刑事司法实务“幽灵抗辩”应对方法体系化实证研究

施浩+钟佳桐

摘 要：“幽灵抗辩”是困扰我国刑事诉讼实践的一个难题，同时理论界对此也存有不同的认识。如何应对“幽灵抗辩”现象，从而更好得保障犯罪嫌疑人、被告人的程序权利，合理分配刑事诉讼中的举证责任，节约司法资源，实现司法公正，是法学理论界和实务界共同关注的一个问题。

关键词：幽灵抗辩；证明责任；犯罪构成要件

一、“幽灵抗辩”的研究背景

（一）“幽灵抗辩”提出的背景

“幽灵抗辩”又被称为海盗抗辩，这一称谓源于我国台湾地区士林地检署所经办的一起海上走私案件。我国台湾地区士林地检署控诉一起海上走私案，在法庭上被告人声称其不是走私，而是在海上遇上了海盗，海盗将其鱼获抢走，并丢到自己船上一千盒走私香烟，并非走私香烟，自己也是受害者。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在，因此判被告人无罪。但自此案判决后，许多走私犯都以此作为抗辩理由，由于让检方去证明是否存在海盗抗辩情形如同寻找“幽灵”一般困难，故常称其为“幽灵抗辩”。

（二）“幽灵抗辩”对刑事司法实践的影响

在江苏省的一些刑事案件当中，存在着一部分被告人的供述难以举证，但却符合客观事实的“幽灵抗辩”。但不幸的是，也仍有许多被告人及其辩护律师利用公诉人承担证明犯罪的举证责任的法律规定，在所谓“证据之王”的犯罪嫌疑人、被告人的供述当中，针对被指控罪行的犯罪构成要件提出与客观情况不相符合的“幽灵抗辩”，企图规避法律对于其刑事责任的追究。比如，在对江苏省镇江市中级人民法院进行调研的过程中，笔者发现在走私、贪污贿赂一类犯罪中，被告人常利用主观要件难以界定的特点，编造虚假事实，模糊自己的主观恶意，逃避自己的刑事责任。这些案件的发生，既表明了被告人对于其诉讼权利的滥用，同时也客观的反映出了当今的司法体制中的刑事责任举证分配制度的漏洞以及有效应对方法的缺失。

二、“幽灵抗辩”体系化研究的意义

结合对江苏省镇江市中级人民法院的调研报告以及对江苏省内一些刑法、刑事诉讼法专家学者的走访记录来看，江苏省内刑事司法理论与实践当中针对“幽灵抗辩”问题主要从辩护方、公诉方和审判方三个角度提出了相应的应对策略：

从被告人（辩护方）的角度，主张借鉴英美法系当事人主义的举证责任分配方式，认为被告人应当承担主观的举证责任，达到民法上“优势证据”的程度即可；

从公诉方的角度，主张公诉方应该根据被告人提供的线索进行验证，并且根据经验法则进行事实推定，同时还可以运用配套的技术手段，比如进行心理测试、测谎等。

三、“幽灵抗辩”的体系化应对方法的提出

“幽灵抗辩”作为刑事司法实践当中出现的问题，其解决方法应当同样从其实践经验中总结得出，而不能仅仅停留在理论层面上。因此，从刑事司法经验当中总结出“幽灵抗辩”的主要形式，进而有针对性的提出解决方案，才能够更好地解决问题。

（一）“幽灵抗辩”集中出现的方面

从江苏省镇江市中级人民法院的调研结果以及中国裁判文书网上江苏的一些刑事案件上看，犯罪嫌疑人、被告人主要是针对犯罪主观构成要件方面的“明知”要素、不具有犯罪目的的意志性要素两方面，以及针对犯罪客观构成要件方面的实行行为要素和刑事责任承担方面进行“幽灵抗辩”。其主要表现在：

1.在主觀构成要件方面

犯罪嫌疑人提出“不明知”的“幽灵抗辩”最为常见。比如：在一起毒品案件当中，犯罪嫌疑人的背包内携带三包毒品，并且包裹有可以防止缉毒犬嗅出的辣椒粉和胡椒粉，外面还整齐的包有三条形状规则的毛巾。对此，犯罪嫌疑人辩称，其不知道背包中包裹的是毒品，他只是帮忙朋友带茶叶而已。但是却不能够提供朋友的姓名与联系方式。

2.在客观构成要件方面

犯罪嫌疑人提出自己没有“实行行为”的抗辩最为常见。比如：在一起非法持有枪支的案件当中，犯罪嫌疑人被警方当场抓获，涉案枪支在其驾驶的汽车的后备箱中发现。但是犯罪嫌疑人始终辩称，枪是上午在赌博房赌博时，某甲由于公安人员查赌，慌乱之中藏于自己后备箱之中的。但是其却不能够交代某甲的身份，并且其上午的确曾出现于上述赌博房。

3.在刑事责任承担方面

犯罪嫌疑人提出自己只是“从犯”的抗辩。比如：犯罪嫌疑人贩卖毒品被当场抓获。刚开始还对自己的贩毒行为供认不讳，但是第二天就辩称自己是受他人指示，只是奉命行事。但是其对于指使人的姓名、年龄等信息始终无法提供。

（二）以证明责任适当移转为核心的系统解决之策

“幽灵抗辩”问题的产生根源在于错误的将“存疑有利于被告”的无罪推定原则理解为检察官要承担排除一切怀疑的责任，或者只要犯罪嫌疑人制造了疑点就将证明利益归属于犯罪嫌疑人。因此，针对上述经常发生的“幽灵抗辩”的类型，通过证明责任的适当移转可以得到相应的解决。具体表达如下：首先，根据“幽灵抗辩”的主要方面的表现形态，可以归纳出“幽灵抗辩”的内容可以整体上分为两类：其一，抗辩内容违背自然规律、超出社会常识或者意图推翻法定推定。其二，抗辩内容符合社会常识、自然规律。其次，将犯罪嫌疑人的证明标准也相应的分为两类：其一，客观证明责任。其二，主观证明责任。之后，将两者对应起来形成相应的“幽灵抗辩”犯罪嫌疑人证明责任对照关系。也即：当抗辩事由符合自然规律、社会经验常识；符合案件现场情况；符合行为人自身情况时，犯罪嫌疑人只承担主观证明责任，提出相应的线索形成疑点或者争点即可。否则，犯罪嫌疑人应当承担客观证明责任，不仅需要提供相应的证据，而且要使法官达到内心确信的程度。

四、结语

刑事诉讼的过程是证明一个行为符合犯罪构成要件的过程，解决“幽灵抗辩”也必须从构成要件的角度进行。综合刑事诉讼无罪推定、经验法则与刑事司法实践，必须对刑事案件的证明责任进行分配，适当由被告人承担一定的证明责任。