著作权法中思想与表达的区分和利益平衡

2017-06-06吴诗环

法制与社会 2017年14期

摘要当前有很多学者对著作权法中思想与表达的区分都有着不同的解读，本文发现了其中存在的一二问题。同时，理论上的区分界限是应该严格清楚，在传统的思想与表达二分法中有进一步的解读，但并不是思想与表达分界的唯一诉求，其中各方利益的平衡也是需要被考量的重要因素。

关键词著作权思想表达情景理论利益平衡

作者简介：吴诗环，中南大学法学院2014级本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.173

一、当前著作权理论关于思想与表达区分及其利益平衡的不足

（一）著作权的客体

1. 作品的概念

知识产权法是一个新兴的法学研究领域，有许多的专家学者已经提出了对不少概念、理论、原则等的解读，而对于作品的概念说法各异，不管是国内的刘春田教授、吴汉东教授，还是国外的半田正夫学者都有自己的见解。在这里我认为，作品的概念是在文学、艺术和科学领域内，用于满足人类审美和认知需要，并为法律所承认的人类思想感情和物质表现形式的结合物。

2. 著作权法保护作品的特点

独创性。仅仅是表达的独创其实很容易做到，换一个形容词，删减一些情节就可以。而对于思想将其束之于独创这座楼阁中，条件未免太过苛刻，那么对于马克思、毛泽东等人物思想的解读作品都不能受著作权法保护了。所以，从著作权法保护作品的特点角度，我们应首先明确思想与表达的界限。

（二）现代娱乐技术发展迅速

进入20世纪尤其是21世纪，娱乐业网络业的迅速发展所无法脱离的技术，让作品思想与表达的区分更加模糊。例如在网络游戏模式中，人物设定、游戏装备、联机模式稍加变换就是一个全新的游戏，在电视综艺节目发展得如火如荼的今天，版权抄袭侵犯的例子随处可见，理论的发展永远无法包罗万象。

二、理论分析

（一）思想与表达二分法原则

在思想与表达区分当中，不得不提思想与表达二分法，由于美国版权法的强势影响，几乎所有的条约立法都有类似规定，国外有TRIPS协定，国内有《计算机软件保护条例》。是指在对作品进行保护时，区分思想与表达，保护范围仅及于表达，而不及于思想。

1. 思想的内涵

我认为，思想可以类比于英文里面的“idea”概念，取创意、灵感的意思，它是整个作品的灵魂或者是作品某一部分的灵魂，它引导着整个作品的出现和发生。也是因为它十分抽象，在其他作品中稍加变换就是新的内容，无法保护或者保护难度太大，同时还有禁锢他人自由创作之嫌。

2. 表达的内涵

在这里我说的是最低层次的表達，表达就是将思想通过语言文字、肢体动作、语调表情表现出来的一种方式。我们在写命题作文的时候进行的就是这样的过程，“一千个读者有一千个林黛玉”，你可以通过一千种表达方式阐述思想。所以，总体来说，著作权法对于表达的保护相当宽松，一般只要不是直接的复制抄袭都是可以受到保护的。

3. 二分法原则合理性分析

大部分的著作权法研究学者认为，思想与表达的二分原则发生于 “baker诉seldon案” （以下简称贝克案）。此案中，美国联邦法院大法官认为，人们可以对其表述思想的特定方式拥有著作权，但任何人都不能对其所描述的制作工艺（思想）主张独占权。前者的目的是说明，后者的目的是使用。Seldon并不享有簿记法使用的独占权，它属于一种智力方法，属于思想层面，原告的诉求被驳回。由这个案件确立了思想与表达二分法的合理性。

（二）二分法原则在实践中的困惑

1. 分界点模糊

在艺术品的保护上，对于一件雕塑一幅字画，尤其当出自大师之手，作品本身的思想解读就不易，而且思想与表达融合为一体，无法分离。目前，一般采用的方法是，如果思想与表达无法剥离，或者该表达是思想的唯一表现形式，那么，对该思想与表达都不给于保护。再说其他作品中，比如，以春天万物复苏为中心思想进行描写，无非是从树木河流人物活动等方面，那这是思想范畴，还是表达？

2. 摘要层次法

汉德大法官在1930年一个案件中提出，发展为后来的摘要层次法。他认为，任何作品都包含大大小小的组成要素，我们把它们一一抽离，随着要素的堆积，就会出现越来越抽象的模式，这种具有高度抽象性和普遍性的模式可能适用于任何其他作品。在一连串的抽象过程中，将出现一个界限，超越此界限，就属于公共利益范畴的思想而不受著作权法的保护。但他断言“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条界线。” 在琼瑶诉于正案中，《宫锁连城》多出细节与《梅花烙》雷同，甚至洞房花烛夜新郎跑出去与情人私会的场景细节都十分相似，那么故事的架构脉络、主要情节、人物塑造到底属于思想范畴，还是属于表达？我认为，具体到一定程度的人物情节设置占到原作品的一定比例或者即便是没达到一定的比例，但是读者可以通过此作品感知联想到另一作品，就应该属于实质性相似。本案中，我觉得还有另外一个考量是，琼瑶是浪漫主义文学创作大家，法官基于对公共私人利益的平衡和鼓励原创对琼瑶作品进行保护，为了激励作者创作，促进科学技术和文学艺术的发展。

三、思想与表达区分认定标准与对利益平衡的意义

（一）思想与表达区分认定标准

1. 公有领域排除

在说明区分标准之前，应该声明首先不包括位于公有领域的内容，因为它们与公众利益密切相关，纳入保护范围将给人们日常生活带来困扰麻烦，增加生活成本，不利于社会文化的进步发展。比如杨月波诉毛贵明案，案中两个剧本反映的刘老庄战役是客观存在的事实，史实不属于保护范畴，对史实的艺术加工才是，在创作风格、文字处理有自己的特点，具有独创性，就不属于侵权。对属于公有领域的内容排除，是基于对公共利益的保护，否则将违反公平公正的社会原则。

2. 实质内容标准

通常判断两者是否构成侵权是通过判断两者是否构成实质性相似，我认为在内容上应该分为主题、情节、情感等。主题是整个作品的核心，有时候与作品思想容易混淆，一般情况下主题相同的作品不至于构成侵权。情节是一部作品的重要构成要素，如果一部作品使用另外一部作品达到一定比例，或者，在读者看客眼中很容易让人将两者进行联想，这样的说法因人而异或许不太客观，但从人的情感体验本身，一定数量的人们体验是可以作为判断依据的。

在庄羽诉郭敬明案中，郭敬明所著《梦里花落知多少》经过认定，剽窃了庄羽所著《圈里圈外》一书具有独创性的构思、故事的主要架构、部分细节、主角特征、作品的文字风格等，甚至还照搬了《圈里圈外》的片断以及能够表达作品内容的部分语句等，抄袭多达100余处，构成实质性相似。

3. 表达形式标准

有学者提出“区分作品的内容与形式，是判断是否侵权的一个最基本标准，也是著作权法对作品保护的一个基本立足点。” 我认为表达形式可分解为文字、结构、题材等。就拿结构来说，有些作家将其他作品进行剪接拼凑或者颠倒顺序，还美其名为倒叙、插叙等艺术手法，没有体现个人独创性的文字和构思，这样的表达形式是不给与保护的。一部具有独创性的作品，在表达形式上或者说在文字、结构、题材上应当让人耳目一新，体现自己的风格。

（二）思想与表达区分对利益平衡的意义

基于动态平衡和经济利益的角度来区分思想与表达的界线，与其说是目的，不如说也是一种标准。它作为一种标准让人在实践中拿捏尺度，因为思想与表达区分本身就具有极大的主观性，跟个人的经历习惯也有关系，反过来又成为了区分的意义所在。不难理解，法律作为规范社会秩序，平衡各方利益而存在，区分作品思想与表达也不例外。

1. 作者私人利益

整个知识产权法中，最不能忽视的就是对权利人权利的维护，著作权也不例外。因为不充分保护著作权人利益，著作权法将失去重心和基础，著作权法的目的也将无从实现，因为知识产权法首先是一种激励机制，只有充分地激励著作权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的作品。不管是作者的财产权利还是精神权利，在《世界版权公约》、《伯尔尼公约》等国际公约都有规定，著作权的保护客体是作者智力劳动的结晶，作者是居于主导地位的权利人。所以对于作者私人利益的保护应该是首要考虑要素。

2. 社会公众利益

作品与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系，在保障智力创造者权益的同时，必須考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。实际上，这是比保护作者私人利益更高要求的目标，知识信息不能被垄断。首先，它可以促进学习，作品有时候不是在于其本身的价值，而是其传播范围与对公众带来的影响，与国家的文化公益政策相结合就可以促进社会文化学习发展。其次是公有领域排除，前已叙述。最后是促进民主文化，在民主社会，支持创造性的表达，著作权法促进在公共自由当中更广泛的公众参与。

3. 动态平衡

创造出利益平衡机制是每个法治国度所殷切希望的。最重要的首先是对于著作权人的保护在同一保护层面上，一方面要鼓励作者创作，另外一方面，如果保护过度，又会使社会利用作品寸步难行。实质就是“各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间的关系的平衡，公共利益和个人利益的平衡。”

在区分作品中思想与表达的时候将私人与公共利益和它们之间的平衡考虑进去，在保护作者合理的私人权利基础上兼顾公众利益，建立完善的利益平衡机制应该是法制的下一步目标。

注释：

欧阳杉.论著作权法上作品的概念.五邑大学学报.2005，7（2）.

《与贸易有关的知识产权协定》第9条第2款“著作权之保护范围，仅及于表达，不及于观念、程序、操作方法或数理概念等。”

《计算机软件保护条例》第6条“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”

案例材料参见101 U.S.99（1879）。《美国判例汇编》第101卷，99页。

王春燕.作品中的表达与作品之间的实质相似.中外法学.2000（5）.630-640.

吴汉东、王毅.中南政法学院学报.1990（4）.

冯晓青.激励论——种认知知识产权的理论模式.知识产权文丛（第9卷）.中国方正出版社.2003.

吴汉东.科技、经济、法律协调机制中的知识产权法.法学研究.2001（6）.139.

吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社.1996.13.

参考文献：