浅述刑法期待可能性

摘 要：期待可能性理论在大陆法系的刑法理论中有着重要地位，并在一些国家和地区得到确认，其对人性的关怀的基本精神值得我们刑法理论借鉴，但其固有的缺陷又与成文刑法的基本价值取间存在冲突。

关键词：期待可能性；超法规阻却事由；伦理价值

一、期待可能性的概念和价值

期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够对行为人提出不实施违法行为而实施适法行为的意志期待。通说认为该理论来源于德国对“癖马案”的判决。该判决向社会传达了这样的一个信息：行为人在没有条件去实施适法行为时，即使实施了形式违法行为，即使在主观上存在过失的状态，也可能阻却责任。期待可能性的根据是相对自由意志理论，相对自由意志理论既承认人的理性的作用，又承认其他客观存在对人的理性认识和选择的限制作用，认为人具有相对的意志自由。主张相对的意志自由论，就必然形成追究行为人的刑事责任时要考虑行为人行为时有无期待行为人实施合法行为的可能性。如果行为人有其他行为选择的可能性，而他却通过自己的意志选择实施了刑法所禁止行为，那么他就应当受到责任非难，承担刑事责任。但如果行为人行为时无其他行为选择可能性，只能实施犯罪行为，则不能对其进行责任非难，法律也就不能使行为人承担刑事责任。

期待可能性理论是“法不强人所难”的法律精神的体现，使影响行为人意志自由的客观因素被纳入犯罪的评价体系中，从而保证了刑法处罚的正义性。要将行为事实归责于行为人，必须以该行为是行为人理性选择的结果为前提。只有行为人以自己的意志去实施了犯罪行为，构成犯罪才应追究其刑事责任。期待可能性理论是对具体行为人人性的弱点而给予法律的救济的理论，是严酷刑法中温情的一面。同时有助于实践中的个案公正。所有的成文刑法规范都只能注意适用对象的一般性，不可能包含所有具体个案中影响行为人意志自由的各种因素，期待可能性理论则可以为实现个别正义提供了一个符合伦理正义的途径。

二、期待可能性的法理依據

期待可能性理论是德国通说规范责任论的核心，而规范责任论是在批判心理责任论的基础上所形成的学说。

心理责任论是我国现在主张的通说，它认为责任的本质应当从行为人与行为及其结果之间的心理联系来理解，从心理事实的角度把故意和过失看成是责任的两个种类。心理责任论认为，责任判断就是把结果与行为人相结合，把结果归责于行为人的原因是行为人认识了结果或者虽然没有认识但是能够认识结果，责任就是以认识为内容的心理状态。

规范责任论对心理责任论进行了修正。规范责任论认为故意或过失本身并非责任，责任的重点在于行为人的心理事实在规范上值得非难的可能性上。责任的结构除了心理事实外，还应包括规范评价和期待可能性两方面的内容。规范评价是指法律规范对人们实施的行为适法与否的一种评价。但是，即使行为人在故意或过失心理支配下实施了违法行为，也不是必然发生责任问题，如果根据行为时的情况不可能期待行为人为适法行为，则阻却责任。在规范责任论看来，故意和过失的心理事实是中性的，心理状态并不包含非难性的内容，只有在依据刑法规范应加以非难的心理事实存在时，才能认定责任，而这种非难要素，即系期待可能性。

以德国刑法理论为例，德国刑法理论区分责任排除事由与免责事由。责任排除事由是指特定的事由致使行为人缺乏责任的构成特征，从而不能追究行为人的责任。免责事由是指特定的事由降低了行为的不法性与有责性，使得刑罚必要性的底部边界未被达到，从而立法者放弃责任谴责而予宽容。期待可能性理论就作为免责事由存在《德国刑法典》中，德国刑法总则第33条规定，由于慌乱、恐惧或者惊吓而防卫过当的，不受处罚；第35条对于“阻却责任的紧急避险”作了特别规定。但其避险法益被限定在生命、身体、自由的范围内。在基本法益受到威胁时，很难期待行为人做出符合法律规定的行为。德国学者认为在法律不能解决的义务冲突的场合下也可能适用期待可能性理论，例如，为了救助多数人生命而牺牲他人生命的行为仍属违法，在但由于生命的不可比性，这种场合，行为人进行认真衡量之后作出了自己的选择，对此应当免除责任非难。

三、期待可能性的实践分析

尽管学界对期待可能性研究热情不减，但在实务界对期待可能性却表现出消极态度，主要是判断期待可能性的标准不明确以及是作为法定阻却事由还是超法规的阻却事由存在争议。有学者认为期待可能性只有作为超法规的阻却事由才能最大限度的发挥其价值，因为我国刑法明显没有完全将缺乏期待可能性的情形类型化，超法规阻却事由可以灵活应对现实且亦可体现刑法的谦抑。期待可能性从本质上是一种超法规的伦理评价标准，它会对刑法规范的可预见性和平等性造成冲击，若作为超法规的免责事由，会有损害现实已有法律秩序的可能，会削弱刑法的一般预防的效果，导致适用法律的不平等。在法的价值上追求上，应先保障法的可预见性和稳定性，给与国民安全与自由。倘若这种以平等和安全为核心价值的一般正义得不到实现，个别正义就是无源之水。而且在判断期待可能性的标准问题上没有公认标准，虽然学界从各个不同的侧面试图定义其标准，但实际上政治、经济、文化、宗教、自然环境都对行为人的主观意志有着不同的影响再加上个体自身的不同，其标准也会随时代的伦理观而变化，刑法不可能将所有变化的因素全部具体化，这就需要法官发挥主观能动性去确认，从而扩大法官自由裁量权导致司法擅权的可能。因此，只在在刑法上有规定的场合才适用期待可能性理论阻却责任的事由。这既保障了法律的基本正义要求，可预见性和稳定性，同时使刑法更具人文关怀和个案正义。在德国，缺乏期待可能性的情形已基本上被刑法明文规定为犯罪阻却事由。因此，我国引入期待可能性理论可以将其基本类型法典化，为现阶段的司法实践提供指导，在法律的框架内充分兼容其背后的“情理”同时又防止司法擅权的可能。

参考文献

[1]王晨.《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社，1998.

[2][德]约翰内斯·韦塞尔斯.《德国刑法总论》李昌坷译，法律出版社，2008

[3]唐稷尧，詹坚强.本源、价值与借鉴一一评期待可能性理论，四川师范人学学报（社会科学版），2004

作者简介

彭懿（1994-），男，汉族，湖南衡阳人，贵州民族大学硕士研究生 研究方向：法理学。

（作者单位：贵州民族大学）