软硬法共治下行业惩戒措施的制定和实施

软硬法共治下行业惩戒措施的制定和实施

高俊杰

深圳大学法学院讲师，法学博士

20世纪中后期，随着纯粹国家管理模式的式微和公共治理模式的兴起，以开放、参与和协商为特征的软法机制应运而生，为行业自治提供了一种新的理论支撑。软法治理强调协商与自治、反对强权与专制，与行业自治的精神在本质上相契合。《民政部等八部委关于推进行业协会商会诚信自律建设工作的意见》（民发〔2014〕225号）（以下简称《八部委意见》）要求“行业协会商会要根据行业发展要求，研究制定自律规约，积极规范会员企业生产和经营行为”，意味着软法之治在行业自治领域得到了国家顶层设计的首肯。行业制裁作为行业自律规约的重要组成部分，对行业自治起到了有力的促进作用。例如，2015年5月，搜房网因涉嫌低价倾销行为，深圳市房地产经纪行业协会予以通报批评并要求其限期整改，既制止了搜房网的不正当竞争行为，也警示了其他商家。另一方面，行业制裁也为会员套上“硬法”之外另一把行为枷锁，如同悬在会员头顶上的达摩克利斯之剑，对会员的威慑力非但不亚于硬法，甚至在特定行业中“丧失从事专业工作的权利或再教育的机会，可能比判刑更为痛苦”。因此，软法所倡导的善治理念要求制裁种类的设定不仅要合法、合理，而且行业惩戒措施的实施必须实现与硬法惩戒有机衔接，以免会员因较小过失受到较重处罚。

就行业制裁种类的设定而言，《八部委意见》明确提出，“行业协会商会要加强自律规约的执行与监督，对违反自律规约的，按照情节轻重，实行警告、行业内通报批评、公开谴责、取消会员资格、向有关部门通报等惩戒措施”，这是国家顶层设计对行业惩戒提供的政策指导。其中，除“取消会员资格”属于行为惩戒外，其他几项均属于声誉惩戒。应当说明的是，无论是单纯的声誉惩戒，还是行为惩戒都无疑会给当事人造成声誉败坏的后果，而互联网时代信息传播的快速性和广泛性使得声誉败坏给会员带来的负面效应远远超出了纸媒时代，甚至让会员陷入“一处失信、处处碰壁”的生存绝境。因此，行业协会在选择不同方式对会员施加声誉惩戒时，并非随心所欲任意而为的，而是要遵循“必要性和合理性相结合的原则”以及“制裁的轻重与违法违规行为的社会危害程度相适应的原则”。

就行业制裁的实施来说，在违反行业自律的行为与违法犯罪行为或民事损害行为竞合的情况下，对当事人的制裁应遵循过罚相当、避免过度制裁的原则，能达到保护法益、惩前毖后之目的即可。一般来说，民事责任不因其他责任形式而免除。刑罚和行政处罚同为国家公权力惩戒，竞合时的适用方式大致有三种：1.刑罚吸收行政处罚，此时只要通过刑罚就能起到保护法益、制裁违法的目的，则没有必要再予以行政处罚，若已经给予行政处罚的，拘留日期折抵刑期、罚款折抵罚金。2.刑罚和行政处罚双重适用，此时单纯的刑罚不足以保护法益、制裁违法，需要行政处罚处以责令停产停业、吊销许可证或者执照等加以补充，而此时责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚亦无法被刑罚所吸收。3.免刑后予以行政处罚，此时违法行为人本应受到刑罚，但因特殊原因而被免于刑罚，此时应予以行政处罚，以彰显法治尊严、做到过罚相当。如果会员行为已经受到行政处罚或刑罚，行业协会是否仍要予以制裁则取决于行业协会的自由选择，既可以直接依据行政处罚决定或者刑罚决定对会员作出惩戒，也可以不再进行相应的惩戒只要不违反法律法规的强制性规定，行业协会有权采取任何一种处理方式，这属于行业自治的范畴。