到该条款“购买经济适用住房满5年，购房人可上市转让”㉑参见《经济适用住房管理办法》第30条第3款。之规定的影响。此外，在其他认定借名购房合同有效的案件中，如前述“李章银诉李雪现合同纠纷案”“栗涛与张雪松确认合同无效纠纷上诉案”，从当事人形成借名购房合意至法院判决作出之前，在时间上均已超过5年。不同的是，此4个案例的判决理由是将“具备上市交易条件”作为唯一认定有效的理由。

5.尊重当事人合意

以此为判决理由的共有3例，只是判决理由的具体表述略有差异。例如，在“吴国新等与丁兰萍房屋买卖合同纠纷上诉案”和“王青诉张宏等合同纠纷案”中，法院的判决理由均强调当事人应当按照约定全面履行自己的义务；而在“刘甲与刘乙房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，“……，说明买卖房屋为双方真实意思表示，并非掩盖其他目的，该行为合法有效，双方均应如约履行各自的义务”。该份判决还强调了购房目的的适法性。

在上述检索的案例之外，其他涉及借名购买经适房的案件中，有法院借鉴事实物权理论，以权利性质为裁判基础，基于借名人出资、居住使用等相关事实，可产生对抗登记物权的正当权源，进而认定事实物权优于法律物权。例如，在“田小军与姚宏伟财产权属纠纷案”中，㉒参见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民提字第529号。北京市高级人民法院认为，借名人田小军支付了全部购房款，并对房屋进行了装修，居住使用争议房屋至今，且一直持有以姚宏伟名义办理的商品房购销合同、房屋所有权证等凭证，办理房屋产权登记的费用及物业费等也由田小军负担和缴纳，而认定涉案房屋应为田小军购买。该案中，法院并没有对借名购房合同的效力作出认定，而是基于事实行为认定系田小军购买了房屋，故判决涉案房屋归借名人田小军所有。遗憾的是，该案的审理法院虽然审级较高，审理时间较早，但对于北京辖区的中级和基层人民法院并未起到指导性、示范性作用，北京地区的中级和基层人民法院对此类案件的判决结果仍未形成共识。

（三）简要总结

通过分析前述样本案例的裁判结果，可以发现此类纠纷的判决“同案不同判”的现象较为严重。突出表现为：国家政策，社会公共利益，法律、行政法规的强制性规定此三项情形成了“双刃剑”，既可以 “不违背”（或“不损害”）之为依据判定借名购买经适房合同有效，将房屋判归借名人所有；亦可以“违背”（或“损害”）之为依据判定借名购买经适房合同无效，将房屋判归出名人所有。当然，法官不同的裁判思路、对法律规则和法源的理解与适用、追求的裁判目标和效果等等，均会影响最终判决结果。

另外，值得注意的是：“经适房已具备上市交易的条件”成为前述样本案例中认定借名购房合同有效，将房屋判归借名人所有的重要依据。这足以表明，源自于《经济适用住房管理办法》第30条第3款规定的经适房上市交易制度应成为判定借名购房合同效力以及物权归属的重要考量因素。

三、借名购买经适房合同效力问题：有效抑或无效？

鉴于国家政策，社会公共利益，法律、行政法规的强制性规定成为认定借名购房合同有效与否的重要依据，故以下主要围绕该三项情形的适用进行讨论。

（一）国家政策的适用

政策在司法实践中如何适用长期困扰着司法裁判。在前述判决借名购买经适房无效的案例中，以借名购房合同违反国家政策而认定无效的居多，但已有判决在适用国家政策时表现出相当的随意性，未能充分说明援引政策的内容和政策的理由，且对“国家相关政策”的表述亦语焉不详；此外，对政策的理解适用与阐释亦存在差异，有的判决笼统认定“违反了国家相关政策”，有的虽明确“违反了国家关于购买经济适用住房的相关政策”，但未明确引用国家政策的具体规定。鉴于购买经适房的借名协议受到《合同法》和国家政策的双重调整，这就需要从政策与法律的关系出发，选择适用判定借名购房合同效力的依据。政策与法律主要呈现出正相关、弱相关、负相关三种关系，调整经适房的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》等国家政策，与适用《合同法》对借名购买经适房合同的效力判定上，呈负相关。在负相关的情况下，政策优于法律规定之时，政策才可以借由填补法律漏洞而直接适用。㉓潘军锋：《论经济政策的司法融入——以政策在民事审判中的介入机制为研究路径》，载《法制与社会发展》2012年第1期。借名购买经适房协议作为合同之一种，在《合同法》对属于合同范畴的借名购房协议可以进行调整规范的情况下，无需适用国家政策来填补法律漏洞，此时应准用《合同法》关于委托合同的规定，如此，方有助于形成统一的裁判标尺。况且，决定合同的效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，国家政策既不是行为规范，也不是裁判规范，不应成为认定借名购房合同效力的依据。

我国近些年来制定的国家政策，尤其是调整房地产业的国家政策，大多脱胎于特定的时代背景，具有明显的突发性、临时性特征，国家通过颁布相关政策干预房地产市场的结果在一定程度上是以牺牲民事契约自由为代价的。这种干预终究是临时性调整，非永久性调整，不能将之作为法院裁决的具体规则加以适用。在处理民事纠纷中，对市场、对当事人意思自治的尊重与认可应是法院裁判追求的终极目标。

（二）社会公共利益的适用

“借名购买经适房应认定无效，至于认定合同无效的依据，不能援引《合同法》第52条第5项的规定，但可以援引该条第4项的规定，在适用地方性法规或部门规章认定合同无效时，应将地方性法规或部门规章纳入第4项‘损害公共利益’的范畴，并予以引用。”㉔前引⑨ ，马强文。与违反国家政策成为判定借名购买经适房无效依据的裁判思路相同，损害社会公共利益亦成为判定无效的适用依据。同样，已有适用“损害社会公共利益”认定此类合同无效的案例也存在相当的随意性。

众所周知，公共利益实为一抽象概念，学术界对其内涵与外延的理解无法形成共识，现行法更难以界定，但比较明确的是公共利益应是不特定多数人的利益，或者被定义为“由全体成员所享有的利益”，是和私人利益相对应的概念。㉕王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第247页。而现实中的借名购买经适房，大多发生在亲朋好友之间，借名人与出名人在订立协议过程中，借名人通常会将借名买房的目的明白无误地告诉出名人，出名人对借名行为也心知肚明，并自愿与借名人订立借名合同。因此，借名购房系双方的真实意思表示，不存在彼此间欺诈和胁迫，反而会“互惠互利”。但是，借名人借用出名人的申购资格，以出名人名义购买经适房，的确占用了具有申购资格的、轮候在后的其他住房困难家庭的名额，损害了其他特定的住房困难家庭的购房机会利益，但客观上讲，该特定的住房困难家庭或者该小部分群体的住房利益尚不足以达到代表社会公共利益的程度。正如前述“栗涛与张雪松确认合同无效纠纷上诉案”中，法院裁判的逻辑思路即“个体利益不等于社会公共利益”。另外，“损害社会公共利益”的规定是判定合同无效的补充性条款，而不是兜底条款。㉖王利明：《合同无效制度》，载《人大法律评论》（2012年卷第1辑），法律出版社2012年版，第70-71页。因此，不能对社会公共利益一味作扩大解释，并以损害社会公共利益为由认定借名购房合同无效；否则，对于交易安全、交易秩序的保护殊为不利。

经适房开发建设一般要经历立项审批、划拨建设用地、施工建设、竣工验收、交付使用等环节。经适房作为一种政策性供给产品，在竣工验收后的环节，如出名人购买、办理产权转移登记等方面并不关乎社会公共利益。与公共利益相关的是在取得建造经适房的划拨用地、免收开发商的城市基础设施配套费等各种行政事业性收费以及税收优惠政策等方面。经适房申购、登记后，在“具备上市交易条件”的交易环节，“购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款”，㉗参见《经济适用住房管理办法》第30条第3款。这样，政府通过收缴“土地收益等相关价款”的方式已经收回一部分政策补贴性投入，故此阶段亦不关乎社会公共利益，更不会损害国家或社会公共利益。

当然，就特定的借名购买经适房而言，不能绝对认定借名购买经适房不损害社会公共利益。对此，应结合个案实际情况作个别的、具体的判断。在个案的司法裁量中，购房目的、借名人与出名人的关系、购房产生的实际效果等皆是裁判者综合考量的因素，故不能轻易地以损害社会公共利益为由认定合同无效。㉘在购房目的方面，购买经适房是用于自住，而非用于投资或投机，则与国家经适房政策的规范目的（居者有其屋）不存在明显背离。相反，如果是炒房客借用他人名义购买甚至囤积经适房的，则出于维护公共利益的考量，应认定借名购房协议无效。此观点参见高治：《借名购买经济适用房的法律效力及权属》，载《人民司法》2015年第4期。即便将调整经适房的内容视为社会公共利益的载体，也不应据此判定借名购房合同无效。既然把出名人认定为购房合同主体，且其本身即具备购房资格，由其享有购房合同中的权利并不违反社会公共利益。主张借名购房协议因违反社会公共利益而无效之观点的错误之处在于：忽略了合同主体认定这一重要的先决性问题。合同效力的判断不能简单地表述为“合同是否有效”，毋宁应当更精确地表述为“谁与谁之间的合同是否有效”。㉙前引⑬ ，杨代雄文。

（三）“违反法律、行政法规的强制性规定”的适用

该条款是判定合同无效的兜底条款，也是无效合同判断的标准之一。㉚王利明：《论无效合同的判断标准》，载《法律适用》2012年第7期。为了明晰其适用范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《司法解释（一）》］第4条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。该条对“法律、行政法规”的适用范围作了明确解释；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。该条进一步限缩了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。㉛蓝海：《效力性强制规定和管理性强制规定与合同效力探析》，载《广西社会科学》2011年第9期。可见，司法解释对合同“因违反法律、行政法规的强制性规定而无效”的适用，采取审慎的态度。

在我国现行调整经适房的规范体系框架内，借名购买经适房违反的是《经济适用住房管理办法》第25条以及《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》关于经适房购买主体资格的规定。而《经济适用住房管理办法》在性质上属于部门规章，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》则属于国家政策，根据《司法解释（一）》第4条的规定，其皆不属于法律、行政法规，故不能作为判定合同无效的依据。借名购房行为虽然违反《经济适用住房管理办法》等对经适房购买主体资格限制的规定，但该规定不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，“当法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效，合同行为并不损害国家利益和社会公共利益，只是涉及损害当事人的利益，那么这些规范就应视为管理性规范”。㉜前引㉛ ，蓝海文。故此，作为管理性强制性规范的调整经适房申购主体资格的规定，从《合同法》的视角来看自然不能作为判定合同无效的依据。

另需说明的是：由于借名人不符合《经济适用住房管理办法》第25条关于申购资格的规定，但其借出名人之名，经出名人协助，以迂回方式力求最终取得经适房，在性质上应属于规避法律之行为，但由于所规避的并非足以导致合同无效的效力性强制性法律、法规，所以不能以构成脱法行为为由判定借名购房协议无效。㉝前引⑬ ，杨代雄文。“脱法行为之判断标准既在于行为结果有无实质违反强行法所禁止之事项，故首先应检视有无法律上之禁止规定，其次再检视借名登记契约之结果有无造成实质违反该禁止规定所欲避免之事项。”㉞林诚二：《不动产物权变动登记之实与虚：以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》，载《北方法学》2014年第1期。对此，我国台湾地区对借名购房合同是否是脱法行为，是否有效的认识，值得借鉴。我国台湾地区于较早期之实务见解中，多认定借名登记契约属于消极信托或脱法行为而否定其效力，特别是借名登记契约之目的如在于规避（旧）“土地法”第30条之适用者。然至近期，实务见解则朝向借名登记契约属无名契约，并承认其有效性之方向为解释。㉟前引㉞ ，林诚二文。借名购买经适房系当事人真实、自由意志，足以产生订立借名购房之法效意思，故亦不能构成“以合法形式掩盖非法目的”。

总之，在司法裁决中不能轻易以违反国家政策、损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定或者规避法律为依据认定借名购买经适房合同无效。尤其是在双方约定“购买经适房5年后（或具备上市交易条件后），出名人应将所购经适房转移登记于借名人名下”，如此可以解释为双方达成了出名人将该经适房所有权转让给借名人之合意，此项合意当然有效。

四、借名购买经适房的物权变动与归属

（一）事实物权与法律物权

在法院的判决中，也有少数法院未对借名购买经适房的合同效力进行判定，而是以权利性质，以登记为表彰权利的依据作为裁判基础，直接对经适房的物权归属进行判定。对于经适房登记在出名人名下而认定房屋归出名人的判决，是对法律物权的保护。依《物权法》的相关规定，不动产登记并不具有“绝对”的“证据力”，不能仅依不动产登记来确定不动产物权归属，应当考察不动产的真实权利状况，进而确定不动产的权属，即遵循事实物权优于法律物权。㊱孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。理论上讲，不动产登记簿及其外在形式不动产权属证书仅具有“权利正确性推定规则”。不动产登记的推定力作为一种权利推定，其本质是对证明责任的分配。换言之，法律对不动产登记推定力的规定是一种证明责任或举证负担的规范，与实体权利的归属并不直接相关。若当事人就登记簿上记载的不动产物权归属发生争议，推定登记簿上所记载的名义人是真实权利人，登记名义人对此无须负担举证义务；但由于登记表彰的物权状态并不必然与真实物权状态一致，对此提出异议的当事人可举证证明真实的物权状态，若能证明真实物权状态与不动产登记簿记载不一致，法院可推翻登记簿记载的物权状态，根据当事人的证据确认不动产物权权属。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该规定实际上承认了事实物权，其适用范围理应包括借名购房与登记的情形。

当出名人与借名人就登记簿上记载的经适房物权归属发生争议，此时就应当依据经适房真实的权利状况，对借名人的借名、出资购房、房贷偿还及占有居住房屋等事实进行综合考量，以此来确定经适房的真实物权人，使其回归真实物权状态。当事实物权与法律物权不一致时，法定的物权公示形式并不能体现真正物权人的真实意思表示，在法律上必须建立起使二者得到同一认定的制度，确立保护真实权利的法律规则。㊲刘艳：《不动产登记与事实物权的法律判断》，载《齐鲁学刊》2013年第5期。当然，这有赖于实定法上设置合理的证据规则，以及诉讼中借名人充分举证证明自己系实际购房人并拥有事实物权的证据。

事实物权优于法律物权的规则已被运用到实务审判中，2010年北京市高级人民法院通过的《北京市高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（以下简称“指导意见”）就将该规则作为一项正式的审判规则。“指导意见”第15条第1款前句规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。”当然，该条适用的是城镇区域内国有土地上的“二手房”买卖，但不包括保障房。相反，该“指导意见”对借名购买保障性住房的合同效力作出了否定性判断，其第16条规定：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持。”这种区别适用主要是基于经适房作为政策性保障住房的属性，实际上借名购买普通“二手房”与借名购买经适房，如果以行为效力作为裁判基础，两者并无本质上的差别。因为确认不动产物权的归属，应依据不动产物权变动的基础法律关系来确定，在借名购买经适房合同这个基础法律关系有效的前提下，自然应以事实物权来判定借名登记的经适房归属于借名人。而且，基于对借名人与出名人合意的尊重，将经适房的有限产权判归借名人亦具有民法上的合理性基础。

总之，因不动产登记具有推定力和公示效力，在不涉及第三人之场合，应以保护事实物权人为原则，借名人的事实物权可对抗出名人的法律物权；在涉及第三人之场合，应维护物权登记的推定力，保护善意第三人的权益，此时善意买受人取得经适房的所有权。

（二）经适房物权归属的判定

经适房的物权变动主要体现在分配登记和交易环节，二者互相配合，共同促成“借名人购买经适房”的实现。

1.政府核准行为

购买经适房一般经历申请、审核、公示、核准、轮候、选房、签订合同、登记等程序。经适房申购人能否取得经适房主要源于行政行为，即经政府审核、公示后的核准行为。政府向购房人发放准予购买经适房的核准通知，注明可以购买的面积标准。之后，购房人按照收入水平、住房困难程度和申请顺序等因素进行轮候。若经适房房源充足，购房人轮候成功，方可持核准通知与开发商签约，购买一套与核准面积相对应的经适房。最后，到不动产登记机构办理所有权登记手续。从申请到登记，上述程序的实施者皆为出名人。前文已述，引起经适房物权变动的关键因素系国家行政机关的核准分配行为。出名人虽系核准名单上记载之人，系签订购房合同与不动产物权登记之名义人，但出名人的法律物权人的地位受到事实物权人的挑战，这种挑战主要体现在当事人之间的交易环节。

2.交易环节的物权归属

借名购买经适房的真实合意并不显现在最初出名人与开发商的购房交易中，出名人与借名人的购房合意通过当事人之间的内部和外部行为最终完成，体现在两个阶段：第一，政府主导下的经适房申购、核准分配与签订购房合同、登记阶段，当事人该阶段的购房交易系内部合意；第二，前述阶段中双方约定出名人购房5年后（或具备上市交易条件后）将经适房所有权转移登记至借名人名下，借名协议的该条约定成为经适房日后进行物权变动的原因和依据，该阶段的购房交易由最初的内部交易转化为外部、公开交易。显现的交易环节中的经适房物权变动需要出名人履行协助办理经适房有限产权向完全产权的转移登记义务，方可最终纠正政府核准分配、名义买房与名义登记环节中法律物权人与事实物权人的分离。

值得注意的是，本文所检索的案例，从借名人与出名人签订借名购买经适房合同，至法院作出判决，在时间上均已超过5年，且借名协议中大多有类似约定：待符合上市交易条件后再将房屋转移过户给借名人。依《经济适用住房管理办法》的规定，购买经适房满5年后的上市交易，受让人是否符合申购经适房资格在所不问，亦即对受让的主体资格并不加以限制。作为双方当事人真实的意思表示，最初发生的借名购买经适房协议，双方约定先以出名人名义购买，待符合上市交易条件后再转让给借名人，与5年后符合上市交易条件签订购买经适房合同，只是在物权变动与法律物权归属的时间点上推迟了几年，但行为之后果与实质并无差异。

具体到个案判决中，本文认为应以法院作出判决之日为界点。如果出名人自购买经适房之日起满5年㊳参见《经济适用住房管理办法》第30条第3款规定， “购买经济适用住房满5年”，购房人可上市转让。“购买经济适用住房满5年”，方符合经适房上市交易条件，如果当事人约定的期限为5年以上的，应尊重当事人的约定。，借名购房合同中关于转移登记条款所附的期限已届满，法院应判决出名人履行协助借名人办理房屋所有权转移登记的义务；如果自购买之日起尚不满5年，借名合同中转移登记条款所附的期限尚未届满，此时，法院应作如下判决：第一，自购买之日起至5年期限届满前，应保护借名人的占有利益，借名人对该经适房享有占有、使用居住的权利，出名人不得对该房屋进行法律上的处分；第二，5年期限届满，出名人应按照借名购房合同的约定将该经适房所有权转移登记至借名人名下。

五、结 语

经适房是政府向住房困难群体提供的保障性住房，但由于其保障对象的特定性，将许多不具有购房资格而欲购买之人拒之门外。利益的驱动使得一些不具有购买资格之人借用他人名义购买经适房，这显然违反了《经济适用住房管理办法》以及相关的政策规定，但却不违反《合同法》《物权法》的相关规定，作为事实物权人的借名人的合法权益应受《合同法》《物权法》的保护。然而，这不代表要鼓励这种行为，㊴有的国家的相关法律就明确作出否定性规定，如韩国的《关于不动产真实权利人名义登记法》第3条第1款规定，任何人不得根据名义信托约定将相关不动产的物权以名义受托人的名义登记。对于不动产的所有权及其他物权，不得通过名义信托之约定，以受托人的名义办理登记，而必须以实名办理登记。对于违者，课以课征金、履行强制金以及刑事处罚。当然，韩国法这样规定是为了防止恶意利用不动产登记制度进行投机、逃税、规避法律等违反社会秩序的行为，以谋求不动产交易的正常化和不动产价格的稳定，促进国民经济的健康发展。参见崔吉子：《韩国物权法专题研究》，北京大学出版社2013年版，第142-143页。借名购买经适房隐藏着较大的法律风险与道德风险，容易引发一系列社会问题，不应倡导。鉴此，国家机关和司法部门应当处理好法律与政策的关系。对于国家机关而言，其在制定国家政策时应当坚持政策与法律适用的统一，防止因政策与法律的冲突造成司法混乱。对于法院而言，其在处理相关纠纷时，应以法律为依据，在法律缺位之场合，方可适用相关政策。同时，法院审理此类纠纷在适用上应力求统一，形成清晰、可行的裁判规则。

［学科编辑：李 飞 责任编辑：庞 昊］

The contracted transference of affordable housing entitlement happens when the one who is not entitled to the benefit actually pays the money for the property which is still registered in the name of the one who has the entitlement. The people’s courts vary from each other when making decisions on the validity of such contracts and solving the disputes over the ownership of the property involved. Some give a verdict that the contract of the entitlement transference is invalid and the limited ownership of the affordable house still belongs to the original entitlement holder. Others decide in favor of the real buyer, who does not have the entitlement originally. The division between different court decisions lies mainly on whether the contract is against the state policy, harms public interests and violates the law and administrative regulations. This is thought to make the premise for the verdict on the validity of the contract and the ownership. We argue that the agreement on the transference of affordable housing entitlement is a type of contract, whose validity should be decided by Contract Law. The property should be registered in the name of the real buyer if the purchase has been in place for five years or the ownership of the property can be legally transferred in the market.

entitlement transference; affordable housing property; entitlement transference contract; validity of the contract; property ownership

* 南开大学法学院副院长，教授、博士生导师。