科学中的法律与法律中的科学*

［美］霍姆斯 著 姚 远译

科学中的法律与法律中的科学*

［美］霍姆斯 著 姚 远**译

风尚法则（the law of fashion）是一种生活法则。人类兴趣的浪峰总在运动着，我们只消了解到文学、音乐或绘画领域的某种特质或风格在一百年前达到极盛状态，就足以断定它如今不复当年那般深远的影响。我应该得出结论说，艺术家和诗人不宜斤斤计较于永恒的东西，只要能够激荡一代人的情怀就该心满意足，但我无意探讨这个主题。我更想说明的是，关于艺术的上述论断，在理智事物的可能性范围内依然适用。当我们谈论关于某一事物的解释时，我们所指的是什么？一百年前的人们在解释宇宙的任何部分时，都致力于表明该事物契合于一定的目的，并且证明他们根据天意计划把握到的该事物的目的因（final cause）。当今时代神学氛围日益衰微而科学风气渐趋昌隆，我们为了解释某个对象，会追溯它从某个假定出发点成长发展的次序和过程。

这种历史解释的手法已被用于法律，近年来尤为显著，取得了丰硕的成果，确乎众望之所归，于是人们竟以为只要掌握了真确的历史教条，就对当前甚至行将发生之事都有最终发言权；有鉴于此，我一定要提醒诸位，与既往保持连续性只不过是一种需要而非义务。一旦立法机关能够想象到废除简单契约的对价要求，只要它视其为明智之举，它就可以随心所欲地废除之，丝毫不用顾及同既往的连续性。那种连续性恰恰限制了我们能够发挥想象力的空间，并为我们的思考定下不得不遵循的规矩。

历史解释有两个方向或方面，即实用性的和抽象科学性的。对于那种在不甚相干的实践中寻求哲学和科学之正当理据的风气，我不敢苟同。我不认为在证成我们的追求时，必须说是为了社会福祉着想。如果我们满足于说我们的追求有益于社会，或至少无可厚非，那么我想不妨为着科学追求本身的愉悦、为着科学成果的愉悦而（像追求艺术那样）追求科学，将其作为目的本身。我有些认同那位剑桥数学家对自己定理的称许：“其最妙之处在于，对任何人任何事而言绝不可能派上一丁点儿用场。”人在播种、编织和生产其他一切经济资料的时候，不单单是为了维系和繁衍其他的播种者和编织者（这些人转而又会繁衍下一代，子子孙孙无穷匮也），相反，人把一定比例的经济资料用于非经济目的，这些目的也是他出于自身的渴望，不为着其他任何事情——在我看来，此乃人类的一种荣耀。经过一段时间的衣食生产，人就放下生产活动，跑去看戏、绘制图画或者提出某些关于宇宙的令人难以作答的问题，就这样开开心心地消费这世界上的一部分食品和衣物，诚所谓偷得浮生半日闲。

诸位若是这样考虑问题的话就容易领会到，我认为法学史的研究者不一定非得抱持某种实用目的。把法律单纯视作伟大的人类学文件（anthropological document）并按此立场研究法律，完全恰如其分。我们不妨通过法律来查明如下事情：哪些社会理想强盛到足以达成其最终表达形式的地步？各种主流理想随着时代更迭而发生了怎样的变化？我们在研究法律时，不妨将之视为人类观念的形态学（morphology）操演和转变过程操演。为诸如此类目的而追求的研究，便成为最严格意义上的科学。从牧师的真相检验①我不曾忘记，教会已经废除了神判。（即神判的奇迹）、军人的真相检验（即决斗审）到陪审团的民主裁决，这一转变过程多么引人入胜！有鉴于免除陪审团的案件量大大增加，或许我还可以再加上近来朝向如下事物的转变，即从商业角度和理性角度检验经过审判训练者所作出的判决。

仍然只有少数人认识到，侧重点的变迁（我称之为“风尚法则”）如何甚而支配着道德领域。有一天我在翻阅布拉德福德（Bradford）的历史著作时——此书是贝亚德先生（Bayard）从兰贝斯带到马萨诸塞州议会的礼物——偶然发现书中讲述了有人因犯下某一罪行而被处死，且仪式庄严肃穆，其罪行诚然仍跻身现行法律所规定的重罪行列，但已不再是法院经常审理的事情；许多人会认为普罗大众的厌恶已足以作为对该罪行的惩罚，有些人会认为该罪行不过是一种主要令病理学家感兴趣的生理失常。我在这本书里还读到，人们向神职人员请教，将其看作法律的终极阐释者，而那些神职人员凭借对义理的精晓向人们证明，我们如今理应视为只需要谨遵医嘱来抑制的行为，在当时乃是一种可被处以死刑的犯罪，而且这种犯罪是通过检视被告的良心就可以查获的，尽管经商议之后，他们认为严刑拷打之事应该留待官方场合。

不妨来做个不那么令人不快也不那么血腥的对比。我们在故纸堆里读到，根据［百姓的］要求较为娴熟地完成自己的工作，是公共职业（common calling）从业者的义务，而我们现在看到的情况是，公共职业从业者掌控着局面，为了自己的方便而想让百姓保持乖顺。我们意识到颐指气使的口吻如今已经颠倒，更经常发自宾馆服务员而非顾客的嘴里。

我前面提到关于要科学地研究法律中的人类观念的形态学和转变过程，兴许在座诸位并不都熟悉这个概念。我没听闻有谁曾系统地从事这一研究，而我已经举出我在工作中邂逅的若干事例；或许眼下我可以继续以例详述，这些事例据我所知尚无其他学者加以总结。在《萨利克法典》（Lex Salica，②Merkel, c. 46.萨利安法兰克人的法律）里，你会发现早在公元5世纪的时候存在一种诡异的人，后来③公元1108年，Beseler, 263, n.被称为萨尔曼努斯（salmannus，英文写法是sale man），他是被叫来辅助完成某些情况下的财产移转的第三人。捐赠人递给他一根象征性的权杖，他则在适当时候通过庄严的仪式呈交受赠人。如果我们可以信赖达雷斯特阁下（Dareste）的研究，④达雷斯特（Rodolphe Dareste de la Chavanne，1824-1911），法国的法律史学家，其研究成果评述可参见Bernard Haussoullier, Rodolphe Dareste et les Etudes de Droit Grec en France, Nouvelle Revue Historique de Droit Francais et Etranger, Vol. 42, 1918, pp. 5-42.——译者注取材于难免以讹传讹的二手资料，那么看起来埃及人和其他早期民族似乎也知道第三人的类似作用。但确定无疑的是，直到现时代，英格兰在移转公簿保有地产（copyhold）之时仍采取相同的形式。我敢说，就像当年在法学院负笈求学的我一样，在座的不少人当时也对如下事情感到困惑：为向他人转让公簿保有地产，第一步居然是将一根权杖呈交给采邑的领主或管领者。这其实不过是萨利克法的古老形式的残余，维诺格拉道夫阁下（Vinogradoff）已在他的《英格兰的农奴土地保有》一书里最终予以明察。⑤参见Sir Paul Vinogradoff, Villainage in England: Essays in English Mediaeval History, Oxford: Oxford University Press, 1892. ——译者注那里可以找到萨利克法的制度设计雏形。但我希望提请诸位关注的是这种制度设计所经历的种种转变。向管领者呈交［象征着公簿保有地产的权杖］的行为，被明示为出于取得人或受赠人的用益（use）考虑。于是，尽管迪格比先生（Kenelm Digby）在其《不动产法史》中提醒我们说，⑥参见Kenelm Edward Digby, An Introduction to the History of the Law of Real Property with Original Authorities. ——译者注上述制度设计与用益学说毫无瓜葛，但我不揣冒昧地认为，借助于博学多识的德国人关于欧陆萨尔曼努斯发展史的研究成果，我到现在为止已经表明，萨尔曼努斯在英格兰变成了更广为人知的用益受封人（feoffee to uses），而且用益受封人与（接受了公簿保有地产之呈交行为的）采邑管领者之间有着一清二楚的联系。而遗嘱执行人（executor）最开始不过是用益受封人。继承人偿还被继承人的债务，并取得他的财产。直到布莱克顿（Bracton）撰写他那部彪炳史册的英格兰法专著之后，⑦参见Henry of Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae. ——译者注遗嘱执行人方才接替继承人的角色，在个人财产和债务问题上开始全权代表立遗嘱人。花与叶的差距、一片头盖骨与脊椎骨的差距，并不比我们现在所知的遗嘱执行人与其原型（即萨利克法上的萨尔曼努斯）之间的差距更大。坦白地说，这样一种发展之所以令我兴致盎然，不仅为着它本身的趣味，而且因为它例证了你们在法律的来龙去脉中俯拾即是的东西，即人最初的观念稀疏匮乏，他缓慢且又绵绵不绝地付出心血，遂从原始的开端终而发展出文明生活那错综复杂的人为观念。大自然的高度创造力在其他方面的表现也是同样道理，它最初只有零零星星的气味、颜色或类型，元素少得可怜，却以同样缓慢的速度从一种化合物发展到另一种化合物，最终，被我们称为有机生命的那令人着迷的最复杂的构成物，在与它们的构成元素径直比对时，看起来属于不同的种类。

在我多年以前付梓的一本书⑧指O. W. Holmes, The Common Law, Little, Brown and Company, 1881. ——译者注里，我力图确立关于观念发展转变的另一例证。早期法律体现着对于任何直接伤害来源的仇视，这种仇视缘于联想和粗浅的分析，表现为针对动物和无生命对象的诉讼，还表现为损害投偿（noxae deditio）,即致害物的所有人交出致害物，从而免除将来的任何责任。我力图表明，如下事物至少在一定程度上是从上述初始渊源衍生出来的：（1）我们现代法律规定的所有权人对其动物承担的责任、雇主对其雇员在雇佣范围内的行为承担的责任；（2）船主依法承担的有限赔偿责任，该责任允许船主通过交出船舶来免责；（3）诡异的迪奥丹法（law of deodand），⑨迪奥丹（deodand），亦译敬神之物，是英格兰古法里面的一种制度，要求对直接致人或其他生灵死亡的私人动产依法予以没收、归于国王，并用于宗教和慈善事业。——译者注财税法庭（Court of Exchequer）在1842年曾据之宣布没收一台蒸汽机。⑩Regina v. Eastern Counties Railway Co., 10 M. & W. 59.

通过诸如此类的例子，我们不再局限于某个观念的转变过程，而是迈入我们那些更具一般性的法律观念的更广阔发展天地。我们在这一有意识的思想和行动领域的进化，丝毫不逊色于在那些较低的有机阶段的进化，只不过须就其本身来研究该领域的进化。我敢说这项研究仍是未竟之业。以契约的起源为例，自从索姆（Sohm）1875年发表《婚姻法》一书，⑪参见Rudolf Sohm, Das Recht der Eheschliessung aus dem deutschen und kanonischen Recht geschichtlich entwickelt: Eine Antwort auf die Frage nach dem Verh a ltnis der kirchlichen Trauung zur Zivilehe, 1875. ——译者注就盛行起只经过少许修正的单一观点。然而，科学中的风尚如同其他领域的风尚一样强劲有力，索姆虽然摧毁了前人［的观点］，却并不能阻却后起之秀对他的冲击。索姆遵循着我认为首先由萨维尼（Savigny）提出并通过梅因（Maine）《古代法》发扬光大的一种思想，认为契约起源于中断的买卖。这在后来的法律中被我们的普通法表述为“债务”，它立足于债务人从债权人那里收到的⑫依Novick版，将“to the creditor”改为“from the creditor”。——译者注折抵物（quid pro quo）。要式契约,即萨利克法上象征缔结契约的正式行为（fides facta）、我们所熟知的盖印契约（covenant）,经由一种众说纷纭的过程从此脱胎而出。而且这种二分法穷尽了问题的全部。我想这未必不是最终的正确论述，但我要就某些考虑因素稍作点拨。我们不见得要像索姆那样想当然地假设：他的法兰克祖先头脑中有某种理论，这种理论纵然没有充分明示于外，仍与当时罗马人的成就旗鼓相当。这个假设进而引发另一个能被确切感受到的隐含假设，即自始就必定存在着某种契约理论，但愿你能够发现它当时的形态。我得提醒诸位，人类之初根本没有理论，也没有诸如契约之类的概括，有的只是具体案情，即便他们做出概括，也往往与后世的最终概括相去甚远。到了本世纪，⑬这里指19世纪。——译者注人们还是一度用列举的方式描述对价——比如我们可在蒂德（Tidd）的《实践》或布莱克斯通（Blackstone）那里看到的情况⑭1 Tidd, ch. I; 2 Bl. Comm. 444, 445. 【参见William Tidd, The Practice of the Courts of King's Bench, and Common Pleas, in Personal Actions, and Ejectment; William Blackstone, Commentaries on the Laws of England. ——译者注】——只是在最近这些年，它才被化约为对允诺的损害⑮依Novick版，将“detriment to the promisee”改为“detriment to the promises”。——译者注这一普遍术语。因此，在现代之前，寄托仅仅放在“寄托”（Bailment）的名目下，那时它还不属于契约。那时，担保仅仅放在“担保”（Warranty）的名目下，是法律对不动产出卖人（vendor）施加的义务。⑯Glanv. x, ch. 15; Bracton, 151; 1 L o ning, Vertragsbruch, § 14, p. 103; cf. Sohm, Inst. Rom. Law, § 46, § 11, n. 7.现在，信托仍然仅仅放在“信托”（Trust）的名目下，尽管按照正统学说它只是创设了一种人身义务。

我曾在别处提请人们注意如下事实：提供人质（hostages）的做法可以追溯到我们法律史的开端，可以说与买卖一样源远流长，而且保证人（surety）肇始于人质，基本上独立于债务或要式契约的发展。要是保证人——由于其起源导致的悖论，早期法律上的保证人经常在没有主缔约人（principal contractor）的场合作为唯一受拘束方出现——的义务为其他承诺（undertakings）提供了类推，我们本该用不着对价学说的。要是其他承诺受到从买卖发展出来的法律的类推支配，那么保证人必定要么已经收到折抵物，要么已经订立盖印契约。相互竞争的观念在此发生冲突，而正如在当时贸易凌驾于战争，买卖的衍生物便驱逐了人质的衍生物。在爱德华三世时代，法律判定保证人若无盖印契约则不受约束，但在某些城市除外，因为当地习惯坚守古代法。土地担保开始同样要求盖印契约，故而也就开始成为同样的盖印契约，尽管针对动产（chattels）买卖的产权担保如今仍保留着它的古老特征，只不过它现已被视为一种契约。⑰Y. B., 13 & 14 Ed. III. 80.

但人质并不是支配地位的唯一竞争者。宣誓（oath）也与我们种族的历史一样久远。⑱Csar, B. G., iv, 11; Ammianus Marcellinus, xvii, 1, 13, 按照祖先的礼法正式宣誓（jurantes conceptis ritu patrio verbis）.它有着不同的出发点，而且撇开制裁层面可能存在的差异，它本可完全覆盖允诺问题。证人一旦违背自己的承诺宣誓（promissory oath），现在仍以伪证罪论处，而在早先时候，陪审团若被判犯有类似违法行为、被褫夺法权（attaint），等待着他们的将是严苛的惩罚。⑲Bracton, 292 b.这种庄严仪式曾被用于诸多其他目的，当年要是教会一意孤行的话，宣誓在其堂兄弟盟誓（the plighting of troth）的支持下本来很有可能胜出。在亨利三世的时代，诺言（faith）、宣誓和书面文件（即盖印契约）是三种广为人知的允诺形式。盟誓如今依然用于我们的婚礼，当年的用途比比皆是，而且教会法院曾宣布对盟誓和宣誓都有管辖权。我曾在别处提请人们注意，早期的教区大法官有倾向于在别的法院延续神职人员管辖权并实行古老义务形式的迹象。埃姆斯教授（Ames）已经反驳了我的见解，但我还是不由得认为如下事实意义重大，即直到晚近时期，我们仍然能够见到教会法庭对违背诺言或承诺宣誓的行为判处宗教惩罚（spiritual penalties）。当我们得知一定形式的承诺广为使用并在宗教审判所中得到神职人员的实施，那么十分单薄的证据也足以令我们确信：尤其鉴于世俗权力对教会施加的限制，在一家同样由教士主持且缺乏自有实体法的新法院那里，多半会萌生实施那种承诺形式的观念。但宣誓和盟誓只是作为非常规的庄严仪式残留于世俗裁判所（forum），而我之所以提到此二者也仅仅是为了以鲜活的实例表明，相互竞争的观念之间如何展开生存斗争，以及最顽强者如何最终凯旋和幸存下来。关于盖印契约和债务的法律在凯旋之后继续演进，以诸位熟知的方式巩固和发展它们的帝国，直到有一天，由于“简式合约”（Assumpsit）这一新兴对手异军突起，它们的声威才有所衰减。

有些其他种子在早期法律中被弃置一旁，但它们却萌发出一些如今或可称为契约关系的关系，例如歃血为盟（blood covenant），即人们新宰杀动物，饮其血、啖其肉，据此成为同盟或结为一体。这是对家庭关系的拟制，例如，埃杜伊人（Aedui）当年曾以此方法象征他们与罗马人的联盟。⑳Strabo, iv, 32.我不妨在此提醒诸位，我猜想早期日耳曼人的监护制度（拉丁文写法是mundium）是我们现代财物寄存（bail）的源头，而如前所言，保证人（surety）则有与此不同的来源。我说这些只是为了更进一步阐明，前面提到的相互竞争的观念和形式之间如何展开生存斗争。在某些情况下，被降服的竞争者消亡了。在另一些情况下，被降服的竞争者披上了征服者的制服，在形式和外观上仅仅变成盖印契约或简式合约的一种情形。

另一个重要问题是，形形色色的义务在经过承认之后如何成为有拘束力的东西。违背誓言当然随之引发诸神的不悦。不难想见，在其他情况下我们会发现如下事情的迹象，即更原始类型的责任延伸到了争夺法律认可的新候选者那里。按照罗马法，未能支付购置物的价款似乎意味着可类推为盗窃。卖身抵债的做法遍布全世界，而且这种做法似乎不是基于我们乍看之下想到的纯实际考虑因素，而是基于与侵权损害投偿相近的观念。有大量证据表明：在作为我们法律体系源头的那些法律体系中，五花八门的早期契约固有地承载着以缔约者本人作担保的观念——该观念的极端形式可见于扣留或分割债务人尸体的做法，㉑例如参见Three Metrical Romances, Camden Soc. 1842, introd. page xxvi and cantos xii & xxii; Boccaccio, Bohn’s tr. page 444 n., 提到一首古英格兰民谣。而且它似乎出现在“债务施及于债务人的尸骸”（Debita inhaerent ossibus debitoris）这一法谚中。

我无意相继追溯我们每个法律部门的发展，但假如我们把目光转向侵权法，会在那里发现另一番甚或比契约法表现更为明朗的进化过程，赫伯特·斯宾塞先生（Herbert Spencer）称之为“整合”（Integration）并将其介绍给我们。侵权的第一阶段基本无外乎那些简单的暴力行为——因死亡、伤害或重伤、纵火以及诸如此类事情引起的控告，此时已经取代私力救济——而所谓侵害之诉（the action of trespass）这一修正形态则为其后继。不过，当类案诉讼（action on the case）㉒侵害之诉与类案诉讼的区别在于，前者针对现实存在的或默示的暴力，被侵犯的对象是有形物，且原告对之享有直接的利益；后者则不存在暴力行为，或被侵犯的对象是无体物，或损害是间接的，或原告享有的只是回复权而非直接的权利。在类案诉讼中，原告对其损失负举证责任，但诽谤除外。——译者注将书面诽谤（libel）和口头诽谤（slander）以及现代法律所知的一切其他侵权行为引入民事审判庭，每一种被认定的侵权都在数世纪的时光里发展出自己的个别历史、自己的先例，而且据我所知，当时无人料想到各种不同的责任情形其实或应当自始至终由相同的原则所支配。贾加德先生（Jaggard）在其大作的序言中有云：“把‘侵权（Torts）’作为专门主题来著书立说的观念，在数年之前还要授人笑柄。”㉓参见Edwin A. Jaggard, Hand-book of the Law of Torts, 2 vols., West Publishing Company, 1895, “Preface”, p. vi. 霍姆斯在引用时误把“idea”读成“use”，该句的完整原文是：“Indeed, as Mr. Bishop's personal experience shows, the idea of a book on Torts, as a distinct subject, was a few years ago a matter of ridicule.”——译者注若想了解已经出现的变化，诸位不妨对比一下希利亚德（Hilliard）的《侵权法》和弗雷德里克·波洛克（Frederick Pollock）的《侵权法》，前者各章相继列举了恐吓（assault）和殴打（battery）、书面诽谤和口头诽谤、妨害（nuisance）、侵害、侵占（conversion）等情形，后者则宣称其写作目的“在于表明‘侵权法（Law of Torts）’是确实存在的，不是只有关于各类侵权（torts）的一系列法律规则——‘侵权法’是‘普通法（Common Law）’的一个真正鲜活的部门，而不是一堆大杂烩”。㉔参见Francis Hilliard, Law of Torts or Private Wrongs, 2 vols., 1859 （1st ed.）; Frederick Pollock, The Law of Torts: A Treatise on the Principles of Obligations arising from Civil Wrongs in the Common Law, 1887（1st ed.）. 霍姆斯对波洛克著作标题的引用疑误，引文来自波洛克《侵权法》一书向霍姆斯的献辞。另外，“侵权”“侵权法”“普通法”等以首字母大写形式出现时，用于表达抽象的整体，译文中加标引号以示区分。——译者注若说整合过程已经完结，或者说整合过程已是既成事实，兴许有些鲁莽。英国上议院审理的艾伦诉弗勒德案（Allen v. Flood）最近引发热议，该案在我看来意味着：甚至在老一辈的贤达人士心目中，统一的责任基础仍好比镜花水月，传统和列举才是当今的最佳指南。但我坚信，恰如概括常常居于支配地位，一般化原则（the generalizing principle）也终将占据上风（即便尚待提供相关证明），因为概括能带来安定惬意。

关于世界各个部分的科学研究彼此之间都可以融会贯通，这一点对于如我这般思考世界的人来说不证自明。假如我已经举出的例子未能阐明这种相通之处，我再费口舌也是徒劳无益，因此我将转向本次讨论主题的另一部分。但首先容我穿插几句。法律领域的科学家可不止是个书呆子。他不仅要拥有明察秋毫的眼光，还须兼备遴选重要细节的见识。并不是每位开展精确研究的人都重要，唯独切中要害的研究者才有价值。但我怀疑还有什么生活方式比伟大的抽象思想家的生活方式更为崇高，后者埋首于对其所献身的那些难题的精湛研究，既不为着通常所说的无私目的，亦不为着通常所说的自私目的，而仅仅是要满足其灵魂最深处的渴望，运用其灵魂最精妙的禀赋。

不过，能力完备之人终究应该投身于斗争。教授（亦即文人）放弃了半边的生活，以便自己那被呵护起来的才华能够平平静静地成长和绽放。可是，为了行动的目的，冒着风险下定决心投身于一个鲜活的问题，要求调动你们的全部天性。我相信我已经表明，我欣赏目前为止我所谈论的东西，仿佛那是科学法律研究的唯一形式，然而我当然赞同其他人的意见，即法律的主要目的是经世致用，而从经世致用的立场来看，历史——我到目前为止一直在谈历史——只不过是掌握工具的手段之一，并且属于相关手段中最不起眼的那一类。从经世致用的立场来看，恰如我在另一场合说明的那样，历史的用处主要是否定和怀疑。历史可以帮助我们了解某一学说的真实范围，但其主要好处是戳穿夸夸其谈。大家都本能地意识到，如今对我们来说不能凭靠如下事实证成一条法律，即我们的祖先始终遵循这条法律。一条法律的正当理由须在于，它为达成共同体统治力量决意要求的社会目的而提供了某种助益。法律人在看待一条现行有效的法律规则时，非常倾向于杜撰（假如他没有查明的话）某种政策理据来作为它的基础。但一些规则其实仅仅是残留物。许多规则完全可以是另一番面貌，历史就是我们用于衡量既往事物的力量的手段，既往事物通过施加已经偏离初衷的传统，可以说能够不顾我们的意愿而主宰当下事物。历史令我们获得解放，让我们能够就如下问题做出冷静的判定：我们正在实施的残留物倘若不再因应旧日的目标，是否因应什么新兴的目标？尽管我进行了上述对比，但经世致用的法律研究也应当具有科学性。真正的法律科学并不主要在于按照神学方式钻研教义，或者效仿数学的逻辑阐发，也不仅限于将其作为人类学文件而从外部（from the outside）开展研究；真正的法律科学有一个甚至更重要的部分，即立足于准确测定的社会需求（而非基于传统），从内部（from within）确立法律的先决条件。我下面就打算讨论这后一部分，并以关于历史如何有助于清扫废弃物的一两个实例抛砖引玉，这些细节实例来自我本人的从业经验。

去年秋天，我们法院㉕霍姆斯此时供职于马萨诸塞州最高法院，就在发表本次演说这一年（即1899年）8月被任命为该法院首席大法官。1902年8月他被西奥多·罗斯福总统提名为美国联邦最高法院大法官。——译者注不得不考虑有什么理由认可如下事情，即关于被强奸妇女有过及时告发行为的证据，要列入强奸罪公诉书中的官方控词。我们全都赞同的是，除非在非常情况下以反驳的形式发言，否则，让证人以在其他未宣誓场合有过同样言论这一点来确证（corroborate）自己的证词，是普通证据规则的例外。但这一例外真就存在，且差不多跟普通证据规则同样牢固，而法院和法律人一旦发现有待确立的法律，就想方设法予以说明。有种学说认为，强奸的暴行伤天害理，于是自然推定有节操的女子一旦抓住合适的机会，将在第一时间揭露该暴行。坦白地说，我得认为此种推定最不可能适用于强奸案件；男子兴许会说起自己钱财失窃或险遭谋杀，但敏感女子往往极难启齿身遭强奸的惨祸。假如我们查阅史料的范围不超过黑尔（Hale）的《公诉史》㉖参见Sir Matthew Hale, The History of the Pleas of the Crown （1st ed., 1736）. 该书是黑尔最富盛名的著作，其拉丁文标题是Historia Placitorum Coron. ——译者注——其中可以找到㉗依Novick版，将“we first find”改为“we find”。——译者注前述学说——我们就会找到真正的理由和简单的真相。在强奸罪的诉讼中，女子首先要呼喊捉拿罪犯（hue and cry）。大法官黑尔在陈述该事实之后接着指出，那名女子可以就强奸罪公诉书作证，如果她曾及时告发并指控侵犯者，那么她的证言将会得到确证。这就是再一次呼喊捉拿罪犯。当年的证据规则很不完备。后来我们的证据法日益发达，渐成体系。但大法官黑尔实在过于权威，以至于他的个人意见竟然残留下来成为这一特殊情形下的法律，而作为其相应正当理由的原则已被摧毁。换言之，这个例外是纯粹的残留物，除了相关做法习以为常之外，我们实在没有或几乎没有理由赞成它。㉘Commonwealth v. Cleary, 172 Mass. 172.

在早先的一桩案子里，㉙Commonwealth v. Rubin, 165 Mass. 453.我试图表明，关于自始非法侵入他人土地之诉（trespass ab initio）的学说，同样是一条原始证据规则在特殊类型案件中的残留物，该学说根据后续的行为，从法律上推定行为意图，而此时那条原始证据规则已经完全湮灭。从该判决作出以来，埃姆斯教授已经提出了一些意见，无论这些意见对我所持的观点是否有所更正或扩展，他同样认定上述学说是残留物，且它的理据早已烟消云散。

在布劳尔诉费舍尔案（Brower v. Fisher）之中，㉚4 Johns. Ch. 441.身为聋哑人的被告人曾向原告人转让不动产和动产，并起诉原告人，要求支付价金，判决结果不利于原告人。原告人遂提交衡平法起诉状，要求查明这笔转让是否合法，并取得诉讼进行期间的暂时禁制令（injunction pendente lite），暂缓前述判决的执行。根据原告人的申请，法院委托关于心智丧失问题的委员会调查被告人是否心智健全（compos -mentis）。经查，被告人心智健全，除非被告人先天性聋哑致其丧失心智。御前大臣肯特（Kent）据此驳回了原告人的衡平法起诉状，然而他认为以上调查结果实在理所当然，因此他未要求原告人付费。英格兰的古籍为他的观点提供了充分的正当理由；为什么呢？历史再一次告知我们真正的原因。罗马法恰如其分地认定，哑巴（以及聋子）不能缔结一种被称为要式口约（stipulatio）的契约，因为那种契约的关键在于形式上的一问一答，而对于此种问答，哑巴无法言说，聋子无法听闻。布莱克顿效仿罗马法，也重申了真正的原因，即哑巴和聋子不能表达合意（consentire）；但他以为或许可以通过打手势或书面方式作出要式口约允诺（stipulari），看来他没有领会要式口约允诺的真义。弗莱塔（Fleta）效仿布莱克顿，但他似乎认为困难在于没有能力形成合意心，而既然罗马法主张上述规则不适用于单纯的听力障碍者（qui tardius exaudit），弗莱塔似乎推想该主张意味着先天性聋哑人有别于后天性聋哑人。㉛但参见C. 6, 22, 10.珀金斯（Perkins）的《金言集》青出于蓝，要求那人须是先天性的盲、聋、哑，他继而阐明理由：“先天性的盲聋哑人无从具备理解力，因此不能赠予或转让财产。”㉜Pl. 25; Co. Lit. 42b. ［参见John Perkins, A Profitable Book, Treating of the Laws of England, Principally as They Relate to Conveyancing. ——译者注］副御前大臣伍德（Wood）审理的一桩案子中，㉝Harrod v. Harrod, 1 K. & J. 4, 9.常理（good sense）占据了上风，认定关于聋哑人的心智健全推定没有例外。

我所谓夸张不实的解释的其他情形——它们一旦触及历史就土崩瓦解了——包括：（1）雇主对雇员在雇佣过程中的侵权行为所承担的法律责任，这个问题我在前面已有提及，在我看来它始终没有获得合乎理性的立足点；（2）公共承运人的法律责任，据我所见，它又是一种受到歪曲的残留物，源自早期法上受托人（bailee）的绝对责任，与前文谈到的公共职业从业者的法律责任相交叉。我希望这些例子足以阐明我的意思并指出如下做法的危险，即不假思索地为我们找出的任何既定法律规则杜撰理由。这些例子让我有了别的一般性想法，在这些想法中，历史不起作用或不起主要作用，我的目标是表明真正的法律创制过程和疑难案件判决的真义，从而（套用我曾经的言论）促使科学理据取代虚浮之词。

关于不实的解释，这里暂且告一段落，下面我们来看看不实的准则和不当的概括，我会举一两个例子，这些例子尤其涉及我们当下必须应对的那些难题。尤其鉴于前面发表的见解，我所想到的第一个例证得自风尚力量（the power of fashion）的另一实例。当我看到一则学说、一种歧视，甚至一条惯用语如何在一两年间传遍整个英语世界，我就深讶于人类的盲从性。最近，“对同意者不构成侵害（volenti non fit injuria）”这条惯用语，以及大法官鲍恩（Bowen）的评语“是对明知者（scienti）而非同意者（volenti）不构成侵害”，难道不是让我们听到耳朵生茧吗？哪个州的判例汇编里面要是见不到有人反复提到这条谚语及其限定，那简直可喜可贺。我也和其他人一样有罪过，对此我感到汗颜。我们难道不是成天听闻“担风险”吗（就在几年之前，我们从未听闻这条惯用语如此铺天盖地）？我们难道不是常常听闻“下套”吗（在座诸位即便不是大部分人，也有不少人还记得这条惯用语如何变得脍炙人口）？但愿我不至于因为某个提法比较新颖就找它的茬儿，也不至于为着任何理由就对刚才那条惯用语百般挑剔！法官多是年长之人，倘若某种分析未按他们的惯常套路出牌，令他们感到烦扰，他们更有可能第一眼看到便生出恼恨，而不太可能爱上新鲜事物。生动且泰然的话语总是受欢迎的。我所品评的不是偏颇口头禅的首次使用，而是对它们没完没了的重复——这些惯用语本来可圈可点，但这恰恰推迟更进一步的分析长达50年之久。这种情况与墨守成规（即智识上的慵懒或虚弱）同出一源，亦即逐渐怠于精益求精。

教养的成长是尺度（measure）知识的增长。借用逻辑学和科学的惯用词汇，即以定量判断取代定性判断。同是批评一件艺术品，未受过技术训练、跟着感觉走的人与在艺术工作间里徜徉之人不可同日而语，这一情况将会释明我的观点。前者面对一尊雕像时会说：“造型怪诞”——这只是定性判断；后者则会说：“那尊雕像的身体太长而头太小，有违正常的头身比例（That statue is so many headshigh, instead of the normal so many heads）”——此乃定量判断。在倾听贝多芬《第九交响曲》的一段韵律时，前者会说：“万丈霞光喷薄而出，壮哉！”后者会说：“啧啧，把大三度（major third）放在此处真乃神来之笔，对吧？”其实，我们在法律中只能偶尔获得绝对终极的定量决断，因为相互竞争的社会目的——它们分别要求判决支持原告或支持被告——的价值难以被化约为数字，也难以精确固定。相互竞争的需求的价值（亦即强度），随着不断变迁的时代理想而改变，而如果这些需求是恒定的，我们就只能得出一种相对而言的轻重判定。但是，改进的要义就在于我们应当尽可能地精确。现在我们来重新审视“担风险”“对同意者不构成侵害”等提法，这些提法在头一回使用它们的能言善辩者那里难能可贵，但我们根据如下理由反对将其作为既定法律准则而一再重申：它们并不意味着盖棺定论，而只是用花言巧语来绕开困难、推脱责任。当我们说工人承担着雇佣所附带的一定风险时，我们的意思是：按照盲目感受到的或者我们的心智准确把握到的某些一般政策根据，我们把他先前从未想过的条款解读到他的［雇佣］契约里面了；每个案件的真正问题在于，此处的一般政策根据是什么、范围有多大？以这种方式提出的问题，立刻就明显变成一个留待科学决定的问题，亦即留待使用我们掌握的任何尺度展开定量比较的问题。当我们在契约之外说到担风险时，我想我们仅仅是在表达法律所认为的过失，而出于这样那样的理由，我们希望用委婉的方式予以表达。

当我们臻于准确时，我们不断力求划定分割线或环切线以示区分，而我们最初以之为两极的差别。未成年人和成年人的法律地位必有差别，这是自始明白无疑的事情。最终我们把21周岁确定为分界点。夜与昼最初有着显而易见的差别。马萨诸塞州的制定法把分界点定在日落之后1小时和日出之前2小时，按当时的时间具体确定。一旦发现所谓的差别乃是程度的差别，相异的极端之间有一片渐变半影区（penumbra），新手会试图通过追问你打算在何处划定界限来为难你，而老练的律师会通过把过渡地带的情形放在这一边或那一边，证明所提议的界限是专断的。但是法律理论认为此类界限确实存在，因为关于任何可能行为的法律理论认为，该行为要么合法，要么违法。这种［法律定性上的］差别非此即彼，因而一旦适用于极其相近的渐变行为，便显出专断的外观。我们喜欢隐瞒这种专断性，我们喜欢绕开精微（nice）且又疑点重重的辨别过程。在特殊类型行为的某些领域，我们在能够明智地划定界限之前必须获知某些未知事实，因此，当我们趋近分界点的时候，我们便诉诸陪审团。从认为我们将把问题留给陪审团到认为那是个事实问题，仅有一步之遥，于是在这一日，“过失既是个留待陪审团解决的问题，也是个事实问题”这一学说便开始广为流传。我曾听闻如下事情受到代理律师的强烈呼吁和［法学］教授的冷静坚持：当法院就过失案件中的陪审团裁决作出指示时——即便采取“没有不作为（neglect）的证据”这一谦恭的裁定形式——不仅侵犯了劳工权益，而且侵蚀了陪审团的职能范围。

另一方面，我在此冒昧地认为（正如我20年前的想法，那时我还没成为法官），法官一旦拒绝就某一行为是否属于过失的问题作出裁定，就等于招认自己没有能力陈述法律，再者，把精微的问题留给陪审团意味着，如果一个法律问题清晰明了，我们就能够作出判定，这也是我们的职责所在，而如果一个法律问题困难重重，则从大街上随机找来的12个人反倒更能妥善地作出判定。如果有人向一望无垠的大草原射击，或者穿越左右两边1000码内见不到列车的铁轨，他就不算过失，也就是说，从法律上看，他在前一种情况下免于承担法定责任，而在后一种情况下，如果他被列车碾撞，他自己的行为并未阻却［铁路方面支付］他的赔偿金。还是从法律上看，如果他向闹市区开枪，或者试图穿过轨道而光天化日之下以时速60英里行进的高速列车仅有10尺之遥，假定以上就是全部案件事实的话，他便要承担责任，或者他不能获得赔偿金。如果射击地点介于大草原和闹市区之间，如果高速列车在200码、100码或50码开外，那么到底引发了什么新的事实问题呢？我不愿重申我多年之前发表的论点，主流教科书已经或多或少有所援引。我只想坚持如下观点：日常实践不应依靠虚假的理由和虚假的类推。我们太容易接受“不存在过失的证据”这一惯用语并由此作出推断，说过失问题在类型上与其他任何关于某种事实证据存在与否的问题并无二致，就像英格兰上议院所推断的那样，塞耶教授（Thayer）在他那本令人称道的《证据初论》㉞参见James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, Little, Brown and Company, 1898. ——译者注（该书在本文写作之时已面世）里面也作出了同样推断。

当我们就过失的证据作出裁定的时候，我们是在裁定一种行为标准，该标准被我们认定为双方当事人理应预先知晓，而且在理论上总是对同样的事实发生同样的效果，并不取决于某个陪审团的心血来潮或者某位律师的三寸不烂之舌。容我再次根据历史而申说：类似问题原本是作为法律问题来处理的，而且在一定程度上依旧如此。在诬告（malicious prosecution）的可成立理由（probable cause）问题上，过去如此，现在亦如此。㉟Knight v. Jermin, Cro. Eliz. 134; S. C. nom. Knight v. German, Cro. Eliz. 70; Paine v. Rochester, Cro. Eliz. 871; Chambers v. Taylor, Cro. Eliz. 900.在未成年人的生活必需品问题上，曾经如此。㊱Mackarell v. Bachelor, Cro. Eliz. 583. 关于已婚女子，参见Manby v. Scott, 1 Siderfin, 109, 2 Sm. L. C.在关于何谓“合理”㊲Caterall v. Marshall, 1 Mod. 70.（例如，合理的罚金、㊳Hobart v. Hammond, 4 Co. Rep. 27 b.方便的时间、㊴Stodder v. Harvey, Cro. Jac. 204.合宜的时间、㊵Bell v. Wardell, Willes, 202, A. D. 1740.合理的时间、㊶Butler v. Play, 1 Mod. 27.合理的拒付通知㊷Tindal v. Brown, 1 T. R. 167, A. D. 1786. 在该案中，人们为商业票据划定了准确的界限，并确立了专断的规则。）的问题上，曾经如此。在契约诉讼中的损害的远近问题上，现在便是如此。㊸Hobbs v. London & Southwestern Railway, L. R. 10 Q. B. 111, 122; Hammond & Co. v. Bussey, 20 Q. B. D. 79, 89; Johnson v. Faxon, 172 Mass., 466. ［依Novick版，将“Mass. Jan. 9, 1899”改为“172 Mass., 466”。——译者注］就诬告案件而言，原本不是在起诉状中否定诬告的可成立理由，而是由被告以可成立理由进行抗辩，然后法院来判定其所主张的理由是否充分。在著名的韦弗诉沃德案（Weaver v. Ward）之中，㊹Hobart, 134. ［这是英国王座法院1616年审理的一桩案子，韦弗和沃德都是军人，在参与一场军事演习时，沃德用步枪射击并意外打伤了韦弗，韦弗遂提起诉讼并胜诉。此案涉及过失问题的举证责任规则。——译者注］时人提议这一流程适合于过失问题。当时是这么讲的：“好比被告说自己射击时原告恰好从枪口前跑过，并以当时的情势支持自己的抗辩事由，那么在法院看来这件事就是不可避免的，被告也就没有过失伤人。”但大约在上世纪中叶，行为规则因为种种实际细节而趋于复杂，法院便开始将其中一些问题交给陪审团裁决。然而，敏锐的斯塔基先生（Starkie）不拘泥于惯用语，近乎发现了行为规则的成立根据，并使其立足于纯实用的区分，即一旦案情太过特殊和复杂，难以设定一般规则，那么我们就可以诉诸陪审团。但显而易见的是，一条行为标准并不会因为该标准所适用的事实不太可能经常重现就不再是法律。

我不相信陪审团有任何历史的或先天的权利来决定行为标准。我想，相反的观点会抱持以下逻辑：法院对此类问题的每一项判决都在入侵陪审团的职能范围，一切法律严格说来皆存乎陪审团的内心。不过，我之所以讨论这个主题，不是因为我想抱怨现行的既定做法，而是仅仅将其视为惯用语取代真正理由的另一事例，并且尽自己的本分去主张过失案件的处理应该不落窠臼。我想现行的既定做法的确比较方便，就斯塔基的理由而言或许尚可。若不审理相关的证据，若不顾及行为的实际情况，没人能够明智地设定行为标准——这样的案子比比皆是。虽说不能由此认为此类证据须交由陪审团裁决——立法机关是否通过某部制定法这一事实问题同样用不着交由陪审团裁决——但陪审团仍是方便的裁判组织，而且假如要由他们裁决确立法律规则的证据，那么似乎自然也要由他们从证据中得出结论。坦白地讲，就我的经验而言，我不曾见到陪审团具备发现真相的特别灵通。我没发现陪审团能比训练有素的明智法官看得更深刻，或者作出更合情理的判断。我没发现陪审团比普通法官更不受偏见左右。实际上，我之所以信赖我们那种把过失问题交由陪审团裁决的做法，原因之一在于从他们理论上的功能而言他们恰有一项严重缺陷，即他们会把一定量的——据我观察是相当可观的——大众偏见带入他们的裁决，从而使司法契合于共同体的意愿和情感。多年以前，英格兰的一位著名出庭律师（barrister）向我证成出庭律师和事务律师（solicitor）之间的区分，他给出的理由或许有点类似于上述证成理由，其大意是：如果法律要付诸实践，总要有人倒霉，而他宁愿此事摊到别人头上。

我的目的与其说是指明我在个案中觉察的谬误，不如说是借助于各种例子和各种适用情形，呼吁人们审视我们所遵循的那些规则的理由，切勿仅仅因为虚浮之词在我国每每被称引就满足于这些虚浮之词。如果我们要紧扣实情和真相，我们就必须考虑事物而非语词，或者我们至少必须将我们的语词不断转译为它们所表征的事实。我有时会告诉学生，法学院所追求的方法兼具驱策性（inspirational）和逻辑性，也就是说，先根据权威来假定某些先决条件而不追问其价值，再把逻辑用作推演结果的唯一工具。此乃传授教义的必要方法。但既然法律规则的真正证成理由（如果确实存在的话）在于促成我们所谋求的社会目的，那么制定和发展法律之人同样有必要把这些社会目的铭记在心。我并不指望法官对法律革故鼎新，也没觉得那样可取，那不属于他们的职能范围。实际上，正是因为我相信世人若是生活在迥异于我国法律的法律之下也会同样安居乐业，还因为我相信我们那套法典之所以有权获得尊重，仅仅在于它是现行的东西，它是我们习以为常的唯一法典，而不在于它代表着永恒不变的原则——有鉴于此，我不太愿意赞成推翻先例，我认为我们的重要职责㊺依Novick版，将“most important”改为“important”。——译者注在于要求用惯常的方式解决司法争端。但凡出现一桩疑难案件时——相对立的两边各存在某些类推——我认为最重要的是将如下事情谨记于心：我们所面对的实为两种社会需求之间的冲突，它们都在争夺案件主宰权，且不可能两全其美。这里的社会问题是：冲突之际，哪种需求更加强劲？㊻依Novick版，将“strongest”改为“stronger”。——译者注这里的司法问题或许狭窄些，因为其中一种需求可能已在先前判决中得到充分表达，故而逻辑要求我们假定它在我们所审理的案件中占据上风。但假如情况明显如此，该案也就称不上疑难案件了。单纯的逻辑工具不足以应付疑难之处，而且法官被要求行使至高无上的选择特权（the sovereign prerogative of choice），即便这是隐藏起来的下意识举动。

我已通过“担风险”这一说法为例说明，在我看来人们如何慵懒无益地使用惯用语来逃避周密思考的麻烦；我也已举例说明，把留待陪审团裁决的所有问题都称为事实问题，在我看来实属误导性的提法。让我来举个过度概括（over-generalizations）方面的例子，毋宁说这个例子关乎如下事情的危险，即不顾及概括所包含的特殊情形，径从概括出发展开推理。概括只要是一般性的，总是空泛的。概括的价值取决于它让言说者和听闻者联想到多少特殊情形。因此，谁若是不记得经济事实就对经济问题发言，必定徒劳无获。最近，英格兰上议院基于恶意诱导工人炒雇主［即原告］鱿鱼这一事由，对艾伦诉弗勒德案（Allen v. Flood）作出了判决。除了片段性的引文之外，我们看不出来陪审团获知的事情会算作恶意干涉，这使得我们较难弄清上议院当时审理的争点（issue）究竟是什么。依我推断，法官像在滕佩顿诉罗素案（Temperton v. Russell）里面那样指示陪审团，㊼［1893］ 1 Q. B. 715.大抵是说陪审团宜裁决认定：被告行事之时明知且理解自己一旦事成将给原告带来的损害。或者即使我再补充说被告有着不考虑任何直接获益就去伤害原告的意图，我也仍然不认为那份裁决意指被告的行为出于没有私心的恶毒动机，而非出于巩固被告在市场竞争中的联盟的愿望。若是判决要点跟我猜想的如出一辙，该案就确认了我时常在司法工作中表达的意见，并将赢得我的衷心拥护。但在实际发生的精心讨论过程中——尽管在我看来这场讨论并不恰如其分——赫赫有名的法官们提示说，一个人不论出于何种动机都有权去做他有权做的任何事情，该观点因为表征着外部标准原则在法律中的胜利而博得喝彩，这条原则也是我倾全力倡导和命名的。此处推理的出发点是“权利”这一模糊的概括，而我们不禁立刻扪心自问：“权利”是否明确到经得起推敲的地步？如果权利的范围已被规定为不受动机左右的绝对事物，那么问题即告解决，没什么好争论的。要是一切权利都有着不受动机左右的绝对范围，便用不着争论了。可如果不同的权利有着不同的范围，如果它们立足于不同的政策根据且有着不同的历史，那就不能得出结论说因为某项权利是绝对的，所以另一项权利也是绝对的；如果你单纯宣布一切权利皆应如此，那不过是在独断专横地禁绝讨论。财产的出售权差不多同我能想到的任何权利一样绝对，尽管（至少按照制定法）就连这项权利也可能受到动机的影响，例如优先偿付债权人这一意图。而雇主可将自己雇员的性格告知有意雇佣他的人，该特权也是一项有限度的权利。它在各个方向上的外延相同吗？我想它包括出于对未来雇主的关爱而善意地自愿作出的错误告知。它是否包括单纯出于对那人的仇恨而自愿作出的错误告知呢？依我看来，大而化之的东西在这里还是有害无益，若要解决此处面临的问题，唯有权衡如下两项权利的各种支持理由，即［雇主方面］所主张的以上特殊权利，以及［雇员方面］与之相竞争的尽量免遭诽谤的权利，并判定何者占据优势。但凡凭靠一般性术语的解决方案，在我看来无不标志着分析力的匮乏。

先生们，我已尝试就科学与法律的联姻问题举例说明一二，并尝试指出我们在处理法律领域的实际问题时可能进行的某种改进。无疑，许多人难以痛快地认同我的后一种努力。但在那一领域，一如在与之相对的领域，我秉持着最终依赖科学的立场，因为最终要由科学（在其能力范围内）决定我们的不同社会目标的相对价值，并且，恰如我已经尝试透露的那样，正是我们对不同社会目标的权重评估——该评估在当下往往是盲目和无意识的——引导着我们坚守和扩张某条原则的领地，并允许另一条原则逐渐萎缩。很可能发生的情况是，纵有统计学和一切现代装置所能提供的大力支持，处处唯科学马首是瞻的国度也绝不会出现。但这毕竟是一种理想，而若丧失理想，生活有何价值可言？理想让我们得以洞察和领略无限性存在。理想的特点往往在于它遥不可及，从而始终把未竟的事业摆放在我们面前，防止我们沉迷于单调的完美。毋宁说，理想美化了枯燥的细节，提振和维持着苦闷艰辛的岁月，恰如乔治·赫伯特（George Herbert）那广为传颂且砥砺人心之气不减当年的诗句所云：

“他若惦念你的律法，扫洒庭除亦为美事。”㊽出自赫伯特的《点石成金》（The Elixir），这首诗收录于他的著名诗集《圣殿》（The Temple, 1633）。此外，这里引文有误，应将“as in Thy cause”改为“as for Thy laws”，霍姆斯后来致信编辑部要求更正此处，参见O. W. Holmes, Correction: Law in Science and Science in Law, in Harvard Law Review, Vol. 12, No. 8, 1899, p. 557. ——译者注

［学科编辑：王彦强 责任编辑：濮长飞］

* 本文是霍姆斯1899年1月17日在纽约州律师协会发表的演讲，也是其平生最后一篇学术代表作。本译文译自Oliver Wendell Holmes, Law in Science and Science in Law, Harvard Law Review, 12, No. 7 (1899), pp. 443-463; Sheldon M. Novick （ed.）, The Collected Works of Justice Holmes: Complete Public W ritings and Selected Judicial Opinions of Oliver W endell Holmes, vol. 3, Chicago: The University of Chicago Press, 1995, pp. 406-422, 456.

** 南京师范大学法学院讲师，中国法治现代化研究院研究员。本译文系江苏高校品牌专业建设工程资助项目的阶段性成果。