法治政府建设的路径探析<br/>——以五大发展理念下法治政府实践为切入点

法治政府建设的路径探析
——以五大发展理念下法治政府实践为切入点

2017-06-05范奇

中共南宁市委党校学报 2017年2期

关键词：行政法治理念

范奇

（中共岳阳市委党校，湖南岳阳414000）

法治政府建设的路径探析
——以五大发展理念下法治政府实践为切入点

范奇

（中共岳阳市委党校，湖南岳阳414000）

五大发展理念历经一个演变过程，在法治政府实践过程中其作用力一直存在。找准这一关系后，通过对五大发展理念与法治政府建设对应实践案例的分析，可以从宏观和微观层面得出法治政府建设的路径。宏观方面，用法治改革观统筹多元发展目标，既守住法治思维的底线又具有包容性；微观方面，处理好政府自身、市场与社会的关系，用多元指标框定法治政府建设范围，指引中国的法治政府建设。

五大发展理念法治政府法治改革观

1988年9月5日，邓小平同志会见捷克斯洛伐克总统胡萨克时曾言：“我有一个观点，如果一个党、一个国家把希望寄托在一两个人的威望上，并不很健康。那样，只要这个人一有变动，就会出现不稳定。”直言不讳，中国要实现社会主义的长治久安，“必须使民主制度化、法律化”［1］。承前启后、继往开来，从党的十八大、十八届三中，再到十八届四中全会第一次以专题报告会的形式阐述“依法治国”，法治在中华民族伟大复兴路上被提到了前所未有的高度。在此背景下，十八届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》（下文简称为《建议》）报告，“创新、协调、绿色、开放、共享”的发展新理念成为继续引领民族复兴的行动纲领。随后，国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2015－2020）》。如何用新的发展理念进一步推进法治政府建设值得深究。

一、五大发展理念形成背景及视角的提出

（一）形成背景

考察一个事物不应忘记它的历史联系。五大发展理念是我们党治国理政思想理论的新飞跃，它的形成有一定的历史基础、现实基础和理论基础。正如辛鸣所言：“五大发展理念是党总结进入现代社会以来，中国60余年及世界数百年的发展经验，遵循经济社会发展基本规律，从发展方位的战略判断、发展理念的战略创新、发展路径的战略支撑、发展挑战的战略跨越等方面对当代中国发展战略进行的科学构建，实现了马克思主义发展观的时代创新”［2］。当然，这是对五大发展理念形成背景在宏观上进行的一次高屋建瓴的总结。从微观层面，通过分析“创新”“协调”“绿色”“开放”“共享”这五个关键词，我们可以清晰地看出五大发展理念的形成脉络，它得益于新世纪以来我们党的中央领导集体一以贯之的实践探索和理论创新。因此，不论从宏观抑或是微观层面分析，五大发展理念形成是一个历史的过程，是我们党对发展规律认识的深化和升华，承前启后。

（二）五大发展理念与法治关系及视角提出

研究五大发展理念与法治政府建设应先从五大发展理念与法治关系入手。五大发展理念与法治关系是《建议》的新亮点，也成为学界解读的重点。学界众说纷纭、莫衷一是。把五大发展理念作为新形势下推进社会主义法治建设、实现全面依法治国目标的重要理论指导和引领作用被一部分学者支持［3］，也有学者认为：“法治是践行五大发展理念的助推器，运用法治思维和方式来引领发展”［4］，强调法治的推动作用。而姜明安教授认为：“首先，两者是推进科学发展、实现‘四个全面’和‘两个一百年’奋斗目标的不可或缺的保障；其次，坚持法治思维、法治方式是坚持和实现五大发展理念的保障；再次，坚持五大发展理念，可为运用法治思维、法治方式治国理政奠定更牢实的基础，有助于进一步全面推进依法治国”［5］。显而易见，姜明安教授的观点不像前两者有所偏重，而强调两者类似于一种一体两翼的辩证关系，内涵着中庸的朴素价值观。

毋庸置疑，学界的解读对理解两者关系不可或缺。然而，这类解读多带有文本主义色彩，容易忽视法治的历史实践而滑向本本主义缺失运用价值。因此，理解五大发展理念与法治关系必须回到法治本质属性——实践性上探讨。正如社会法学家的代表霍姆斯大法官所言：“法律的生命不是逻辑，而是经验”［6］，睿智地揭示了研究法律，必须从真实的案例入手。所以，探讨五大发展理念与法治政府关系很有必要研究运行中的法治政府与五大发展理念的状态，而不能简单地用文本的思考代替对法治政府发展的实践考证。

二、五大发展理念下的法治政府实践考证

（一）创新——行政管理改革

《建议》一文提出要“深化行政管理体制改革，进一步转变政府职能”。21世纪政府性质从“掌舵者”转变为社会发展的“守夜人”和“护航者”，行政管理改革已然成为政府行政经验总结、提升的重要体现，也是政府职能转变的重要体现，更是政府在治理社会方法方式中与时俱进的体现。面对我国幅员辽阔、人口众多、行政任务庞大的现状，行政管理改革应运而生。

自第一届“中国地方政府创新奖”启动以来，各级地方政府改革大有可为、大有所为，改革创新如同雨后春笋实践着政府行政管理法治，推动着中国政治现代化进程。如江西省司法厅的创新安置帮教模式［7］，吉林省安图县委县政府的群众诉求服务平台创新［8］，这些都是政府管理改革的成功范例。改革创新不仅积极回应了社会结构急剧变化的需要，更构成了整个社会转型不可或缺的一部分，是法治政府道路上发挥能动性、创造性的有益探索。但是新事物的发展总如硬币的两面，“好”与“坏”相伴相生，在数以千计的各级政府管理改革中被定为败笔的也不为少数，如2013年的河南“非正常上访训诫教育中心”事件，上海浦东区“钓鱼执法”事件，“南京市交警管理行人闯红灯事件”等。这类事件中政府在面对实际群众问题时秉着传统的管理思维、军事思维方式而并非采取合作解决之道，违反现有的宪法和法律规定，严重损害了相关人的合法权益，与现代法治政府思维格格不入。

由此可见，现有的行政管理改革案例是在我国国情下摸着石头过河的试错渐进改革的真实写照。在不断地确认碎片化的“改革成果”中则可能突破现行法律框架，如是，二者的紧张关系便不可避免［9］。如何应对及消解这种紧张关系，把握改革创新过程中的法律底线，引导良性互动，成为创新与法治政府建设不可回避的课题。

（二）协调——城市管理综合执法权

协调，顾名思义就是处理各种关系使其配合得当而促进目标实现，但这样一种理想状态在政府内部机构管理过程中却弥足珍贵。以城市管理综合执法权为例，从90年代开始的城管相对集中行政处罚权改革，是最早推进跨部门综合执法的领域。开展相对集中行政处罚权工作初衷是解决行政执法中长期存在的多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民、执法力量分散和执法机构膨胀等问题，降低行政执法成本，提高行政执法水平和效率，建立“精简、统一、效能”的行政管理体制，不言而喻，这体现了协调发展的本意。

但实践中未尝所愿，如在车行道内停留、擅自兜售物品的行为，既可以认定为扰乱交通秩序由交管部门执法，又可以认定为食品安全问题由工商部门管理，更可认定为公共场所流动商贩无照经营行为由城管行政执法部门负责查处，于是就出现职权交叉，难免利益关联下的争夺执法权和利益不关联下的推诿责任。所以在缺乏顶层设计和法制保障，尤其在行政组织法律缺失的情况下，城管执法体制改革的实践一路高歌猛进，实践中出现的城管机构权限横向无序扩张，纵向权限下移无依据等权力配置难题以及法律保障的缺失［10］，恰恰戳中的是城市管理机构间不协调这根软肋。协调政府机关管理关系，必然是传统的自上而下的行政体制及行政权力配置格局都需要调整。

（三）绿色——环境公益诉讼

2014年12月，贵州省金沙县检察院一纸诉状将金沙县环保局起诉至遵义怀仁市法院，拉开了由检察机关提起的环境公益诉讼案的序幕［11］。随即，最高人民检察院于2015年2月5日公布《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》，把探索建立检察机关提起公益诉讼制度，作为“加强对违法行政行为的法律监督，积极促进依法行政”的重要任务。这些举措是法治政府建设中一个可喜的信号，更是我国民众对政府承担起社会责任保护绿色环境（生态文明）强烈要求的结果，成为时代的主题。

然而，这种作为监督政府在治理环境过程中不作为或乱作为的铁腕手段却被2014年的《行政诉讼法》拒之门外，人民法院、人民检察院组织法的立法不作为更让监督行为蒙上阴影。因此，如何让有智慧的制度引入我国并落地生根，完成对司法机关监督行政机关权力滥用侵害公益（包括环境）的制度建构，笔者认为立法应当仁不让，而这正是法治政府建设本质要求——权力制约权力。

（四）开放——负面清单

开放作为一项基本国策历经数载越发显示出它的强大生命力。回顾历程，法治是开放的基本条件和保障。《外资企业法》《中外合资企业法》《中外合作经营企业法》《外国企业所得税法》《对外贸易法》等出台，创造了开放的法治环境，外资、外企纷纷进入我国市场。新时期，无论在广度或是深度上开放都不可再同日而语。“一带一路”、“自由贸易区”等战略的提出，清晰地表明我国必须“顺应一国经济深度融入世界经济的趋势，奉行互利共赢的开放战略，发展更高层次的开放型经济，积极参与全球经济治理和公共产品供给，提高我国在全球经济治理中的制度性话语权”［12］。如此背景下《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》的出台，是新时期政府法治思维的一次飞跃，是继续贯彻法治引领开放方针的体现。

负面清单的本质是“政府以清单方式明确列出禁止和限制境内外投资经营者投资和经营的行业、领域、业务等，清单以外则充分开放，经营者只要依法定程序注册登记即可开展投资和经营活动，遵循的是“除非法律禁止，否则允许”的权利推定逻辑解释进路；而对市场管制者——政府所适用的是“除非法律授权，否则禁止”的义务推定逻辑解释进路”［13］。该模式将“法无禁止即自由”的权利主体与“法无授权即禁止”的权力主体进行了明确界定，也是市场与政府的关系界定，政府要依法行政，在经济管制中所采取的行为需要法律的明确授权，否则不能主动干预市场主体的经营活动，第一次从国家高度将学理多年的智慧结晶从应然层面推向了实践层面，对厘清政府与市场的关系、改革行政审批、打破行政垄断都将起到助推作用。

通过实行负面清单模式，促进市场准入机制的合理运行从而净化我国市场经济的法治化环境，这与日本的“规制缓和”有异曲同工之效，但如果只知“规制缓和”而不知“规制缓和”的趋缓［14］，那就会盲目崇拜，陷入“只要市场、不要管制”的脱序负面清单模式，追求过快、过粗、过激的放松管制而导致市场无序、失灵，违背负面清单的初衷［15］。因此，负面清单模式窃不能简单地“放”完了事，对此中央政府已注意到放松管制引发的监管真空现象的危险。优化管制是目标，实现“放与管”的平衡才是出路。

（五）共享——互联网专车

在“互联网+”经济模式的推动下，共享经济的代表物之一——互联网专车名声大噪。这种业态利用网络实现“网上预约”消除出租汽车“扫大街”模式所带来的资源浪费，在价格上获得了优势；同时建立起共享经济的潜在参与者相互之间信任的基础——互联网专车平台，消除信任危机，为充分利用不载客时闲置的车辆提供可能。占据天时地利的互联网专车迅速抢占市场份额，红遍大江南北，然而，由于缺少对安全层面问题的处理机制，隐患凸显，同时规范不足、私家车的接入、传统出租车业的反对，使得将专车等纳入监管的呼声越来越强烈［16］。

2015年10月，交通运输部就《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》向社会公开征求意见，试图通过专门立法实现对“互联网+交通运输业”的监管，但却遭到学界相当一部分学者的批评，认为其恰恰用的是旧的监管体系来管理专车［17］，解决能力有限且违反公平竞争原则等［18］。在此囿于篇幅有限，暂且不对具体规范文本进行分析，但现代行政目的无非是利用行政监管满足社会服务，对于社会自治、行业自律的领域政府始终应扮演公平公正的维护者角色，这也是《中华人民共和国行政许可法》的精髓。对于互联网专车这种新业态出现的问题固然需要监管，但延续传统的监管体系就无异于剔除了专车业态“新”的特征，法治政府就应是通过立法，激励社会的创新活力、平衡新旧利益来维护经济共享。

三、多元目标下法治政府建设路径

通过对五个关键词对应的实践素材的分析，可以看出五大发展理念与法治政府建设水乳交融，也正是这种包容、多元的价值目标追求使得法治政府构建的复杂性与艰巨性跃然纸上，远非“一夕之功”能够实现。

（一）宏观层面：法治改革观引领政府建设

全面深化改革和推进法治中国建设构成了当今中国两个最鲜明的主题。面对社会矛盾急剧增多，社会价值观多变多样多元，公民意识觉醒，维权意识增强，社会心理失衡问题，新兴媒体的快速发展对法治政府建设带来的新挑战等［19］。利用法治引领改革这种方式来推动政府建设是出路，其本质就是用法治改革观统筹多元发展目标，既守住法治思维的底线，又兼容五大发展理念及可能的更多价值目标。

法治改革观，顾名思义就是指用现代法治作为目标确定改革的目标，以法治方式推动改革，也即强调“在法治与改革的关系上需要奉行法治先行改革附随”［20］。这种观念的转变价值不言而喻，它是对“改革先行法治随后”、“法治与改革辩证关系”等传统思维定式的否定，强调法治优先，法治方式来统筹多元的价值目标。改革过程中必然涉及对现有规则的突破，从而与法律的稳定、权威性产生紧张关系，但这并不与法治冲突。法治并不等同于文本上僵化的法律，它是一种治理事业中的规则，包括法律理念、方法及思维方式，随着社会情况而作出调整，具有很强的包容性。融进多元价值目标的法治注定不可能与改革分道扬镳，因此，现代法治观念为深化改革提供了反思性目标，也是改革具体内容上的共识凝聚方式，从而为所有改革举措的出台提供“法律上”的说服依据［21］。

事实上，回溯五大实践素材，这种包容性的法治改革观并非离我们遥不可及，它就流淌在法治政府建设的实践之河中。如在行政创新的过程中，“试错式”的改革创新必然会与规则产生紧张关系，也出现了失败案例，因此，法治改革观它的价值才越发显得重要。在法治先行的行政创新观下，依靠坚持基本人权、法律保留等原则和具体程序设计来限制违法行为，再对这些限制进行总结、提炼形成创新规制理论指导政府改革实践，这种相伴相生、水乳交融关系体现了法治改革观的指引作用始终存在。再如实行负面清单模式过程中，“法无授权即禁止”正是法治改革观内涵的生动体现。不过如前所述，做开放的市场和聪明的监管并非简单之事，在“放”与“管”的平衡中可考量的因素远超过法律这一单一举措，此时法治改革观包容性凸显，允许在监管措施中融入政治、经济、文化等衡量指标。因此，法治改革观是一个以法律为基本要素融入时代因子的包容价值观，能将五大发展理念融入其中，通过法治改革观为政府构建提供路径指引、合法的动员途径进而为深化改革提供凝聚共识的长效机制。

（二）微观层面：多元的体系指标框定法治政府范围

尽管有宏观层面的法治改革观的引领，但转型时期我国政府正面临着纷繁复杂的社会元素的挑战，很有必要有一套多元的具体指标来应对。早在2004年政府《依法行政纲要》就提出构建六大政府的目标，《法治政府建设实施纲要（2015—2020）》明确提出了七大任务及相应措施，描绘了法治政府建设的基本轮廓，完成法治政府指标体系构建。

1.处理自身关系——管理改革创新和综合执法权。无论是管理创新或是综合执法权的改革都可归于政府自身建设。目前法治政府阶段重点仍是制度约束，即把权力关进制度的笼子里。

一是应有的约束原则。法律保留是首先原则。行政管理创新或是执法活动都特别容易突破这条限制。在我国，法律保留的密度应包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章以及民族自治条例，而随着《中华人民共和国立法法》的修改，地方立法权扩大到普通设区的市，地方“法律”规模有所扩大。因此，在我国“一元多层次”的立法体制下，地方政府应妥善清理本级政府的行政权力，在多层级的“法律”中正确设置保留的事项和权限，既防止权力的滥用，又及时回应社会的需要。其次，基本人权原则。在实践中，无论是管理创新或是综合执法，基本人权原则不能动摇，避免河南“非正常上访训诫中心”事件，“夏俊峰”案件，“孙志刚”事件等违反基本人权行为。再次，个案平衡原则。此原则是应对错综复杂的社会现实内在需要，实现个案中公平与效率、自由与秩序、社会效果与规范效果的统一。最后，权责统一原则。实现执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿［22］。

二是具体措施保障。首先，参与性程序设计。行政参与其本质就是将公众或者行政相对人当作行政伙伴而不是管理对象。参与性程序设计中参与人员包括两个方面：一方面是公民的参与。扩大公众参与，实现信息公开，通过保障民主构筑合意平台，提高决策的可接受性是化解行政任务难以完成的一剂“良药”，从而形成一个良性循环。另一方面是专家参与。专家的参与主要是提高决策的正确性。一次具体的实践创新决策过程，特别是涉及利益大、波及面广的行政决策，应进行专家论证。其次，合理的“自诊”系统。“自诊”的本质就是反馈。实践中，针对社会重大事件的管理革新通常采取试点推广的办法，其目的是通过后期的信息反馈来提高决策的正确性和可行性，是机关行为正确的一个重要保障机制。在此，行政机关可附带性地设置一个后期审查机制，一方面成功的改革被予以推广，“中国地方行政管理创新奖”正是对这种成功创新行为的肯定与推广。另一方面，失败的改革予以废除。当然，一旦这种改革被废止必然牵扯归责问题。针对小过、小错可以在内部公务员责任追究机制中消化，而针对涉及利益大、波及面广的行政决策失误就必须有单独责任追究机制。十八大四中全会所提及的重大决策终身责任追究机制正是回应了这个需求。

2.处理市场关系——负面清单和专车监管。负面清单需要警惕放松管制而导致市场脱序，专车监管需要防止过度监管窒息市场活力，两者统归起来无非是一个主题——监管的界限。《中华人民共和国行政许可法》第十二、第十三条分别就可以和不可以设定行政许可作了统一规定，长期以来作为界定监管界限的“黄金准则”。但条文规定比较原则，如第十三条第三款“行业组织或者中介机构能够自律管理的”到底能扩大到哪些事项，实践中各地政府的做法也是不尽相同。对此，借助一个学理的标准有助于指导实践操作。为了保障自我监管的措施能够符合公益，这些设计框架至少必须具备以下要求：一是要求有足够数量的机构或个体进行自我监管，以实现充分的普遍性；二是国家必须关注重要利益的平衡，如对弱势的市场力量予以特别照顾；三是必须促使自我监管实现充分的公开与透明；四是对于不正当竞争或限制竞争予以禁止；五是为自我监管设定明确的、可控制性的目标；六是法治所要求的内涵应予以规定，如必须公布监管规制的规范，平等对待，比例原则等；七是保留国家替代自我监管的立法功能，特别当自我监管无法实现公益时；八是设置纠纷解决机制［23］。

获得了这些学理指导规则，下一步就是如何发挥它的功效。首先，作为成文法国家，我国最实效的手段就是将其入法，借助立法意见稿征求公众的机会专家应有所建树。其次，通过司法行政解释和判例来内化这些规则，进而影响政府工作人员思维方式。采取更为柔性契约的方式来展开规制，充分利用各种主体的优势，实现有效的监管。

3.处理社会生态关系——环境公益诉讼。环境公益诉讼是一个时代的呼声，那种改革优先法治附随观念下大胆闯、大胆试的理念已然不适时宜，退税漏税、破坏环境、损害劳动者利益等唯经济是图行为也不再具有合法性和正当性。新时期政府不仅不能再破坏生态，更应主动承担起保护的责任。以环境公益诉讼为突破口，在行政诉讼法上建立起公益诉讼制度成为改变这一境地的重要举措。

行政公益诉讼，是客观诉讼模式的一种，适用于行政机关乱作为或不作为而损害公益的情形。由于错失《中华人民共和国行政诉讼法》修改绝佳良机，目前尚无行政公益诉讼的正式规定。因此，缓兵之计是通过司法解释判例及政府相关法规政策的修改及完善来实践公益诉讼，以明确检察机关提起行政公益诉讼的标准、范围、方式与程序等，完成对中国行政公益诉讼的突破，促进公益诉讼由理论转为实践。

［1］总结历史是为了开辟未来［EB/OL］.（2004－07－26）［2016－10－09］.http：//cpc.people.com.cn/GB/69112/ 69113/69710/4725597.html.

［2］辛鸣.论当代中国发展战略的构建［J］.中国特色社会主义研究，2016（1）：11-17.

［3］如殷啸虎.用五大发展理念引领法治政府建设［N］.社会科学报，2016-01-07（003）.

［4］［5］熊哲文.法治政府是践行五大发展理念的助推器［J］.特区实践与理论，2015（6）：50.

［6］［7］江西省司法厅：创新安置帮教模式［EB/OL］.（2014-01-10）［2016－10－14］.http：//news.ifeng.com/exclusive/lecture/special/difang/content-4/detail_2014_01/ 10/329119 60_0.shtml.

［8］吉林省安图县委县政府：群众诉求服务平台创新［EB/OL］.（2014-01-10）［2016-10-16］.http：//news. ifeng.com/exclusive/lecture/special/difang/conte nt-4/detail_ 2014_01/10/32912576_0.shtml.

［9］江国华.实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视［J］.中国法学，2013（4）：183.

［10］王敬波.相对集中处罚权改革研究［J］.中国法学，2015（4）：143.

［11］贾阳.检察院为何把环保局告上法庭——全国首例由检察机关提起的行政公益诉讼案追踪［N］.检察日报，2015-01-12（001）.

［12］中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报［EB/OL］.（2015-10-29）［2016-10-10］.http：// news.xinhuanet.com/politics/2015-10/29/c_1116983 078.htm.

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［15］王学辉，王留一.通过合作的法治行政——国家治理现代化背景下行政法理论基础的重构［J］.求实，2015（6）：70.

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［17］傅蔚冈.专车立法在促进创新吗？［J］.财经法学，2016（2）：70.

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