比较分析国家安全审查制度在我国的完善

[摘要]通过综合考察西方国家的安全审查制度的历史和具体实施情况，基于国家安全因素对外资进行审查主要包含三种实施模式：独立型外资国家安全審查、嵌入型外资国家安全审查和联合型外资国家安全审查。在外商投资准入逐渐宽松化的背景下，对外国投资进入我国加强国家安全审查是非常必要的。文章主要通过对三种具体实施模式的比较结合我国《外国投资法（草案征求意见稿）》（草案）的突出情况进行分析和研究，重点关注研究结果在我国的实施可行性从而对我国的国家安全审查制度提出建议。

[关键词]国家安全；外商投资；审查模式；具体实施

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714225

针对外国投资进行国家安全审查而设立的国家安全审查制度是各国从本国的根本安全利益出发，为平衡资本流入对本国造成的积极影响和消极影响而采取的对外国投资的限制或禁止措施从而有效管理外国投资的一项重要制度。它反映了一国对待外资的政策和价值取向，更是投资东道国行使国家主权的行为，在目的上具有维护国家安全这一正当性，在审查结果上具有强制性。

基于国家安全原因对外资进行监管从很久以前就开始进行。目前西方社会关于外商投资的国家安全审查制度有两种立场：一种立场认为对于外商投资的国家安全审查尤其是针对主权投资的审查是一个国家安全问题，主要针对依据政治目的或者受政治目的影响的投资以及对国内经济将会造成重大挫伤的投资；另一种认为外商投资是一个市场经济模式下的商业问题，能够使西方国家在经济上获益，它的政治目的被过度夸大了从而限制了全球化经济中市场在资源配置中的主导作用，国家应当充分发挥的是管理职能而不是参与职能。国家安全审查应当有明确的界限。

通过综合考察西方国家的安全审查制度的历史和具体实施情况，基于国家安全因素对外资进行审查主要包含的是三种实施模式：独立型外资国家安全审查、嵌入型外资国家安全审查和联合型外资国家安全审查。其中以美国为主的独立型外资国家安全审查模式主要是指针对国家安全方面建构了单独的制度体系。体系中明确规定了独立的审查主体、独立的审查程序、独立的审查决定、独立的审查依据等。以澳大利亚和加拿大为代表的嵌入型外资国家安全审查模式是指将国家安全审查嵌入一个总的监督管理体系之中，国家安全仅仅是监管审查部门在进行监管审查时考虑的一个因素。以德国和法国为主的联合型外资国家安全审查模式是指国家安全审查与其他监管联合在一个制度体系中，目前比较常见的就是将国家安全与公共秩序联合的外资安全审查。

本文主要通过对三种具体实施模式的比较结合我国《外国投资法（草案征求意见稿）》（草案）的突出情况进行分析研究，重点关注研究结果在我国的实施可行性从而对我国的国家安全审查制度提出建议。

1独立型外资国家安全审查模式

11美国国家安全审查独立的机构——外国投资委员会（CFIUS）外国投资委员会的成员由9个部门的领导构成：分别是财政部、国务院、商务部、国防部、司法部、国土安全部、能源部、美国贸易代表办公室与科学和技术政策办公室。其中，任命财政部部长为委员会的主席，委员会的活动中还有5个部门是以观察员的身份参与：分别是经济委（经济指导委员会）、国安委（国家安全委员会）、国经委（国家经济委员会）、管理和预算办公室和国土委。国家情报局的主任和劳工部的部长是委员会的当然成员，但不享有投票权。

12美国国家安全审查独立的程序

美国《外国投资与国家安全法》规定的安全审查程序分为申报、通报、初步程序、调查程序和决定程序。一是申请由任何一方自愿地向委员会提出或者向委员会的任何成员部门提出审查要求。该条体现出当事人的申报适用的是自愿申报的原则。此外，法律还规定：如果发现交易损害了国家安全然而之前却并没有申报，总统有权指派司法部授权给该地区的法院分离交易。二是初步程序就外国投资者提供的资料进行基础性审查，为期30天。三是调查程序对国家安全将会产生损害或者对国家安全有损害的威胁而不能够缓解的外国投资进行。适用于以下投资：其一，初步程序进行过程中和之前的外国投资对国家安全造成了损害却不能够得到有效缓解的外国投资；其二，该投资交易是外国政府控制的交易；其三，在美国基础实施中的外国投资，如果外国投资委员会认定能够对美国国家安全产生损害，该损害不能够被初步程序中提供的措施缓解的；其四，牵头机构提出、外国投资委员会同意应该实施调查。四是针对并购交易的处理方案外国投资委员会应当在调查结束后提出建议并向总统汇报。调查报告交到总统手上后，总统需要在15天内做出决定。如果并购对国家安全构成威胁或有构成威胁的潜在风险已经被证据所证明，总统有权停止并购活动。

另外，外国投资委员会在审查实践中还将根据投资公司的股权构成、国家补贴程度和透明度判断并购交易是否受到外国政府的控制。其中股权构成的方面，法律规定，如果美国公司的股权被外国政府控制的公司占有超过10%、拥有了公司的否决权、董事会成员中的一员或者有重要职位的任命权利等就可以被认定为“受到外国政府控制”。国外企业与政府关系密切有一个象征性的标志，那就是国家补贴，政府控制的风险就通过国家补贴的程度来体现。因此，是否受到外国政府控制，国家补贴的程度是判断的重要因素。需要特别指出的是，在审查实践中，针对中国国有企业内部治理缺乏透明度产生的担忧，外国投资委员会要求中国国有企业自担向其证明不受政府控制的举证责任。

2嵌入型国家安全审查模式

嵌入型外资国家安全审查模式现今被比较多的国家实行，表现形式上主要有两种：一是澳大利亚、加拿大所采用的将国家安全审查制度嵌入一个更大的审查监管体系之中，没有单独的国家安全审查体系；二是印度等发展中国家多实行的外资批准制，将国家安全审查嵌入外资批准体系当中来综合平衡国家安全和经济、社会、文化等多种因素。笔者认为第一种表现形式对于我国建设现代化法治国家更加具有借鉴的意义，因此仅分析澳大利益和加拿大两个国家为代表的嵌入型国家安全审查模式。

加拿大没有独立的国家安全审查体系，国家安全审查制度仅仅是净利益审查制度框架体系下额外的补充。因为根据外资国家安全审查制度，无论是绿地投资还是外资并购，不管外國投资的额度有多少，都是在外资安全审查的范围之内。以主权投资规则为例，加拿大现有关于主权投资的规则不多，且都需要与净利益审查规则相结合。比如新《投资加拿大法》在判断国有企业的投资是否会给国家利益造成损害时用实质性的事实标准即净利益标准而不仅仅是通过法律形式来判断。再比如《国有企业指南》明确列举出的对国有企业投资审查的净利益标准。其中加拿大对于国有企业有责任向主管部门证明其投资不会给加拿大国家安全带来损害的规定和美国一样隐含着国有企业有主动证明其投资不会损害东道国利益的责任。加拿大的净利益审查制度涵盖内容非常广泛，在许多方面已经涵盖了国家安全审查的内容，因此有学者认为再进行安全审查就变得没有必要。

综合看来，嵌入型国家安全审查实施模式中重要的并不是国家安全审查制度本身，而是该制度所依托的体系是否能够充分发挥出国家安全审查的职能。

3联合型国家安全审查模式——相同模式下的异与同31异——对于资本自由原则的遵循不同

根据德国现有的条文，结合欧共体条约第46条和第58条。一方面对于公共安全和秩序的理解应当不违反资本自由的基本原则，对外国投资进行审查或限制仅仅是设立企业自由以及资本流动自由的例外规定即对于外资并购的公共安全审查不能违反欧共体和德国关于资本自由的规定。另一方面，就像有学者所指出的，“对社会的根本利益造成实质性和充分的严重威胁”表达了限制措施只有在例外情形下才可以采取的态度，并且这里的公共安全和秩序并不属于行政法上定义的广义的公共安全和秩序中的特殊情形。而法国则不一样，一直以来相对持谨慎态度的外资准入政策，保守的外资审查制度屡次被欧盟委员会要求修改外资并购审查制度。笔者认为原因就在于法国在外资并购领域规定的审查制度模糊并且不可预见，很容易被滥用，导致侵蚀欧共体条约资本自由的原则。如果说将德国的国家安全审查界定为资本自由的例外，那么法国的国家安全审查制度可以界定为模糊的资本自由限制。

32同——欧共体条约的遵循和国防利益的保障

目前，欧盟委员会对外国投资的审查与其成员国国内对外国投资的国家安全审查的关系实际上是并列的，某些方面还是重复的。只有特定条件下，欧盟委员会才会依据《欧共体并购条例》审查该外国投资。

在2009年生效的《里斯本条约》中要求将欧盟地区的投资政策的管理职责逐步由欧盟成员国转移到欧盟委员会，目的在于尽快实现市场一体化的目标从而加快欧盟这个超国家组织一体化的进程。事实上，对并购交易的审查权在外国投资者向东道国申报之后，即使有些外资并购未达到欧盟委员会规定的审查标准。审查权限在“经过三个或者三个以上的成员国审查”或者“有一个及以上的成员国要求欧盟委员会对该项并购交易进行调查”两种情况下，方案仍然可能会被移送到欧盟委员会。欧盟委员会审查权的扩大将同时增加成员国的遵循内容和外资国家审查制度的相似性。

4我国国家安全审查制度的新型实施模式

41拟出台《外国投资法》

现阶段，我国的外资并购国家安全审查制度尚处于初级阶段，完善的国家安全审查制度并未建立。在2015年年初公布的《外国投资法（草案征求意见稿）》（草案）第四章对国家安全审查作出了详细的规定，其中包括国家安全审查的审查机关、审查程序、决定类型、安审措施、法律责任等。在2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》和《反垄断法》中对国家安全审查原则性规定的基础上，国家安全审查制度在草案中被纳入了外资基础性法律，法律位阶上提高了法律层级，具体实施上细化了实体标准和程序标准从而增强了可操作性，可以说技术上取得了较大的进步。

42我国国家安全审查制度的新型实施模式

《征求意见稿》对外国投资同时实行准入许可和国家安全审查，外国投资准入制度要求对禁止或限制外国投资的领域依据特别管理措施目录实施管理，其中对限制外国投资领域的外国投资实行准入许可。长期以来，我国采取全面管理的模式审查外商投资项目。从维护经济安全、保障公共利益等多方面全面核准一直是我国政府管理部门的审查方式。在实施方面，准入前国民待遇是我国履行国际条约的承诺，与负面清单相结合是我国具体的实施模式，意味着我国过去针对外商投资的全面审查模式将会被废除，同时对禁止和限制外国投资的领域通过特别管理措施目录实施准入管理。

43我国国家安全审查的新型审查程序

《征求意见稿》中规定了自愿申报，第三方申请和强制申报三种提起审查的方式。《征求意见稿》第52条规定，“向国务院外国投资主管部门提出安全审查申请之前，外国投资者可就有关程序性问题提出预约商谈的请求，提前沟通有关情况。”第34条就“准入许可和安审的衔接”做出了详细安排，第35条规定，安审期间不计入准入许可审查的30天之期限。《征求意见稿》生效后将会形成包括准入许可审查、反垄断审查与国家安全审查三审查并进的外资管理体系。

5《征求意见稿》的不足和借鉴

从各国的规定对比来看，国家安全审查标准都具有模糊性的特征。与美国、加拿大等国家相比，《征求意见稿》所列的因素涵盖范围更广也更为具体，不足之处就是没有从总体上对国家安全的概念进行界定。而是通过兜底条款将自由裁量权全部赋予联席会议，确定性稍显不足，透明度略显欠缺。具体来说《征求意见稿》虽然规定了一般性审查和特别审查的期限和简单程序，却未明确决策方式。联席会议审查意见的最终形成，是采取“一致同意”原则还是“少数服从多数”原则并未明确，联系会议成员是否具有一票否决权没有明确的规定。这就使得决策程序具有模糊性和争议性。再者《征求意见稿》只规定了国家安全审查机构的职权，没有明确监督制约机制，自由裁量权的行使缺乏制约，可能对投资者信心和我国投资环境造成不利影响。笔者建议在对审查标准进行列举之前，可以根据我国国情和现实需要，对国家安全的概念首先进行原则性界定。可以借鉴美国的实施方式明确规定采用“一致性”原则的决策机制。美国赋予了总统一票否决权，我国可以赋予总理一票否决权，使整个决策流程更加明确透明。可以设立预申报制度，鼓励交易各方在提交正式申报以前咨询审查机构并在适当情况下提交申报草稿或其他适当文件，以帮助交易各方了解交易内容并确定交易方应当提交的其他信息。

参考文献：

[1]李军论主权投资的国家安全审查及我国的制度完善[J].东方法学，2016（1）

[2]江山论中国外商投资国家安全审查制度的法律建构[J].现代法学，2015，37（5）

[作者简介]陈志颖，扬州大学法学院，硕士生。