对让与担保效力的研究

张鹏珍

（山西财经大学法学院）

让与担保是我国法律体系中没有得到明确规定的担保模式，所以它的有效性受到普遍关注，观点不尽统一。虽然伴随学说的不断创新与完善，德、日法院在让与担保方面都是表示认可，对于让与担保有效性现阶段大都形成了统一的观点，不过让与担保效力问题在我国一直存在着很大的争议。所以，对让与担保效力问题进行权衡与认定为我们对让与担保进一步了解起着重要的作用。

一、 学者对让与担保效力的争

1、 虚伪表示论

在让与担保起步阶段，因为德、日等国家理论和实践都没有让与担保确切的地位。还有学者没有充分了解制度的概念及性质，因此这样的法律行为当作为虚伪表示，进而被认定为不生效。这样的观点不承认让与担保存在是有价值的。这个观点提出，这个构造只为外在体现是把标的物的权利赋予了债权人，从根本上来说，这个制度目的不是把标的物所有权实现转移，其主要是为了设立抵押或者质权，所以，这种观点认定让与担保制度由于有两方串通的可能性存在，证明其不生效。这种观点最早是应用于德日的初期，现在这个观点基本不存在了。当事人很多时候借助于让与担保的规定，把交易的法律形式与担保的经济目的不统一的现象。这里所说的交易就是不真实的意思，这个效力是不生效的。

让与担保和串通虚假意思表示有着本质上的区别。首先，让与担保的双方当事人有关这个方面的约定，要是对其意思真实的外在体现，它和串通虚假意思表示不同，指当事人主观性的行为表达出虚假的外在体现，同时不具备真实意思表示的条件。

基于以上阐述，让与担保在理论与实践创新推进下，慢慢地突破了不符合物权法定主义的束缚，也不存在着虚假意思表示的观点，同时有效性进一步明确。最近几年，不但学术理论上明确认可，我们国家的部分法律对其明确界定。像我国《新借贷规定》第24条规定：“当事人用签订交易合同来为民间借贷提供担保，借款人不按时还款，债权人申请履行合同，人民法院判定时要根据民间借贷法律来衡量，同时当事人提出更改诉讼申请，当事人不同意更改，人民法院不予支持。”

首先可以明确的是，这个条款的设立为我国担保领域发挥了重要的作用，还为这个制度的全方位发展提供了重要保证。这个条款从司法的角度对其效力加以明确，在司法实践中也得到了进一步发展。即使这只是从司法解释层面来明确，还未将这个习惯达到法律的层次，不过这个解释作用还是很明显。不过必须得承认的是，这个条款使用范围不宽泛，与复杂的让与担保比较而言，这个条款明显力度不够。也就是说，让与担保仅仅依赖这一个方面就确立法律地位有一定难度。

2、流质禁止规避论

随着新类型让与担保纠纷的出现，给人们带来极大的困惑，主要是由于我们国家没有充分的理论支撑与实践证明让与担保制度的正确与否。这造成人们一直都错误地觉得，在指定事物及指定权利为基础的担保，都是担保物权的范围内。但这种类型的担保如果存在违反物权公示原则的，或者协议里存在“流质”条款的，一般都会认定为是不生效的。

即使学说利用信托理论打破了让与担保的不真实性表示，不过认可与让担保不符合法律规定不允许流质条款存在的观点，由于强大的制度惯性使这种观点一直成为既成观点。这个观点提出：“流质契约不是法律所允许的，但让与担保契约一般都具有这个条款。如查债务人不按约定进行债务的偿还，债权人自然而然拥有标的物的所有权”的条款，这很明显是用另外一种方式来这实现法律所不允许不占质物与流质契约的说法，这一点和流质不允许的规定是相违背的，法律对其进行规避理所应当。

进行担保设定时，标的物的所有权转给了债权人，不过在担保权人和设定人的关系这个层面来说，担保权人还没有肯定地获取标的物的所的权。如债务人未按规定时间偿还债务，债权人有权利对标的物进行相应的处理，用获得的资金与债务相抵。同时，在债权人拥有担保物所有权的场合，由于它面临着担保物消失的可能性，所以和具备流质选择权的质权场合达不到统一。另外，不允许流质的规定，这部分权益在债权人把担保物处理后获得资金与债务相抵，剩余的部分要归还债务人。也就是说担保权人还要承担着把债务还清的责任。如果标的物的金额大于债务人所欠的债务时，剩余的部分要还给债务人；就是在承受标的物偿还债务时，规定是一样的，不是理所应当地获得标的物的所有权。针对这一点来说，让与担保和流质契约是有很大差别的，由于后者为当事人提前就说明的如果债务人不按规定偿还，担保债权人也就自然而然地擁有标的物所有权，同时不需要偿还债务。因此，让与担保不存在规避不允许流质条款存在这个方面。

3、 有效说

有效说认为，双方当事人基本同一笔款项先后签订借款合同和买卖合同，并约定如借款到期，偿还借款，则不再履行买卖合同；若借款到期，不能偿还，则履行买卖合同。该行为并不违法法律、行政法规的强制性规定。持有效说的学者认为，物权法定中的“法”包括习惯法。事实上，在物权法定与物权自由不是绝对对立的，两种类型有一个缓冲的区域，也就是法定缓和。缺乏物权法定缓和，那么其规则就是不灵活的，不能满足社会的需求。如果民事实定法和现实生活无法达到统一，立法还没有做出解释时，民法设计也就是习惯法来进行解释，物权法定主义也遵从这一点。随着信用交易不断发展和完善，担保法律制度也不断演绎出新的方式，让与担保正是在交易实践中逐步演化为习惯，进而成为商事交易中的习惯法。那些对让与担保法律效率认可的国家，截止到目前让与担保还是通过习惯法形式来体现。物权法定主义要严格制约当事人私设物权，但允许习惯形成的新物权。所以，能借助于习惯法来认定让与担保的物权效力。

二、 新类型让与担保效力的争议

针对让与担保中出现的新类型，尤其是部分未带有“质押”、“抵押”这些名头的担保模式，学者们大多数都提出，这类是当事人之间担保交易的一种，应该认可合同是可以生效的，不过没有担保物权的效力。相对，如果担保方式带有“质押”字样，那么不承认其具有担保物权效力，导致一直存在很大争议。

1、是否可以认定新类型担保的物权效力

一是持保留态度。承认它具有合同效力，但是认为不具备担保物权效力。原因：第一，物权对抗最根本的原因集中在公示方面，如果公示问题无法有效解决，那么这种类型的担保物权效力是无法得到认可的。第二，新类型担保具有显著的法律风险特征，这些风险原本是能借助于银行本身内部控制来有效控制的，假设司法机关在司法解释的角度进行认可，因为这一点引发的社会影响会造成诉讼纠纷形势更加严峻。

二是整体不否认，需要与经济发展相适应，有序推动。司法上如果不进行认定将会制约经济的发展，能利用在物权法定方面来软化理解，把新类型担保物权引入进来。就权利质押来说，可以放宽要求，如果存在公示行为，能流转的财产，符合这两个条件，都能引入到权利质押里。

2、让与担保新类型的法律适用问题

一是在物权法定从软化角度来理解，假设地方性法规、部门规定及本级政府都对该担保表示认定，那么把这种类型也可划入法律范围内的物权担保。

二是纳入抵押的范围。由于《物权法》在抵押标的方面一直都实行开放性，也就是法律未规定不允许的都可以纳入到范围内；但在权利质押方面是封闭性的，也就是仅有法律范围内的权利才能质押。所以，考虑把新类型担保标的划进抵押里，来认定它的物权效力。

三是抵押权的标的只适用于不动产和它的权利。所以，不可以划到抵押权的构成之一，需要把它认定成权利质押。在比较法的层面来讲，所有国家对这一点的规定都相似。