晚清民国禁革人口买卖再探

黄源盛 *

晚清民国禁革人口买卖再探

黄源盛 *

传统中国，历代统治者为了巩固专制政体，总是把社会成员按其不同阶级、身份、地位、职业，分为不同等级，赋予不同的法律地位，这明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法律，尤其从《唐律》到《大清律例》，奴婢均被列为“贱民”。而所谓的“贱民”，名称并不一致，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等；清代则以士、农、工、商四民为良，奴婢及娼优、隶卒为贱。历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条，但“奴婢买卖”却是法之所许，奴婢在法律上是属于所谓“半人半物”的性质。这种规范的背后制度为何？思想理据何在？降及清末，为什么一反过去，有了新局面出现？吊诡的是，到了21世纪的今天，打开台湾地区现行“刑法”第296条及第296条之一，赫然还有“使人为奴隶”及“买卖质押人口”的两种犯罪类型，何以致之？这攸关百年来晚清民国的“自由、平等、尊严”的人权发展历程，很值得仔细考察。法制历史的迷人处，在变与不变之间。何以奴婢等人口买卖现象在中国历久不衰？到了晚清民国，又何以突然生变？探讨历史事件不仅在于厘清当时的历史事实是什么，还要追问为什么历史的现象会是如此，甚至要再进一步联结历史的过去、现在与未来，探讨其中意义之所在。

奴婢 半人半物 人口买卖 人权 晚清民国

一、序 说

传统中国，历代统治者为了巩固专制政体，总是把社会成员按其不同的阶级、身份、地位、职业，分为不同等级，赋予不同的法律地位，明显是一种身份等差的社会秩序。汉以后的法律，尤其从《唐律》到《大清律例》，奴婢均被列为“贱民”。①详参［日］仁井田陞：《中国身份法史》，日本东京大学出版会1983年版，第900页；［日］仁井田陞：《中国の法と社会と歷史》，日本东京岩波书店1967年版，第37-38页。另参见戴炎辉：《唐律通论》，台北元照出版公司2010年版，第75页。而所谓的“贱民”，名称并不一致，唐代主要包括部曲、客女、乐人、杂户、官户、奴婢等；清代则以士、农、工、商四民为良，奴婢及娼优、隶卒为贱。②赵尔巽等编《清史稿》（中华书局1998年版）卷120《志九十五·食货一·户口》中记载：“四民为良，奴仆及娼优为贱。凡衙署应役之皂隶、马快、步快、小马、禁卒、门子、弓兵、仵作、粮差及巡捕营番役，皆为贱役，长随与奴仆等。”历朝各代对于略卖及诱卖良人为奴婢均有禁条，但对于“奴婢买卖”却是法之所许。这种规范的背后制度为何？思想理据何在？降及清末，何以一反过去，出现了新局面？吊诡的是，到了21世纪的今天，打开台湾地区“现行刑法”第296条及第296条之一，赫然还有“使人为奴隶”及“买卖质押人口”的两种犯罪类型，何以致之？这攸关百年来晚清民国的“自由、平等、尊严”的人权发展历程，很值得细细追索。

对于帝制中国的人口买卖史事，论著已有；③其中，值得参考者，中文单篇论著有王世杰：《中国奴婢制度》，载《王世杰先生论著选集》，武汉大学旅台校友会1980年印行，第169-189页；李淑媛：《唐代的“典卖妻女”现象——以律令为中心》，载《台湾师大历史学报》第42期，第2-28页。专书有马玉山：《中国古代人口买卖》，台北商务印书馆1999年版；韦庆远、吴奇衍、鲁素编著：《清代奴婢制度》，中国人民大学出版社1982年版。日文文献除本文所提及的仁井田陞诸篇论著外，另有［日］高桥芳郎：《宋—清身份法の研究》，日本北海道大学图书刊行会2001年版，内含《宋元代の奴婢·雇傭人·佃僕の身分》《明代の奴婢·義子孫·雇工人》《明末清初期、奴婢·雇工人身份の再編と特質》等篇章。但针对近百年来禁革奴婢买卖的法制与思想作有系统之研究与说明者，尚属罕见。数年前，我曾写过一篇名为《晚清民国禁革奴婢买卖的理念与实践》长文，④参见黄源盛：《晚清民国禁革奴婢买卖的理念与实践》，载《政大法学评论》第134期，台湾地区政治大学法学院2013年版。为了聚焦，本文做了限缩，并加改写，主要侧重在百年来清末民国的法制重点变迁。首先以清代为例，描述传统中国社会奴婢买卖历久不衰的原因及其影响，进而探讨晚清变法修律期间（1902-1911）奴婢制度的禁革措施，以及民初大理院时期（1912-1928）废止奴隶制后，有关买卖人口的司法实践，再论及民国十七年（1928）“旧刑法”及民国二十四年（1935）以来台湾地区“现行刑法”中“使人为奴隶罪”与“买卖人口罪”法规范的虚与实，最后则从法律继受的观点，考察西法东渐中“人性尊严”与“自由平等”的宪法理念如何导入华人社会，如何铲除两千余年来的奴婢买卖现象，并一窥其走向。

二、传统中国奴婢买卖历久不替之因及其影响

以当代的法律观点，传统中国社会，奴婢一方面具有“人”的地位，有刑法上的责任能力，也有程序法上的诉讼能力，人格残存；另一方面，却偏具“物”的特性，拟于货财。可以这么说，奴婢在法律上是属“半人半物”的性质。⑤有关“半人半物”，系由日本中田薰延伸石井良助的用语而来。石井氏曾说：“奴隶在日本律令制下具有人的性质，同时又具有物的性质。”详参［日］石井良助：《中世人身法制杂考（一）》，载日本《法学协会杂志》1938年第56卷第8号。中田薰在东京大学法学部的法史“讲义”中则称之为“半人半物”，仁井田陞又进一步引申认为，此种说法也适合于说明中国奴隶制。详参前引① ，仁井田陞书，第900-937页。浜口重国则认为奴婢与主人的关系，在实际上就是等同于财物。参见［日］浜口重国：《唐王朝の賤人制度》，日本东洋史研究会1967年版，第18-22页。有关二氏对于此一课题的深入讨论，见［日］浜口重国：《唐法上の奴婢を半人半物とする說の檢討》，载日本《史学杂志》1963年第72卷第9号；［日］仁井田陞：《唐代法における奴婢の地位再論—浜口教授の批判に答えて》，载日本《史学杂志》1965年第74卷第1号。

（一）以清代为例

从法制历史面看，唐代以降，虽然律令严禁买卖平民为奴婢，但由于不时的灾荒，战乱又频仍，部分百姓常陷于荒馑而无法生存，再加上法令本身并不禁止奴婢买卖，这就使得人口买卖现象缕缕不绝，禁令也始终欠缺实效性。此外，唐中叶以后，因两税法之变，民之赋役负担重，激化了百姓卖妻、卖子女以偿债的现象。从另一角度看，商品货币经济的发展，使得巨贾豪富大量出现，竞相奢靡，财产惟求其多，婢仆必求其众，使得奴婢掠卖更加盛行。

降及清代，朝廷虽多次下诏敕禁止，但依然如故。先来看一份有关清道光二十二年（1842）间“买卖奴婢”的契约文书：

徽州钱邦贵卖亲生女文契⑥本契系道光二十二年所立，原件藏于安徽省博物馆，编号为2·20760。引自张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上册），北京大学出版社1995年版，第1358-1359页。此契只有官牙人戳记，无官印，为白契。

立绝卖亲生女文契人钱邦贵，今因衣食不周，难以度日，情愿将亲生女名领儿，行庚年十四岁，十月初六申时生，自投引牙，情愿出契卖与朱奶奶名下为婢。当日请凭引牙说合，卖得价处大钱贰万文整。当日其钱契下交清，无欠分文。此女未卖之先，并未许配人家。既卖之后，听凭买主取名唤（换）姓，早晚使唤。日后长大成人，听其买主择配。此系两愿，非逼成交。并无反悔，永无异说。如有来历不明以及走失拐逃，并一切等情，据系出笔人一面承当。倘若天年不测，各安天命。恐后无凭，立此绝卖亲生女文契，永远存证。

道光二十二年十一月初六日立绝卖亲生女

文契人钱邦贵（押）

见卖人陈嵩元（押）

引领人曹学山（押）

引领人抗有金（押）

引领人袁冷氏（押）

官牙人（李堂正戳记）

这份“买卖人契”，从形式上看，与其他类型契约的成立要件并无二致，包括立契的主体、客体、标的，另附见卖人、引领人、官牙人等内容均具足。在众多涉及人口买卖的契约当中，这是典型的“卖身契”，主要作用在于确保买方对此“婢女”拥有合法的所有或占有权。

自古以来，在传统中国法制中，身份不但为法律上地位的等差分叉点，也是犯罪构成要件中行为主体与行为客体的区分对象，且为影响及犯罪之成立与否以及刑罚加重或减轻的要件；与良民相较，贱民在法律上显然受到特殊的不公平待遇。

（二）传统中国奴婢买卖的社会影响

类似上揭有关奴婢买卖的案例，其实俯拾皆有。不免要问：传统中国社会，人口买卖为什么久禁不绝？尤其是非法的奴婢买卖何以如此猖獗？孰令致之？其中因缘当然不会是单一的，或许可以从经济、社会和法制等几个层面来了解。

生活陷于极端困窘，贫民子女不能果腹，在情势逼迫下，为求生存，不得不然的一种救急行为；特别是遇荒歉之年，饥馑难耐之际，民生憔悴，贫民糊口无资，逃亦无所，鬻女卖男，藉图存活。例如在乾隆五十二年（1787）、五十三年（1788），山西大同连续旱灾，“民人口食无资，卖鬻子女者甚多”。⑦参见（清）庆桂、董诰等编：《大清高宗纯皇帝实录》卷1302，“乾隆五十三年（1788）四月”条，中华书局1985年版。

法律规范的有效性与实效性出现严重落差，律文虽有买卖奴婢之禁，⑧有关《大清律·刑律》“略人略卖人”条之“例文”，参见马建石、杨育棠主编：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第750-754页。然执法不力，满汉官员大族带头违法，助长其风，起初，仅有八旗官绅之家收养驱使，久之，即中人小康之户亦多效尤，凡有资财皆得广置婢女。良家女子或迫饥寒，或遭略诱，沦落终身为贱。为了适应贵族、官僚、地主、巨贾等大量“价买”奴婢的需求，因循历代余风，有所谓进行人口交易的“人市”，尤其从事人口贩卖的“人牙”，公然贩运买卖，从中渔利，以至凌虐折磨，弊端丛生。

司法实践面欠缺人道考量，对于凌虐行为论处过轻，甚至官员打死奴婢，仅予罚俸；旗人故杀奴婢，仅予枷号，较之宰杀牛马，拟罪反轻，简直人命不值牛马斤两。

究其实，奴婢买卖之所以屡禁不止，根本原因在于法制面上容许奴婢制度的存在。盖传统中国本身就是一个良贱和尊卑等级森严的社会，历朝历代的律令均有行为人本人，甚至其家属、子女可被剥夺良民身份，乃至允许自愿卖身为奴的类似规定，而那些自愿卖身为奴婢者，无非是因生计涂炭、灾荒、无力自己谋生或债务逼迫等，“买卖契约”上虽明言“自愿”，内情却是隐藏着无尽的辛酸与不忍言者。⑨例如《红楼梦》中贾府里一个婢女袭人姑娘，以身在贾府为荣，而力争上游，听说母兄要赎她回去，还坚决不从。这原因就在于人们之所以卖身为奴，无论是出于自愿还是被迫，其目的在于获取物质利益，在于摆脱贫困的生活，或者利用他（她）来改善生活。与世俗名分的丧失相比，缺少衣食、生活无以为继更是可怕的。参见郝维华：《明清身份契约的法律分析》，载《法律史论集》（第4卷），法律出版社2002年版，第570页。值得一提的是，奴婢买卖的长期存在，对于传统中国社会究竟产生了怎么样的影响？概言之，不外以下几点。

其一，奴婢买卖是所有人口交易行为中最为普遍的现象，它牵涉到“身份”的转换，从良民沦为奴婢，直到获放、获赎以前，世世被以奴名，对于主人有身份的隶属关系，而良贱等级在传统中国社会是要严格遵守的等级制度。透过良贱严禁通婚、良贱同罪异刑、奴婢举告主人的限制等，良贱不论在社会地位或法律地位，歧异性甚大，易良为贱或压良为贱不仅会影响法律秩序，更牵涉到社会秩序，背后衍生不少人性丑陋面的问题。

其二，从诸多买卖人口的案例看来，女性、幼童往往屈就于男性家父尊长的意愿，难以自保，而常沦为买卖行为的客体。就人口结构来说，由于妇孺被大量的价卖，造成了人性的严重扭曲。一般而言，女婢的命运远比男奴悲惨，经常遭受主人的肆意禁锢、奸污、逼嫁为妾、遗弃等人身和人格上的践踏和蹂躏。

其三，奴婢买卖反映的是残酷的剥削与被剥削、压迫与被压迫的阶级关系。每遇严重的水旱年景，人口的流动迁徙甚至买卖顿成高潮，社会动荡不宁，往往成为农民运动的信号灯。正因为这样，统治阶层也不得不注意这盏信号灯的闪灭，在阶级矛盾空前激化的情况下，严饬地方，赈济百姓，力图把人口流移、买卖的数量控制在最低限度范围内。

其四，传统中国是个财富分配相当不均，而“人格平等”观念几乎不存在的社会政治环境，而这正是人口买卖的温床。透过交易，一部分极度贫穷、无以为生之人虽暂时求得了栖身之所，但对那些卖出人口的家庭也就因此丧失了劳动力；被卖之人则丧失了人身自由，过着奴隶般的生活，劳动生产力欠缺积极性。

其五，从人口买卖的对象来看，基本上是极端贫苦的百姓或贱民，这些人处于被驱使、摆布甚至宰割的境地；且有承其父母的奴籍而为奴婢的“家生奴婢”，即所谓的“奴产子”，明定为世传者，⑩《大清律例·斗殴下之一》有“凡民人家生奴仆、印契所买奴仆，并雍正十三年以前白契所买，及投靠养育年久，或婢女招配生有子息者，俱系家奴，世世子孙永远服役”之例，在此项律文之下，不但奴之子孙永远为奴，即婢女所招配在家者，其子孙亦须永隶奴籍。参见（清）张廷玉等编：《钦定皇朝文献通考》卷20《户口考二》，以及（清）承启、英杰等编：《钦定户部则例》卷3《户口三》“民人奴仆”条。为了生存，被迫放弃人之所以为人的基本条件，被卖甚至自卖依附于豪强势家，形成依附人身关系。不过，从某些特例来看，却也因为有了这样的一个渠道，有人进入了不劳而获的境地，从而寄生在他人劳动的成果上，成为主人阶级的附庸。

不管怎么说，奴婢买卖是两千多年来中国社会的一种特殊现象，这种现象的长期存在，反映出人性贪婪的一面，也反映出世间残酷无情的阴暗面。这是痼疾，且也根治无方。

三、晚清民初奴婢制度的退隐与人口买卖的禁例

法制历史的迷人处，在变与不变之间，何以奴婢买卖历久不替？到了晚清，又何以突然生变？探讨历史事件不仅在于厘清当时的历史事实是什么，还要追问为什么历史的现象会是如此，甚至要再进一步联结历史的过去、现在与未来，探寻其中意义之所在。

中国历代官私奴婢的数额，并无翔实的文献数据可考。《大清律》虽禁止奴婢买卖，然条例复准立契价买，实际上，清代仍存在着大量的人口买卖现象。一般而言，既有正式法律所许可的奴婢买卖，更有法所禁止的卖良民为奴婢的事实，⑪参见李启成：《清末民初刑法变革之历史考察——以人口买卖为中心的分析》，载《北大法律评论》第12卷第1辑，北京大学出版社2011年版。人口买卖在清代仍是一个频繁且普遍的社会现象。

（一）黎王氏案牵动禁革买卖人口与删除奴婢律例

世间事，往往万般因缘巧合。20世纪初叶，发生于上海的一桩黎王氏案，牵引了近代中国有关“人格平等”法制变革的胎动。该案的简要案情是这样的：

黎王氏，粤东人。其夫黎廷钰任四川府经历，因病亡故。黎王氏扶柩回故里时，途经上海，因携有婢女十余名，被疑为涉嫌贩卖人口。1905年12月6日夜，上海公共租界巡捕房获报：“鄱阳号”班轮上，有拐卖人口的女嫌犯，从内地拐骗了十几个幼女来上海贩卖，要求巡捕房缉拿罪犯并释放被拐骗的幼女。“鄱阳号”停靠在上海码头，捕头木途生抓捕了黎王氏等人。12月8日，会审公堂开庭审理黎王氏拐骗案，中方谳员关纲之和英国陪审官德为门，为犯罪嫌疑人在审讯期间应关押在何处发生争议，导致会审公堂的差役和工部局巡捕之间的摩擦，结果差役被殴伤，黎王氏等人被巡捕强行带走。

媒体随即报道了该冲突事件，谴责了德为门及其巡捕肆意侵犯中国司法主权的行为，引发上海市民的抗议。为避免事态扩大，上海道袁树勋（1847-1915）与署理两江总督周馥（1837-1921）先后与各国领事进行交涉，清廷外务部也向驻京外国公使团提出抗议。在交涉过程中，又发生了示威群众火烧老闸捕房而被巡捕打死、打伤的流血事件。面对如此情势的发展，双方紧急交涉，最后决定，会审公堂的中国女犯直接在公堂女押所收押，不再送工部局监狱；也因关纲之的坚持，德为门不再作为陪审官出庭，之后，被调职镇江，捕头木途生则免予议处，英国因为老闸捕房被火烧毁而提出的损害赔偿要求，最终也不了了之。⑫本案又名“大闹公堂案”，据时任署理两江总督的周馥事后回忆说：“（光绪三十一年）十一月二十三日，奉旨赴上海查办会审公堂案件。先是会审公堂因英副领事误以官眷某孀妇多携婢女，视为拐带，判押西牢，廨员不允，遂嗾西捕夺去，殴差受伤。上海道袁树勋恐民怨滋事，暂停会审。旋有匪徒传单罢市，勒逼铺户闭门。流氓因而抢夺，伤印捕三名、英人三名、华人被枪毙十二人，内有良民。余奉旨往沪查办，即饬开公堂审案，缉拿匪徒，查抚中外受害之家，民心大定。将应撤副领事、应惩西捕两事归外务部商办英使，索赔款未允。于十二月回宁，电奏，奉旨，外务部知道。”引自《周慤慎公自着年谱》，《秋浦周尚书（玉山）全集》，载沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》（第9辑），台北成文出版社1967年版，第5756-5757页。

周馥在处理“黎王氏案”告一段落后，或许心有所感，乃随顺因缘，于光绪三十二年（1906）三月，认为买卖人口有伤天地之和，未洽文明之化，上《禁革买卖人口折》，说：“天生万物，人为贵。圣王御宇，首重民生。凡属戴发含齿之伦，皆在覆育生成之列。若于微贱无告之民，有所歧视，使不得自等于人类，非盛世仁政所宜有也。……嗣后无论满汉官员、军民人等，永禁买卖人口。违者，以违制论。其使用奴婢，只准价雇，纳妾只准媒说。从前原有之奴婢，一律以雇工论，身体许其自主，有犯按雇工科断，所有律例内关涉奴婢诸条，悉予删除。”⑬参见沈桐生辑：《光绪政要》卷32《两江总督周馥奏请禁革买卖人口积弊》，载前引⑫ ，沈云龙主编书第35辑，台北文海出版社1969年版，第2233页。此外，宣统元年正月，陕西道监察御史吴纬炳亦奏《置买奴婢恶习宜除，请旨严行禁革以昭仁政而重宪法》一折，参见《大清法规大全》“法律部”，政学社印行，台北宏业出版社1972年重印，第1671页。清廷将周氏奏议批交政务处会同各该部议奏，并知照修律大臣沈家本（1840-1913），沈氏于同年闰四月写就《禁革买卖人口变通旧例议》一文复刑部，谓：“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。该督拟请永行禁止，系为革除旧习起见，自应如所奏办理。惟律例内条目繁多，更改动关全体，自应通筹参考，核定办法。”⑭参见沈家本：《禁革买卖人口变通旧例议》，载沈家本：《历代刑法考附寄簃文存》卷4，中华书局1985年版，第2037-2043页。沈氏恪遵“参酌中外，择善而从”的修律方向，本其“生命固应重，人格尤宜尊”的基本原则，主张禁止买卖人口、奴婢、娼优等违反人权的人身奴隶现象，酌拟契买之例宜一律删除、买卖罪名宜酌定、奴婢罪名宜酌改、贫民子女准作雇工、旗下家奴之例宜变通、汉人世仆宜酌量开豁、旧时婢女限年婚配、纳妾只许媒说、发遣为奴之例宜酌改、良贱为婚姻之律宜删除、买良为娼优之禁宜切实执行等十一条办法。⑮参见前引⑭ ，沈家本书卷4，第2037页。

以上各条，在在体现沈家本尊重人格乃至法律平等的思想，可以说，在废除奴隶制度方面，沈家本原有彻底务净的做法，惟身为朝廷命官，碍于内外保守势力的掣肘，困于社会的现实，沈氏在某些细节问题上不得不采取“权宜”做法，以图达到改革的目标。正如他无可奈何地期待世人谅解时所说：“倘朝廷大沛殊恩，仿照西国赎奴之法，普行放免，固为我国家一视同仁之盛举。即不然，不强之以放赎，而但变通其罪名，此亦修法者维持之苦心，举世所当共谅者也。”⑯参见沈家本：《删除奴婢律例议》，载前引⑭ ，沈家本书卷4，第2043-2047页。

在那样的年代，如此胆识，洵属难得。遗憾的是，上述诸项改革主张，与清廷王亲贵族的既得利益攸关，致久被搁置。直到宣统元年（1909）十二月，方以“买卖人口一事，久为西国所非笑，律例内奴婢各条与买卖人口事实相因；此若不早图禁革，迨实行宪政之时，将有格不相入之势”为由，奏请办理。⑰参见《宪政编查馆会奏汇案会议禁革买卖人口旧习酌拟办法折并清单》，《大清法规大全》卷1“法律部”，政学社印行，台北宏业出版社1972年重印，第1671-1677页。次年，沈家本编修《大清现行刑律》时，乃将上述十一项办法悉数纳入律条之中。其中，卷五《户役》规定：“凡旗下从前家奴，不论系卖给、投充及红契、白契所买，是否数辈出力，盖听赎身，放出为民；报明地方官编入民籍，毋庸稽至籍档及取结咨部核覆。所生子孙准与平人一体应试出仕，其未经放出及无力赎身者，概以雇工人论。”⑱参见（清）修订法律馆编：《钦定大清现行刑律》（宣统朝），宣统三年七月仿聚珍版印行；《清代各部院则例》，香港蝠池书院2004年版，第93-94页。既然《大清现行刑律》基于人格的大致平等而视人口买卖为犯罪，当然要对买卖双方进行制裁，此次修订，除了相应的更改刑名外，主要是扩大了对买方的处罚，将原先《大清律》律文规定的“买者，不知情不坐”改为“不知者，处八等罚”，同时增加了对父母因鬻卖子女的处罚，从原先律无治罪明文，改为对卖、买双方分别论处七等、八等罚。

仔细比对1910年帝制中国最后一部传统刑法典《大清现行刑律》，与1911年继受欧陆法后的新式法典《钦定大清刑律》（又称《大清新刑律》），可以发现，《大清现行刑律》基本上完全汲取了《禁革人口买卖条例》的内容，且没有奴婢告主之诉讼资格的绝对限制，因此较能儆戒人口买卖的犯罪行为。反观《钦定大清刑律》关于人口买卖的立法，实际上仍存在着诸多缺陷，以至于民国各级法曹在适用时，不得不采取变通的办法，一方面援引清末的《禁革买卖人口条例》以为补充，另一方面，将向来禁止奴婢告主的规定有意搁置，企图直接做出有利于受害者的判决。

令人纳闷的是，由日籍修律顾问冈田朝太郎（1868-1936）与修订法律大臣沈家本所联手担纲主导的《钦定大清刑律》，何以未见有禁止人口买卖与使人为奴隶罪的相关规范？是无心的疏忽，还是有意省略？⑲初步想法，这可能与晚清民初的法律继受对象国家有关，当时德、日两国刑法并未有“使人为奴隶”的禁条，为此，1907年由冈田朝太郎所主导的《刑律草案》也未见此条文，详参黄源盛纂辑：《晚清民国刑法史料辑注》（上册），台北元照出版社2010年版，第87-202页。如此一来，出现了一个疑义：标榜以保护“法益”为宗旨所制定的适合于宪政体制的《钦定大清刑律》，在对买卖人口“使人为奴隶”的“人权”实质保障上，似乎反不如传统的《大清现行刑律》，其理安在？很费思量！

（二）民初大理院时期禁革买卖人口的虚与实

清朝云亡，民国匆匆肇建，依照《临时大总统宣言》和《临时约法》的规定，“国家之本在于人民”“中华民国人民一律平等”“人民享有自由权”等，南京临时政府先后发布有关保障人权的法规，其中于1912年3月2日的《大总统令内务部禁止买卖人口文》与本文主题最相关联。⑳详参1912年3月2日《临时政府公报》所载《大总统令内务部禁止买卖人口文》。该文指出：“自法兰西人权宣言书出后，自由平等博爱之义，昭若日星。各国法律，凡属人类一律平等，其有他国逃奴入国者，待以平民，不问其属于何国。中国的贵族、自由民之阶级铲除最早。但自前清入主，政治不纲，民生憔悴，逃死无所，妻女鬻为妾滕，子姓沦于皂隶，不肖奸人，从而利市，流毒播孽，由来已久。尤可痛者，失教同胞，艰于生计，乃有奸徒诱以甘言，转贩外人，牛马同视，终年劳动，不得一饱。如斯惨毒，言之痛心！为此特令内务部：（1）迅即编定暂定条例，通饬所属，嗣后不得再有买卖人口情事，违者罚如令。（2）从前所缔结的买卖人口契约，悉与解除，视为雇主与雇人之关系，不得再有主奴之名分。”

其后，终北洋政府时期（1912-1928），一部独立的民法典一直未能出世。民事审判的法源，有关第一顺位的法律部分，主要还是依据晚清的《大清现行刑律》“民事有效部分”。该律在人口买卖方面，经过全面革新后，已否定了“贱民”“奴婢”等名目，从而间接确认了自然人在人格方面的平等性。表面上，自古以来主人与奴婢的“身份锁链”看似断了；实际上，宣统元年间的《禁革买卖人口条例》，其实效性仍属有限。因为法令虽变，社会经济的结构并未有太多改观，于是乎，以“合法”的契约名目来掩饰非法，奴婢买卖现象依然存续，有卖子、卖女甚至自卖的。例如：

舍书全福卖身契㉑此份契约目前收藏于浙江省绍兴县档案馆，题为“舍书全福”，转引自李倩：《民国时期契约制度研究》，北京大学出版社2005年版，第140-141页。

立出舍书。绍兴萧山县二十三［都］四图外沙靖江殿人亲母周门沈氏，今因年岁不能丰热（熟），并无依靠，口食难肚（度），将三子周炳炎，年八岁，生于十一月廿八日，辰时建生，情愿挽中削发出家，于本府山阴县深云禅寺，投拜莲元大禅师为徒。拔剃之后，任凭教训。倘若夜晚山水不测，各从天命。如有亲戚哄（骗）逃拦走失，要亲母寻还归寺，两边情愿，各无悔，永远存照。丙批当付身价洋银拾元正。恐后无凭，立此并照。外加盘费洋净贰元三角。

中华民国十二年十一月初六日

出舍书人亲母（手印）

中人：比丘尼僧长青

代笔：释聿元

这是一份生母迫于生计，不得已将儿子卖予禅寺为僧的“卖身契”，乍看标题或许费解。其实，佛门中人为宣扬佛法，或为布施，舍弃一切而不着，因有“舍家弃欲”之说。“舍书”一词，似指出家沙门为僧而卖身的契约文书；“全福”不过是一般书信文书的客套祝福语，并无他义。

除了契约文书外，据北洋政府司法部修订法律馆及各省区司法机关搜罗所得的民事习惯调查，也有所体现，兹举山西省高平县有关“人契”的习惯为例：“民间有因赤贫如洗、艰窘难度者，央中说合，将其第几女卖人为女，言明人价，书立人契，载明以后此女长大成人，任由买主主张为女择配，与卖主毫不相干，如其卖主生端，争执涉讼，均以人契为凭。”㉒引自台湾地区“司法行政部”编：《中国民商事习惯调查报告录》（中册），台北进学书局1969年版，第841页。按此习惯系据高平县承审员孔宪谟报告所得。

现实的司法实例又是如何呢？这也可以从民初所辑录的《最新司法判词》中看出一些端倪。民国肇建，尽管国体更替，民生经济等状况并未发生根本性的变化，举一例来说：“价买张二妮、李小妮，一则得诸被害人之父，一则得诸被害人之兄，夫人因贫欲卖其子女，该上告人乃乘机而价买之，律以前清《禁革买卖人口条例》，张二妮之父及李小妮之兄，为卖子女之人，该上告人为买入子女之人，明系买卖人口行为，不得谓为略诱，其理甚明。查前清法律，苟不与民国国体相抵触，当然继续有效，暂行新刑律中，既无关于买卖人口之规定，而前清现行律中，《禁革买卖人口条例》又无明文废止，则该条例自属有效。”㉓“赵继海贩卖略诱幼女”一案，系民初大理院判决，见《最新司法判词》卷1，商务印书馆1923年版，第254-255页。

本来，《禁革买卖人口条例》的内容在晚清已被纳入《大清现行刑律》之中，但民国元年（1912）所颁布的刑法典《暂行新刑律》乃袭自《钦定大清刑律》，经删除与民国国体抵触部分而来，新式的民法典尚未能产生，因此，民事基本法则仍沿用《大清现行刑律》的“民事有效部分”。这也意味着《大清现行刑律》的其他部分已经被废除。问题是，对于父母价卖其子女的行为，在当时法曹看来，并不属于《暂行新刑律》所认为的“略诱罪”，但又不能不处罚，面对这样的窘境，执法诸君突破了《暂行新刑律》关于罪刑法定的框架，根据沿用前清法律的大总统令，将清末的《禁革买卖人口条例》视为一种单行法加以援用，从而在实际上弥补了《暂行新刑律》在人口买卖立法上的疏漏。

现实情况如此，难能可贵的是，当时的最高司法审判机关——大理院，亟思有所作为，写下了一页页相当精彩的判决例与解释例，例如：

1.买卖人口行为，不问是否为娼，在法律上当然不生效力；至构成犯罪与否，须视其有无触犯刑律为解。（民国二年统字第37号）

2.查买卖子女为法所禁，不能有效。（民国六年上字第6号）

3.买良为娼及原系娼复行转卖为娼之契约，无效。（民国七年上字第427号）

4.查《禁革买卖人口条例》，民事部分继续有效内载：嗣后贫民子女不能存活者，准其议定年限立据作为雇工，先给雇值多少，彼此面订雇定之时，不问男女长幼，总以扣至本人二十五岁为限；期限满后，女子如母家无人无亲族者，由主家为之择配等语；是雇女限满择配，除知其母家有人或有亲族外，应由主家为之。（民国七年上字第776号）

5.以为娼为目的买受良家子女者，依现行律例，其买卖契约当然无效。即或原系为娼，复行转买为娼者，依继续有效之《禁革买卖人口条例》，其契约亦不能认为有效。（民国九年上字第846号）

人口买卖，尤其奴婢交易，是传统中国社会中的宿疾，它的存在是制度性的问题，而非法律技术单方面所能彻底解决。虽然在民国四年（1915）的《暂行新刑律补充条例》中，规定了买卖人口的相关罪名；司法实践中，北洋政府和南京国民政府也都三令五申，力图铲除这类不法行为。不过，终究形势比人强，就实际言，从晚清以来，汉人蓄奴之事，虽已罕见；但蓄婢风气犹存，未尝移替。连司法机关也不得不承认，要完全革除此事，恐怕一时无能为力。为此，北洋政府于民国二年（1913）四月十二日公布大理院议决“关于买卖人口适用法律各问题”，㉔有关“大理院议决关于买卖人口适用法律各问题”条列如下：一、质契之真伪，系调查证据问题，法律不能强定不明之证据为伪造，致故入人罪。二、暂行新刑律第九条，规定本律总则于其他法令之定有刑名者，亦适用之。依此则刑律第六章共犯罪之规定，当然适用于买卖人口之犯罪，其居间者若系主谋，可以适用暂行新刑律第三十条之规定，若系助恶，可以分别情形，适用该章其他条文之规定。三、发堂择配该条款，并无明文，略诱和诱，既非离婚后不能告诉，则当然解释之结果，自不能因其有买卖之行为，而强迫自由结婚者离婚。四、按诉讼法理，亲告罪若无代行告诉人时，管辖检察厅检察官，得因利害关系人之声请，指定代行告诉人，若无利害关系人声请，检察官亦得以职权指定之，故此等情形，只须由检察官指定一人（例如发觉该儿童之巡警）为告诉人，即可受理。五、此层非刑事法所能补救，须社会救贫事业发达，始足以济其穷。引自《法令大全》，商务印书馆1924年版，第952页。其中第1条规定：“质契之真伪，系调查证据问题，法律不能强定不明之证据为伪造，致故入人罪。”是不为耶？还是无能耶？可以想见，司法机关对于人口买卖契约的真假认定上实在有心无力。最后该决议第5条也提到：“此层非刑事法所能补救，须社会救贫事业发达，始足以济其穷。”这话一语中的，相当有洞察力，谁都知道，百姓艰困的生活境况是奴婢买卖大肆横行的温床，这一现状没有改变，赈灾救贫政策不普遍实施，变相的奴婢买卖现象即难消除，想单靠司法机关的力量来解决，戛戛乎其难哉！

四、“旧刑法”及台湾地区“现行刑法”中有关人格平等的规范与实际

自清宣统二年以迄南京国民政府成立，表面上奴隶制度已革除，奴婢之名也早已不复存在，何以在民国十七年（1928）三月十日公布的“旧刑法”第313条中再度出现“使人为奴隶罪”的专条？何以在民国二十四年（1935）的《中华民国刑法》第296条，增列“使人居于类似奴隶之不自由地位”的处罚规定？又何以到了1999年台湾地区“现行刑法”修正，再增订第296条之一的“买卖、质押人口罪”？这些规范的历史与时代意义到底何在？

（一）民国十七年（1928）“旧刑法”以来的“使人为奴隶罪”

蓄养奴婢在近现代以前，几乎举世皆然。进入20世纪以来，国际社会深所省察，因此出现多次企图消灭奴隶制度以及取得、交易、转运奴隶等行为的国际公约。其中，1926年签订于日内瓦的《禁奴公约》（Slavery Convention）领航问世。从时序上看，该公约订定与生效日期都在“旧刑法”公布之前，中华民国既然参与此项公约的签订，那么，合理推测，刑法上“使人为奴隶罪”即得认为是落实该公约第2条的法意，㉕1926年《禁奴公约》第2条规定：“缔约各国，如尚未采取必要的措施，承允就各自范围内在其主权、管辖、保护、宗主权或监护下各领土内：一、防止和惩罚奴隶之贩卖；二、逐步地和尽速地促成完全消灭一切形式之奴隶制。”要求缔约国惩罚奴隶贩卖与革除奴隶制的具体规定。

“使人为奴隶罪”列在“旧刑法”之“妨害自由罪”章内，草案分别规定于私滥逮捕监禁罪、妨害安全信用名誉及秘密罪两章。嗣以其侵害之法益为个人之自由，故合并原案各条，统名曰“妨害自由罪”。其中，第313条规定：“使人为奴隶者，处一年以上七年以下有期徒刑。本条之未遂罪罚之。”其立法理由曰：“奴隶制度，违反人道。欧美各国，早以悬为厉禁，独吾国蓄养僮婢，此风未戢，虽旧律有收留良家迷失子女，不送官司，卖为奴婢者，徒三年之规定，亦几等于虚设。际此解放时代，对于蓄养奴隶之恶习，自有严禁之必要，此本条所以设也。”㉖参见前引⑲ ，黄源盛纂辑书下册，第1000-1001页。此外，与“使人为奴隶罪”息息相关者尚有第314条：“意图营利，以诈术使人出民国领域外者，处五年以下有期徒刑，得并科一千元以下罚金。”立法理由说：“贩卖人口出洋之事，沿海各省，所在多有，被害之人，一经卖入人手，虐待苛使，直牛马、罪囚之不若，此等犯罪，实为人道之大害，此本条所以严惩也。”㉗参见前引⑲ ，黄源盛纂辑书下册，第1001页。

前已提及，传统中国刑律对于买卖人口，本设有处罚明文。而以德、日刑法为继受对象的《钦定大清刑律》及1912年的《暂行新刑律》则未予规定，这是为什么？很值得探究。实际上，民国初年，由于民间延续清朝旧习，仍多有价卖人为奴婢的情事，针对此种现象，北洋政府于1914年所公布的《暂行新刑律补充条例》第9条第1项即明文规定：“依法令、契约担负扶助、养育、保护义务而强卖、和卖其被扶助、养育、保护之人者，依刑法第三百四十九条、第三百五十一条、第三百五十二条及第三百五十五条处断”。㉘参见前引⑲ ，黄源盛纂辑书下册，第512-513页。严格说来，这种规定的精神，还不能算是“人格观念”的产物。真正明确禁止使人为奴隶罪，似源自民国七年（1918）《刑法第二次修正案》的第307条，㉙有关《刑法第二次修正案》的详细内容，参见黄源盛：《民国七年刑法第二次修正案及其改定案评述》，载《民初法律变迁与裁判》，台北政治大学法学院2000年出版，第251-286页。后来该草案蜕变为民国十七年（1928）“旧刑法”的第313条。所以，台湾地区“现行刑法”第296条禁止“使人为奴隶”的规定，可以说是肇基于“旧刑法”，其立法理由表示：“查第二次修正案理由谓本条原案无，惟旧律有买卖人口罪，其意与此略同。修正案第三百六十三、六十四条，依刑律补充条例增入强卖、和卖被扶助、养育、保护之人，及尊亲属强卖卑幼，或夫强卖妻之犯罪行为，本案以其所列举遗漏尚多，故改为概括规定。”其后，由于奴婢买卖依然变相存在，虽无“奴隶”之名，而有其实，民国二十四年（1935）的刑法认为“旧刑法”仅规定“使人为奴隶”尚不足以充分保障人权，因而增加“使人居于类似奴隶之不自由地位”，而成为第296条：“使人为奴隶或使人居于类似奴隶之不自由地位者，处一年以上七年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之。”

在实务的运作面上，适用本条时，易滋生疑义的是，本罪的构成要件要素，“奴隶”与“居于类似奴隶之不自由地位”的含义究竟该如何解？上述《禁奴公约》第1条将“奴隶”概念定义为：“被行使附属于所有权之一部或全部权限之法律地位或状态者。”其内涵可说与“旧刑法”的立法理由，着重防范人类成为交易对象、权利客体若合符节，并非以自由的丧失或是遭受非人道待遇作为出发点。如果单从文义解释言，奴隶者，谓蓄养奴婢，使其为违反人道的奴隶行为而不得自由者也。㉚参见俞承修：《刑法分则释义》，上海会文堂新记书局1947年版，第880页。实务界也曾表示，“必须使人居于不法实力支配之下，而失去普通人格者应有之自由”始该当于第296条第1项“使人为奴隶或使人居于类似奴隶之不自由地位”的内涵，㉛南京国民政府最高法院1943年上字第1542号判例：“刑法第二百九十六条第一项使人为奴隶或使人居于类似奴隶之不自由地位罪，必须使人居于不法实力支配之下，而失去其普通人格者应有之自由，始足当之。如仅令使女为雇仆之事，并未剥夺其普通人格者应有之自由，即与上开犯罪构成要件不符，不能律以该条之罪。”不过，此项实务见解既未说明“奴隶”本身的概念，也未论及同条规定之“奴隶”与“居于类似奴隶之不自由地位”概念有何差异。

有关学说对于“奴隶”概念的解释，虽然并未完全一致，不过，几乎都承认，“奴隶”仍丧失身体自由、行动自由与意思自由，亦即处于他人实力支配之下。㉜参见赵琛：《刑法分则实用》（下），作者1996年印行，第689页；韩忠谟：《刑法各论》，作者1979年印行，第367页；甘添贵：《体系刑法各论》（第1卷），作者2001年印行，第266页；褚剑鸿：《刑法分则释论》（下册），台北商务印书馆2004年版，第1022页；林山田：《刑法各罪论》（上册），作者2005年印行，第174页。再有，部分认为还需要受到非人道待遇或从事违反人道的工作，㉝参见前引㉜ ，赵琛书，第689页；褚剑鸿书，第1022页。而损害其人格；另有主张奴隶须为买卖、赠与或其他处分的权利客体者方属之。㉞参见周冶平：《刑法各论》，作者1968年印行，第685-686页。

倘若依据国内实务与学说的观点，着眼在自由丧失或置于他人实力支配下来解释“奴隶”概念，势必造成具有侵犯个人自由或将被害人置于实力支配下之性质的规定，诸如台湾地区“现行刑法”第347条的“掳人勒赎罪”、第302条的“剥夺他人行动自由罪”或第304条的“强制罪”等，在适用上都有可能同时符合“使人为奴隶”的状态，反而产生不必要的法规竞合适用现象。㉟谢开平：《检视我国贩卖人口刑罚规定之演进》，载《成大法学》第18期，台湾地区成功大学法律学系2009年出版，第45-46页。

为此，关于台湾地区“现行刑法”中“奴隶”概念的诠释，依据“旧刑法”的立法理由，因为考虑列举各种买卖人口形态的立法可能造成疏漏，乃采用具有概括各种买卖人口性质的“使人为奴隶”字样，所以“奴隶”的概念宜解为具有作为交易对象、成为权利客体的意义；而且，既能成为交易对象，至少在交易行为当时，不具有权利主体资格之“奴隶”应当丧失身体自由、行动自由与意思自由，而处于他人实力支配之下；又既然作为交易的对象、成为权利客体本身，自得认为受到非人道待遇或人格受有损害。

实际上，在司法实践中所出现的争议性案件，也大都与“奴隶”或“居于类似奴隶”的概念定义有关。兹举数例如下：

1.买者于契约上虽书养女，事实上使为奴隶，应依本法第三一三条处断。（民国十七年解字第223号）

2.上诉人于刑法施行以后，仍复以奴隶待遇，并未予以解放，自不能借口受买在刑法施行以前，幸免罪责。（民国二十年上字第425号）

3.蓄婢固属违背法令所禁止之行为，而其是否成立刑法上使人为奴隶之罪，应就其有无使为奴隶之事实为断，不能仅依其名义系属婢女，而即可推定为使为奴隶。（民国二十年上字第880号）

4.刑法第三百十三条使人为奴隶之罪，系指确有以奴隶待遇之事实，而使人丧失其固有之自主力者而言，若强令人作工图抵他人债务，纵待遇不良，并未至丧失固有之自主力，只能构成以强暴胁迫使人行无义务之罪，尚难遽以该条论科。（民国二十三年上字第1396号）

不必讳言，传统中国也好，近代民国也好，向来法律的有效性与实效性总是有相当距离的；法条虽立，效果还是不彰，在南京国民政府时期，买卖人口的案例仍时有所闻，举两例如下：

民国十八年（1929）元城县张文善自卖为人子契㊱参见前引⑥ ，张传玺主编书下册，第1659-1660页。该契有错别字者，另以（）内之字示之。

立卖人契文字人张文善，系直隶代明（大名）府原（元）城县西河在（寨）。年遭荒旱，衣食所迫，难以度日。无奈将自己本身，名教（叫）小二，情愿卖与韩兴盛名下作子，以承宗主嗣后。同人说合，得过大洋五十元整。其洋笔下交清，两出情愿，并无反悔。日后倘有人找信，有卖契作证。口说不凭，立卖人契为证。

民国十八年二月二十六日立卖人契文字人张文善（手模）

同公证人乔村村长（图印）

同说合人村副（图印）

同说合人王昞（押）

王丙和（押）

王阳（押）

田存盛（押）

民国三十二年（1943）番禺县陈氏卖子送帖（白契）㊲本契原件目前藏于广西壮族自治区博物馆，转引自前引⑥ ，张传玺主编书下册，第1667-1668页。该契原有的错别字，另以（）内之字示之。

立送帖人潘（番）禺县桂田乡黄大有妻陈氏，非常时期，百物新贵，难以度日胡（糊）口，自到连平县贵东圩，自养亲生子名叫亚岳，年方六岁，自愿托介绍罗元富送与大坑罗奕贤为孙子。当日经由介绍人三面言明，由大坑村罗奕贤办回旅行费米饭衣物等通用国币千百文正。即日钱交字付，亲接明白，两家心允，并无逼勒。如有日后亲房到来，另生枝节，来力（历）不明，系由介绍在场，送主代不收钱人料理明白，不干饱养之事。如有山高水底（低），各安天命。恐口无凭，立写送帖一纸，交与罗奕贤收执为据。

介绍人

在场人

民国三十二年五月初三日代书禤福兴

以上所举之例，大都仅隐约提及是“人口买卖”，一为“名下作子，以承宗主嗣后”，另一为“为孙子”，并未明言是否使之为“奴隶”或“居于类似奴隶之不自由地位”，此与清末以前的奴婢买卖明指其为奴婢，情节尚有不同；这是故意隐匿实情以逃避刑责？抑或另有难言之隐？明眼人不言而喻。

（二）1999年台湾地区“现行刑法”中新增的“买卖质押人口罪”

时代在变，社会的问题也不断翻新，买卖人口的法制又面临考验。时至1990年代的台湾地区，有鉴于买卖奴婢之例已近绝迹，而买卖妇女为娼，或父母将其子女价卖为娼之事增多，此等行为是否构成第296条“使人为奴隶罪”？疑义颇多，乃有建议，在“使人为奴隶罪”之外，另增列有关贩卖妇女的处罚专条，以资适用，并杜争议，惟遭立法院搁置。

1999年，台湾地区社会由于现实生活中，贩卖婴儿及买卖原住民少女为雏妓的案例受到瞩目，成为妇女团体推动修法的重点。尤有甚者，由于买卖质押人口的犯行，特别于跨国性犯罪的形态下，俨然已成为一颇具组织规模的集团犯罪，单恃“旧刑法”第296条之“使人为奴隶罪”，实无法达成人身自由的完整保护。为求有效保障人权，并遏止“以人易物”的不法犯行，乃于“旧刑法”修正时，促成“现行刑法”第296条之一“买卖、质押人口罪”的催生，而从其立法理由称：“人口买卖，逼良为娼者，恶行重大，宜单独条列处罚。”也可窥知此一立场。此时期，处罚买卖人口行为的内涵，主要着眼于买卖人口与使人为性交、猥亵行为之间的密切关联性，亦即认为人口买卖之所以应加以处罚，主要的理由在于它往往是强制卖春行为的前奏，同时又因人口买卖使得强制卖春行为更加泛滥。㊳参见谢如媛：《“刑法”第二九六条之一买卖质押人口罪之修正初探》，载《月旦法学杂志》总第49期，月旦法学杂志社2007年出版，第207-210页。此外，关于买卖、质押人口之行为，目前台湾地区除“普通刑法”有此规定外，另有“人口贩运防制法”的“特别刑法”存在。

令人费解的是，从1928年以来，在具有“买卖人口罪”概括规定性质之“使人为奴隶罪”已经存在多年的情况下，何以于1999年要再新增刑罚较“使人为奴隶罪”为重之“买卖、质押人口罪”？其立法必要性及刑罚所显示的价值标准到底在哪？对于这条多达7项的新规定，立法理由显然过于简略粗疏，仅有以下短短几句话：“一、本条系新增订。二、人口买卖逼良为娼恶行重大，宜单独条列处罚。三、色情行业中之人口买卖行为，加重处罚。媒介、收受、藏匿、隐避被害人者并同处罚。四、以强暴、胁迫等方式为人口买卖或强制性交或猥亵及公务员包庇者加重其刑。五、第一至三项买卖、质押人口之未遂犯罚之。”

毕竟时空不同，古今异事异制本理所当然，但仍想问：当代刑法的任务已远离传统刑律“治民治吏之具”的思维，而改以“法益保护”为第一要务。问题是，台湾地区“现行刑法”第296条之一“买卖、质押人口罪”所要保护的法益究竟为何？是个人的自由法益？抑或被害人的人性尊严？与此相关的是，是否只要单纯地达成买卖的合意即可构成此罪？与第296条“使人为奴隶罪”的关系又为何？凡此仍有待他日深刻推究，限于篇幅，来日再论。而为了醒目，底下仅针对近百年来有关本课题的相关立法规范，列表如下：

晚清民国以来与人口买卖相关的刑法条文

续表

五、从法律继受观点看百年来平权理念的衍化与实践

法律规范的背后，总有一制度在支撑着；而制度的背后，往往有无形的思想在指导着。吊诡的是，尽管中国的奴隶制度延续了两千余年，何以历来的思想家、学者却未曾像希腊哲学家，把奴制问题当作一个哲学问题，反复讨论？㊴参见前引③ ，王世杰书，第78页。也未见有如美国1852年反奴隶制小说《黑奴吁天录》的不平则鸣？㊵《黑奴吁天录》是由美国作家Harriet Elizabeth Beecher Stowe（史托菲夫人）于1852年所写的一部小说。批判美国的奴隶制度，感动全美。中译本可参见林纾、魏易译，商务印书馆1981年版。

无论古今，也无论“西方世界”还是东方的“华人社会”，“人权”的发展都有其政治现实及社会的阻碍。“宪法”是帝制中国社会所未曾出现过的事物，直到清末，沈家本所领衔主导的变法修律，才导入了西方近代宪政理念，终使传统中华刑律解体，而继受以德日为主的欧陆新刑法体系，这是个重大的法制蜕变期。这不禁让我想起几个关联性的问题：“人权”理念是否全是舶来品？是不是只有在西方近代法文化下才能产生“人权”概念？传统中华文化是否与“人权”的理念毫不兼容？当今已号称进入“公民社会”的台湾地区，自由平等的人权理念对于“使人为奴隶罪”及“买卖、质押人口罪”又该如何重新诠释？

（一）传统儒家“人道思想”与近代西方“天赋人权”的交会

翻开一部中国法律思想史，提倡“人道思想”最力者，莫如儒家的孔孟，在《论语》《孟子》书中一再表明了承认普遍人道的尊严；他们及其后继儒者为人间社会关系发展出一套实质的礼法规范，在整个专制政权的施政行为当中，发生巨大的影响力。不解的是，虽然提倡“人道思想”，却罕见对奴隶制有何微词；或许，那个年代，蓄奴风气还不盛行，尚可理解。可是，后起的儒家学者，在蓄奴养婢之风大行其道之际，为什么未见直接挑战奴隶制度？㊶东晋陶潜（372—427年）在家书中曾以“此亦人子也”，告诫儿子要善待“家仆”，在阶级身份礼法社会中相当难得。事见（南朝梁）萧统：《陶渊明传》，引自（清）陶澍注、杨家骆主编：《陶靖节集注》，台北世界书局1999年版，第17页。此外，后汉光武建武十一年诏曰：“天地之性，人为贵，其杀奴婢，不得减罪。”又诏云：“敢炙灼奴婢，论如律。所炙灼者为废民。”详参马端临编：《文献通考》卷11《户口考二》。然此或为收拾人心，究非常制。为什么不见有人替这批“吁天之奴”发出悲悯之声？

孔孟周游列国，游说各国君主行仁政王道，孔子言“仁”，孟子言“义”，仁、义等道德概念自有其政治上的重要蕴意，一方面作为约束政权的规范性原则，同时也可以得出人民有人身、人格等方面的自由。按理说，仁义是“推己及人”，是同理心的表现；然则同理心是建立在人是平等的前提之上。难道说，与“人”不平等的“非人”，如奴隶，就不在推己及“人”的范围之内？难道施以虐待苦行有如“半人半物”而不以为意，这也是理之所当然？我们不免要质疑，“良贱制度”与儒家礼教秩序是否有着某种必然的连锁关系？是否因为儒家强调贵贱，才会发展出这种社会秩序？是否因儒家思想以礼教来主导社会，才会演变成“良贱”入律？而隋唐以降，法律虽已受儒家思想所浸润，良贱制度却始终阴魂不散，到底要归咎于谁？

论者指出，“人权”是近代西方法制下的专有名词，原本不存在于传统的中国儒家论述中。然而，我们如果同意“人权”的概念正如1948年联合国《世界人权宣言》所下的定义，是对人类共通的价值和人类尊严的双重承认，那也大可以宣称，虽无西方的术语，儒家思想也早已有“人权”的概念。㊷参见余英时于2006年获得美国“克鲁吉奖”（Kluge Prize）的受奖演说《我对中国文化与历史的追索》，载台北《中国时报》2006年12月7日。申言之，中国历史上虽未出现近代意义的“人权思想”，但要全盘否定其存在似也不尽公允；在古代中国思想里，似仍存在超越实定法之上的道德法观念以及人格平等理念，“自由”概念在儒、释、道三家论述里，也很充沛，只因它是向内的、自足的、超脱的，很少与社会利益关系中的自利、自主、自卫和对抗相联系，才未曾推转出“权利”观念来。所以，是否因为传统中国社会不讲“人权”，就得出人权原理与中国传统水火不容的结论，仍值得再细细思索。㊸有关此一课题的相关文献，可参见陈瑶华：《人权不是舶来品——跨文化哲学的人权探究》，台北五南书局2010年版，第168-169页。

近百年来，自由、平等、尊严的人权思想在晚清民国初露曙光，已如前述，清末两江总督周馥首先倡议禁革买卖人口，他对当时已废除奴隶制的国家曾给予高度的评价：“泰西欧美各邦，近年治化日进，深知从前竞尚蓄奴，为野蛮陋习。英国糜数千万金币，赎免全国之奴；美国则以释奴之令，兵争累岁，卒尽释放。义声所播，各国从风。”㊹参见前引⑬ ，周馥奏折。

沈家本身为修律大臣，本其职权，勠力从事，不仅表现在言论上，也尽量想办法落实在法制建设中。推其思想来源，主要可能来自两股力量：一是受到传统中国人文思想的熏陶，沈氏精通旧学，儒家的仁政德治学说中的“人道”古典思想，特别重视弱势者的处境等成分，对他自有其或深或浅的影响，为此，沈氏将推行仁政、去除苛酷奉为修订法律、改革法制的宗旨。另一个主要原因，恐怕还是受到西方近代宪政思潮的启发。沈家本奉命纂修新律的指导原则是“参酌中外，择善而从”。对于西方近代国家体现人道主义、人格平等精神的法律，他排除万难，力主借助他山。在光绪三十二年（1906）闰四月二十一日的《禁革买卖人口变通旧例议》奏折中说：“本大臣奉命纂修新律，参酌中外，择善而从。现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取。”

宣统元年（1909）秋，沈家本再撰《删除奴婢律例议》，咨文宪政编查馆。批驳各种奇谈怪论，坚持主张废除奴婢名目，严禁买卖人口。议云：“自来鬻婢之家，在良善者，相待既宽，及年之后，嫁人为妻妾，必得其所，原与使奴之恶俗迥殊。若遇残忍之人，或非法殴打，戕贼其生命；或衣食缺乏，冻饿其体肤，种种凌虐，惨不可言。如改买卖为价雇，此风庶可少杀，洵王者好生之仁政也。……不知奴亦人也，岂容任意残害？生命固应重，人格尤宜尊，正未可因仍故习，等人类于畜产也。”㊺参见前引⑯ ，沈家本书卷4，第2043-4047页。

奴婢制度的存在，显然有违人格平等，而人格平等是近代理性法律的前提和基础。因此，要实现中国法律的近代化，首先，必须在法制上确立人格平等的原则，然而，这势必牵动整个法律体系的根本变革才行。如今，回眸清末变法修律的进程，在身份等差级观念仍非常浓厚的改革第一阶段，光绪三十二年春，沈家本在上述《禁革买卖人口变通旧律例议》奏折中，提出废除奴婢制度的立法建议，当时礼教派的势力仍属主流，如果此时，直接高喊“人格平等”的口号，势必招来强烈反弹，这对刚刚起步的法律改革反而成事不足；因此，沈家本尚未明确揭橥“人格平等”的旗帜，而只是含蓄地使用了“尊重人格主义”一词。

事隔三年，当变法修律进入第二阶段，宣统元年秋，沈氏再度撰写《删除奴婢律例议》时，朝廷已于光绪三十二年（1906）七月十三日颁布了《宣示预备立宪先行厘定官制》的上谕。㊻“我朝自开国以来，列圣相承，谟烈昭垂，无不因时损益，着为宪典。现在各国交通，政治法度，皆有彼此相因之势，而我国政令积久相仍，日处阽险，忧患迫切，非广求智识，更订法制，上无以承祖宗缔造之心，下无以慰臣庶治平之望，是以前派大臣分赴各国考察政治。现载泽等回国陈奏，皆以国势不振，实由于上下相暌，内外隔阂，官不知所以保民，民不知所以卫国。而各国之所以富强者，实由于实行宪法，取决公论，君民一体，呼吸相通，博采众长，明定权限，以及筹备财用，经画政务，无不公之于黎庶。又兼各国相师，变通尽利，政通民和有由来矣。时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以利国家万年有道之基。”引自故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局1979年版，第43页。另于三十四年（1908）八月一日颁布了《钦定宪法大纲》，该大纲不再像《大清律例》那样区分良、贱和主人、奴婢，而使用了“臣民”一词来概指“皇帝”以外的所有人，并且规定臣民间的权利义务：臣民中有合于法律、命令所定资格者，得为文武官员；臣民于法律范围之内，所有言论、著作、出版及集会结社等事，均准其自由；臣民非按照法律所定，不得加以逮捕、监禁、处罚；臣民可以请法官审判其呈诉之案件；臣民应专受法律所定审判衙门之审判；臣民之财产及居住，无故不得加以侵扰；臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务；臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳；臣民有遵守国家法律之义务；等等。

《钦定宪法大纲》是中国有史以来的第一部正式西方近代式的宪法性文件，从形式上看，臣民承担权利义务的地位是相等的，这为沈家本废除有违人格平等的奴婢制度提供了有力的法源依据。这时，他已坦荡荡地提出“生命固应重，人格尤宜尊”的主张。其后，在宣统元年（1909）十二月二十三日，沈家本与当时的另一位修律大臣俞廉三、法部尚书廷杰、左侍郎觉罗绍昌、署右侍郎内阁学士王垿等人联合署名上奏《修正刑律草案告成折》中，对自己的理念几乎毫不保留地说出：“立宪之国，专以保护臣民权利为主。现行律中于阶级之间，如品官、制使、良贱、奴仆区判最深，殊不知富贵平贱品类不能强之使齐，第同隶帡幪，权由天畀，于法律实不应有厚薄之殊。”㊼参见《法部尚书臣廷杰等奏为修正刑律草案告成折》，前引⑲ ，黄源盛纂辑书下册，第1430-1432页。

无疑地，这等于直接向朝廷呼吁，要建构近代法治和宪政基础的“人身自由平等”的基本权了。尤其值得一提的是，从起初小心翼翼地建言“现在欧美各国均无买卖人口之事，系用尊重人格之主义，其法实可采取”，到大声提出“生命固应重，人格尤宜尊”的理念，再到“立宪之国，专以保护臣民权利为主”“权由天畀，于法律实不应有厚薄之殊”的大胆主张，这条“人权改革”之路走得相当沉重而辛苦。同时，为强化说服力，沈氏又不忘梳理古典经义中发掘历史渊源以为根据，以杜反对改革者的悠悠之口，争取认同；并一再巧妙地搬出西国和西人的态度以为奥援，就这样，沈家本一步一步地把人格平等理念推到台面上，最终促成奴婢制度全面废除的愿景。㊽参见徐祥民、刘远征：《黎王氏案·沈家本奏议·人格平等观念在清末法律中的引入》，载《“沈家本与中国法律文化”国际学术研讨会论文集》，中国法制出版社2005年版，第136-141页。

大环境给予晚清改造法制的机会，有心人也趁机掌握了时代的脉动，面对尊重世界人权思潮的趋势，有儒家传统“人道思想”的底蕴，加上勇于接受西方的先进“人权思想”，同时致力于继受西方近代法制，这是沈家本的胆识与魄力，也是人民之幸！

（二）人权理念的演进与禁革买卖人口的脚步

尝私自妄想，近代法制历史的研究，除了要通古今之变；如果可能的话，也要明中外之异，甚至还要推究当世之法。古往今来的奴婢以及人口买卖，以当下的讲法，无非涉及所谓的“基本人权”的课题；具体地说，关涉“人性尊严”“自由权”与“平等权”等理念与保障的问题。

前已言之，“人权”的概念与内涵，可能人言人殊，且随着不同的时空背景持续在变动中。从字面意义解，人权就是“人之所以为人，当然拥有的权利”“人生而不可让与、不受侵犯的权利”。进一步说，人权的保障是一种普世价值，及于全体人类与所有国家，㊾当今学界，通常将人权的发展过程分为三个不同的阶段，这也就是所谓“三代人权”的概念。其核心价值在于人性尊严的保障；而所谓“人性尊严”，首要意涵在于肯定承认人的主体性，亦即每一个人均为自主、自决的独立个体，每一个人均代表一个具体存在的意义体、生命体；每一个人均应有各自维护自己尊严的权利；每一个人在社会共同生活中均享有一定的社会价值，有权主张受到充分的尊重。因此，人不得基于成就他人的目的而被利用；尤其，不能被贬抑为纯粹受他人行为支配的客体，根本地损及人的主体性。而对于人性尊严侵害的判断，可套用所谓的“客体公式”作为辅助指标，也就是以一个人是否被贬为权利客体，或被当作一项工具加以支配，来衡量人性尊严是否遭受侵害。例如，把人当成奴隶或者类似奴隶去使唤、买卖，像是把人当作财货一般。

人性尊严既然作为人权的核心，当然也是宪法的核心，成为国家行为的最高指导原则。由于人性尊严与基本权，除了是个人生存的核心部分，涉及维系个人生命外，更是人民自由发展人格所不可或缺的，因此，是一种需受到绝对保护的价值，且为每个人与生俱来的权利；尤其，为了避免有假借人民“自愿放弃”基本权，而让人权实质遭受侵害的情形，通常，人性尊严与基本权是不可抛弃的。尤其，在宪法保障的价值体系中，人性尊严可说是最高的价值理念，受到宪法的优先保护，从而，为了确保人民的人性尊严不受侵害，即便是出于自愿，人性尊严也无法抛弃，例如：人民无法自愿成为他人的奴隶或居于类似奴隶的不自由地位。

18世纪，西方近代启蒙运动之所以澎湃汹涌，实源自于对非合理性封建制度社会的反动；所谓“启蒙”，即欲以理性重新思考一切事物的时代精神。依当时“社会契约论”的主张，个人的自由与平等乃社会的最高价值；国家社会制度并非来自上天或神的意旨，而是根据自由且平等的契约所订定而成立的具有合理性的制度。当时的法律思想，也随着合理主义、个人主义、功利主义等人本思想的蓬勃，对于中世纪封建制度非合理的主义加以否定，而企图将法律制度从宗教与君权的桎梏中予以解放出来，并以人的理性为基础，倡导国家法律的根据与界限，应以“社会契约”来决定。

当代的自由主义宪法，是将人权的保障，设定为最基本的政治道德，也就是要求执政者平等尊重人民中每一个人的基本人性尊严条件与选择自由。㊿参见李念祖：《案例宪法——宪法原理与基本人权概论》，台北三民书局2007年版，第233、269页。而在现今宪政思想之中，“公民社会”的建构是个重要的意识。公民社会的“公民”，英国学者Keith Faulks言简意赅地说：不同于奴隶、子民或臣属等预设阶级控制的社会地位，公民是十足正当的社会成员，与其他公民地位平等。（51）K,Faulks: Ctizenship,4 (London : Routledge,2000)，黄俊龙译，台北巨流出版社2003年版，第5页。

从西方人权发展史来看，1948年联合国发表《世界人权宣言》，是人类首次肯定“人作为人”的基本权利存在，并且将现实中只限于特定个人与族群的狭隘权利，延伸到所有的个人与族群，此时人权的范围扩及“经济、社会与文化权”。从《世界人权宣言》第4条到1966年联合国大会制定《公民权利和政治权利国际公约》第8条，以禁止奴隶制度作为保障人权的普世保证，可视为是20世纪战后人权观念的一大进步。若以当今侈言人权最力的美国为例，过去曾对有色人种及少数族群心怀歧视，甚至于18世纪制宪时也曾保留奴隶制度，未即以之为违宪；联邦最高法院尚曾于1857年以判决谓非经修宪，不能以法律废除奴隶制度云云。直到19世纪60年代的四年内战，才以宪法增修条文第13条禁止一切奴隶制度，扭转向来积习。可见，人权的脚步是彳亍蹒跚的。

如此说来，似须先有宪法与宪政思想，之后，奴隶制度才有可能获得解放。而“自由权”与“平等权”是建构近代法体系不可或缺的法律语言，当这个陌生的语言被带进晚清民国的法律运作时，对于法官与民众的法意识，究竟产生怎么样的影响？在权利实证化的过程中，对人身自由与人格平权的实践又发挥怎样的功能？这些问题不仅考验着立法机关，同时也考验着司法人员，其中的法理思想也牵动着法律继受的每一根神经。

揆诸往例，通常揭橥在宪法层次的自由、平等等所谓“基本权”规定，往往流于抽象与化约，故主张某项基本权的同时，必须透过将基本权规定“实证化”的过程。而在宪法权利“实证化”的过程中，存在援引实质道德论据的可能性。“基本权”的论证难处在于，即使这些基本权明文规定在宪法之中，但是其界限与范围也不见得因此而有确决性的效果，仍须留待有权解释机关或司法机关的诠释衡量，因此基本权的内容，断非逻辑上的预设或理论性的探讨所能确证，其具体的内容是在制度性的论证管道中逐渐形塑、变动的。（52）参见颜厥安：《法体系的统一性与多元社会》，载萧高彦、苏文流主编：《多元主义》，台湾地区“中央研究院”中山人文社会科学研究所1998年印行，第170页。值得关心的是，晚清民国以来的“自由平等权”是如何透过立法与司法审判机关来加以落实的？这在本文前面的论证过程中已多所涉及，不再多说。

事实上，不管“人权”也好，“人性尊严”也罢，此等概念在传统中国社会均极罕听闻，即使有类似之词，其意涵恐也相距甚远。有清末季，自西方宪政思潮传入中土以来，情势有了很大的变化。而宪法除了保障人身自由权外，同时也保障另一种重要的人权价值——平等。所谓的“平等权”的“平等”，其意涵至少可以区分为两个层面：第一种层次的意涵，是指“人生而平等”的理念，要平等地对待全体，无论个体间的差异性，亦即每一个体都得到相同的利益或负担，使每个人都可以立于同一个起点上发展。第二种层次的意涵，指涉的是“相同的事件应为相同的处理，不同的事件应为不同的处理；除有合理正当的事由外，不得为差别待遇”。亦即“等者等之，不等则不等之”。不仅要求立法平等，还要求司法适用的平等。平等理念与传统儒家“物之不齐，物之情”“礼者异也”的想法可能产生冲突外，现代法体系关于平等权的理解，与传统法理思想也可能发生扞格。

至于说到法律上的自由，它是一种处于不受他人干涉的地位，或者更直截了当地说，是一种在国家法律许可范围内的行动不受他人干涉的意思。具体而言，不为奴隶或不居于类似奴隶的地位是为人身、人格的双重自由。在个人主义、自由主义思潮兴起以前，仅有团体权力，没有个人人格。社会的生产组织是家族的，社会的阶级关系是主奴关系。奴隶一方面是生产工具，同时也是一种财产，可以自由估价，成为“人市”交易的对象。

随着近世“个人”的觉醒，每一个人都直接成为社会的一分子，个人在生产过程中是生产者，在法律上具主体人格者，在社会上是自己的主人，于是人身不再成为商品。人之役人和役于人，都是把法律或自由契约作为根据的。当事人间的关系是平等关系，不是主从关系，各个人保有平等的人格。而资本主义高度发展的结果，虽使劳动者处于不利地位，然自19世纪末叶以迄于今，新生的社会立法持续不断推动，例如“团体协约法”“劳资争议处理法”乃至“工会法”等，也已朝着为劳动者的人格利益着想。理论上，人格和奴隶是互相矛盾的概念，奴隶概念既成了历史的渣滓，人格自然便是历史的结晶。（53）参见蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第158-159页。

六、结 语

人类社会衍化的轨迹，往往由野蛮粗疏走向文明精进。从比较法史的角度看，买卖奴婢并非传统中国所独有，姑且不说古代希腊、罗马酷烈的奴隶制度，就是近代英法诸殖民地及美洲也有贩卖奴隶的残暴事实。即以各国社会的一般情况而论，买卖人口的现象也都或长或短地存在过。然而，要说奴婢制度之普遍、久远与残酷，那恐怕非传统中国莫属了！

历史已经过去，现在的也瞬间即将成为历史；不必过度斤斤于过去代代不息奴婢制的病态，凡事固须回头看，更要向前望。近一百年来，曾经决定传统中国社会不讲“人权”的诸种因素已然生变，近代西方启蒙运动兴起，理性主义与自由主义的思潮已沁入人心，尤其20世纪初顷西法东渐以来，华人社会向往所谓的“法律文明”，人与人之间的平等和与之伴随的各种人格与身份的自由呼声也越来越大。

虽说“人权”由“天赋”，但史实证明，社会正义显然不会凭空而降，是要经过一番艰辛的奋争才能得来。历史也告诉我们，奴婢等人口买卖，自晚清民初以来，有识之士即思有所变革，遗憾的是，法令俱在，实效却不彰，关键在哪？如今在台湾地区，买卖奴婢之事已消沉多年，一个告别奴隶制度的公民社会看似俨然成形。然而，是否臻于人类平等自由的终极境界？其实，问题未了，台湾地区“现行刑法”第296条“使人为奴隶罪”和第296条之一的“买卖质押人口罪”法条犹在，司法案件也时有所闻，可见人口买卖的社会现象依然“变相”存在。今日所宜重者，要在根绝人口买卖之实而不拘其名，只有检讨历史、面对现实，才能对贪婪与傲慢的社会阴暗面有应变的智慧，不是吗？

［学科编辑：吴 欢 责任编辑：项雷达］

In order to consolidate their authoritarian regimes, the rulers of different Chinese dynasties always divided social members into different categories according to their classes, identities, statuses, occupations, and gave them different legal statuses. This was obviously a kind of social order based on class differentials. In the laws after the Han Dynasty (especially those ranging from The Tang Code to The Great Qing Code), handmaidens were listed as “untouchables”, but the humiliating titles referring to the underprivileged group varied in different times. In the Tang Dynasty, the “untouchables” mainly included those from the classes identified as buqu, kenü, yueren, zahu, guanhu and nubi, while in the Qing Dynasty, intellectuals, peasants, craftsmen and businessmen were regarded as good, but servants, prostitutes, showbiz people and government servants as untouchables. Every dynasty banned buying or selling good people as handmaiden by force or temptation, but allowed buying or selling handmaidens who were legally considered a special type of property. What was the rationale behind this? In the Late Qing Dynasty, why was there new developments? Paradoxically, even in the 21st century today, Taiwan’s “current criminal law” still specifies two types of crime called “making people as slaves” and “buying, selling or pledging human beings”. What leads to this specification? This is related to the development of human rights over the past one hundred years initiated from the Late Qing Dynasty and the early years of the Republic of China, which is worthy of careful investigation. The charm of legal history research comes right from the interaction between what is constant and what is variable. Why is handmaiden trafficking a timeless issue in China? In the period of Late Qing Dynasty and the early years of the Republic of China, why was there a sudden change? The research on historical events is not only to clarify the historical facts, but also to ask why they are what they used to be. Furthermore, it is necessary to explore the significance behind the historical facts by bridging the past, the present and the future.

handmaiden; half man and half property; human trafficking; human rights; Late Qing Dynasty and Republic of China

* 台湾地区辅仁大学兼任教授。