刍议新毒品会议纪要下贩卖毒品案件办理的现实困境及出路

（325800 苍南县人民检察院 浙江 温州）

2015年5月18日，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）开始实施。经统计我院2015年6月至2016年6月，我院共受理审查逮捕毒品类案件130件170人，其中存疑不捕9件10人，相对不捕5件7人。其中贩卖毒品案件有80件111人，从我院办理的贩卖毒品案件分析，在新会议纪要下存在诸多的办理困境，亟待新的解释予以规范和完善。

一、贩卖毒品案件中的司法实践困境

一是判断嫌疑人的行为系“代购”还是“贩卖”毒品存在分歧。如我院办理黄某贩卖毒品一案中，嫌疑人黄某自己供述是受了吴某委托为其代购毒品用于吸食，但是从二人的微信聊天记录可以看出，吴某是直接向黄某购买毒品，并不存在委托其购买的意思表示，吴某原本要2个毒品，黄某还怂恿其多购买一个，更可以印证其并不是被动受委托购买毒品，另外二人的微信记录可以证实吴某长期多次从黄某处购得毒品。这种情况下是否可以认定黄某是假代购之名行贩卖之实。再如陈某贩卖毒品案中，陈某辩解自己是代购毒品，但拒不提供上家身份。嫌疑人究竟系代购还是贩卖这一事实在嫌疑人不提供上家身份的情况下难以证实，故嫌疑人若辩解自己系代购是否应当承担一定的举证责任。综上，对于代購和贩卖毒品的区别和联系需要进一步说明，同时进一步明确规则，以破解以代购形式行贩卖之实的情况。

二是对于判断是否从中“牟利”存在现实的操作困境。一方面，武汉会议纪要规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，“以贩卖为目的”收取部分毒品作为报酬，视为从中牟利。若是将该句解读为嫌疑人收取部分毒品作为报酬是为了将收取的毒品用于贩卖才构成贩卖毒品，那么是否“以贩卖为目的”很多时候难以证实。如我院办理的董某某贩卖毒品案中，犯罪嫌疑人董某某为他人代购毒品并分去部分毒品，但是却难以证实其是以贩卖为目的收取毒品作为报酬还是收取毒品自己吸食，最后本案公安机关作撤案处理。因此，要判断是否“以贩卖为目的”收取部分毒品作为报酬除了结合其收取的毒品是否用于贩卖，还应当结合代购者在购买毒品时是无偿购买还是因为能分得毒品作为报酬而购买。譬如代购者事先便主动提出要向托购者提出收取部分毒品作为报酬，那么应当可以认定代购者此时已经存有牟利的目的为其代购，已经不是简单的“买毒”行为。另一方面，对于代购毒品后暗中克扣毒品，是否可以直接认定为牟利，暗中克扣毒品与经过商量收取部分毒品作为报酬，二者虽然都是以获得毒品的方式获益，但前者获益方式更为隐蔽，且犯意相对后者更为明显，暗中克扣毒品的行为更倾向于类似变相加价，在本身具有隐蔽性的毒品犯罪中，是否可以将此类情况直接定义为“牟利”。此外，如何理解行为人为他人代购仅用于吸食的毒品时收取交通、食宿费用的“必要性”也是一个问题。如我院办理的叶某某贩卖毒品案件中，其供述自己与证人谈好收取路费100元，但最终其实际用于路费50元，此时其多出的50元是否应当认为其牟利。必要的交通费、食宿费应当按照其实际花费的，还是按照最低的标准或者按照二人商谈合意的费用。费用的必要性如何认定，在实务中可能直接影响是否构成牟利的认定。因此，在认定必要性时应当以实际花费的费用优先考虑，除非当实际花费远远大于客观必要开支时，代购者对自己的实际花费应当承担必要的举证责任，而当实际花费小于必要开支时，不宜直接将其认定为牟利，除非有证据证明代购者存在多次通过相同情形获利，就可以推断其代购毒品存在牟利目的，方式是以赚取交通、食宿差价。

三是贩卖毒品案中是否“收取毒资”对于定罪的影响。如我院办理的章某某贩卖毒品案，证人吕某、金某的证言证实章某将毒品贩卖给金某，但其辩解自己基于两人是男女朋友未收取毒资，以及金某的证言证实章某当时确实尚未收取毒资，是否就无法认定其系贩卖毒品。以贩卖毒品为目的购买毒品尚且构成犯罪，本来打算贩卖毒品，但仅因其是女友后就未收取毒资是否就不构罪。针对此类问题应就嫌疑人到案后作出的无偿代购以及赠送等的辩解，再结合客观证据进行分析，以对其主观是否具有贩卖的故意进行有力推断。

二、突破上述困境的实践建议

一是在法律适用上要进行更为深入的解读，理论要服务于实务。对于代购和贩卖，要从立法意图的角度厘清其中的区别。为什么对于代购要求牟利才构罪，而贩卖不需要牟利，因为代购的犯罪意图是由托购者引起的，而贩卖则是本身存在犯罪意图。在了解其中的根本区别后，对于案件中判断其是代购还是贩卖，就可以有更为清晰的把握，尤其在嫌疑人作出自己是代购的辩解时，可以根据其客观行为推断其究竟是代购还是贩卖。对于会议纪要的解读上应当更贴近实际情况。如上述提及的“以贩卖为目的，收取部分毒品作为报酬”以及“收取必要的交通食宿费用”，解读时应当更加考虑现实情况，使其更具有实际操作意义。

二是对贩卖毒品案嫌疑人的幽灵辩解，应适当采用举证责任倒置原则以及自由心证。贩卖毒品案件因其本身的隐蔽性，客观证据往往是一些间接证据，不能完整的呈现事实真相，而嫌疑人供述就成为案件的关键。因此对嫌疑人供述的采信既是案件的重点，也就是案件的难点。如何判断嫌疑人辩解的真实性，归根到底其实还是要结合有关的客观证据，客观证据虽然不能呈现完整的真相，但是却能对真相起到重要的佐证。因此在办理毒品案件过程中，要特别注重客观证据的收集，以及结合嫌疑人本身的身份、年龄、职业等各方面进行综合考虑，从而进行推断其辩解的真实性。

三是对于贩卖毒品案件的“特情”使用应当慎重。特情使用过程中应当要对特情进行严格的登记备案，特情身份一般较为隐蔽，但是不意味着特情可以游走于法律界限之外，对于特情的管理亟需出台严格的制度进行管控，避免出现使用特情变成放纵特情犯罪，以及侦查人员本身的违法违纪。另外要慎重把握特情使用的界限，避免特情在毒品案件的大范围滥用。对于明显系犯意引诱的毒品案件要慎重把握其构罪标准及量刑标准。

四是办理毒品案件中要特别注重程序正义。贩卖毒品案件的嫌疑人往往多数系累犯、惯犯，甚至有些嫌疑人深谙有关法律法规，在办理该类案件过程中，检查笔录、辨认笔录、扣押清单等证据的制作过程中要注意严格遵守程序，避免因为程序的疏忽而影响证据能力。这类案件的嫌疑人擅长作有利于自己的供述和辩解，客观证据在证实其真实性上发挥重大的作用，因此客观证据的证据能力和证明力至关重要。

作者简介：

梁松（1988.5.4～），女，苍南县人民检察院干警。