关于PPP模式的协议性质法律问题研究

【摘要】在城市基础设施和公共服务等领域引进PPP（公用事业公私合作），对解决当前财政问题，化解财政债务问题，盘活现有财政存量资产，激活社会资本、民营资本和外资具有重大意义。但是，PPP模式的推广，首先需要解决PPP模式下双方甚至多方签订协议的法律性质，希望为PPP模式下协议主体产生争议后适用的法律、诉讼类型、调节方式等提供一定的理论依据。

【关键词】PPP模式；行政合同；法律性质

一、PPP模式协议的概念

学术界通常认为，PPP模式是指政府部门与民营公司或私人组织之间，通过特许权协议合作形式，建设基础设施项目等公共产品和服务提供，以优化项目融资，实现双赢或多赢。PPP模式实质是政府通过公开招标或谈判、委托等方式选定私营公司，给予其长期的特许经营权和收益权，从而换取基础设施等公共产品或服务加快建设及有效运营。

二、PPP模式协议的特殊性

PPP特许协议是整个PPP模式的核心和依据，政府与私人投资者签订协议，具体规定了政府与私人投资者之间的权利和义务关系，从特许协议的主体、客体和内容上来看，其具有一定的特殊性。

1.PPP模式协议主体的特殊性

PPP特许协议的一方法律主体是政府部门或者说是公共部门，另一方法律主体则是私人投资者。私人投资者在参与投资PPP项目必须取得政府部门的特许权，從而确定整个项目建设经营过程中的权利义务关系，成立项目公司。政府在PPP项目中承担着“三重角色”，既是公共服务的采购者和提供者，其权利义务与私人投资者处于平等的地位：又是规定制定者、市场监管者，其角色所拥有的行政权导致其与私人投资者无法实现对等。因此，PPP模式协议的双方主体之间并不如一般合同具有完全对等的法律地位。

2.PPP模式协议客体的特殊性

PPP模式参与领域基本属于政府垄断经营的范围，通过考虑互相之间的风险的最优应对、最佳分担，而将整体风险最小化，这是PPP模式吸引私人资本进入基础设施投资经营领域的基本条件，政府部门采用PPP模式允许私人资本进入到国家的基础设施行业，其本质上是私人投资者在PPP模式特许协议的基础上获得了政府部门的特许权，其核心内容即是政府部门将自身一部分社会管理职能暂时让渡于私人投资者。若私人投资者没有这种特许权，便无法涉足政府专营垄断的领域。因此，PPP模式协议是政府部门将建设和经营特定项目的权利赋予私人投资者的授权性法律文件。

3.PPP模式协议内容的特殊性

政府以PPP模式将特许权交由私人投资者行使，私人投资者取得特许权成立项目公司并筹建建设基础设施，从法律从面来看，私人投资者享有的权利需要依靠基础设施来实现，经过回收投资、返还贷款、获得利润这一过程的权利行使，它最后需要履行的义务就是将基础设施移交给政府，以无偿或者部分有偿的方式：而政府享有的权利主要是管理监督权和最后接管基础设施，他的义务是作出一系列的政府保证，为项目的实施以及项目公司利益的实现提供坚实的保障。从利益分配上来讲，公众是基础设施最直接的利益享有者，PPP特许协议具备了公益性：而政府需要对项目公司的利益实现作出一系列保证，PPP特许协议又具备了私益性。所以PPP特许经营协议在公共利益与私人利益之间达到了一定的平衡。

三、PPP模式协议的法律性质

关于PPP协议是属于公法性质还是私法性质，大陆法系国家和普通法系国家存在不同的认识，相关的国际组织在其编写的指南中有提到，在受民法传统影响或属于民法传统的许多法律制度中，提供公共服务会受到行政法管辖。人们还普遍认识到，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同，这两种合同之间的差别可能是很大的。在大陆法系国家如法国、德国等，公法契约与私法契约分别适用不同的法律，受不同的法院管辖，PPP模式下的协议被作为一种行政合同，适用行政合同法规定，只不过基于“契约不能约束行政机关自由裁量权”的判例，政府为了社会公益，有权行使社会管理的职能。

因此，在我看来，PPP协议中政府充当着三重角色：“规则制定者”、“公共服务的采购者”、“市场监管者”，在作为一个公共服务的采购者和提供者时，反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系：而作为规则制定者即市场监管者时，反应了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。我们不能拘泥于严格区别其属于行政合同或者民事合同，而应当从实际出发，充分利用其具有公法和私法的性质，即应当将其定义为一类混合合同。在这一类合同当中，双方当事人应同时受到公法和私法原则的约束。

【参考文献】

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作者简介：雷宇彤（1991-），男，汉族，山西太原市人，2014级山西财经大学法学院研究生，研究方向经济法学。