英美日大学章程的语用模糊与软法泛化

周子伦 张芳

摘 要：英美日大学章程条款中都存在着大量的模糊语，包括名词性的法律术语、法律概念、修饰性的形容词、副词以及概括性的动词，这些模糊词会导致大学章程在表述上的模糊，从而导致大学章程在适用上的困难，最终使本来就是软法的大学章程变得更软，难以产生应有的效力。

关键词：大学章程；语用模糊；软法泛化；效力

中图分类号：H03 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2017）03-0006-06

软法的最大特点是没有国家强制力，如弗朗西斯·辛德（Francis Synder）所阐述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[1]简·克莱伯斯（Jan Klabbers）1996年和1998年分别发表了《软法的多余性》[2]和《软法并不能大行其道》，提出了软法对硬法的辅助作用。[3]杰弗里·唐奥夫（Jeffrey L. Dunoff）和马克·波拉克（Mark A. Pollack）认为法律可以从具有法律约束力和内容十分明确的义务，一直渐变到语义模糊、内容发散的劝告性准则[4]，即“在法律上不构成强制须履行的权利和义务”[5]。软法（soft law）这一术语是在与硬法（hard law）相对的意义上加以使用的[6]，较之于硬法，软法有如下显著特征：第一，软法的制定主体一般不是国家正式立法机关，而是超国家的和次国家的共同体；第二，软法的制定过程具有更高的民主协商性；第三，软法不具有国家强制力，不由国家强制力保障实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施；第四，作为一种次国家法，尽管软法在根本上要接受硬法的规制，软法争议也无法绝对排斥司法的最终裁决。软法争议不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当 事人自行协商解决。[7]

大学章程属于软法范畴。英国大学法人地位或是皇室批准特许状，或通过议会批准或经过注册登记以公司法人形式存在的学院。美国的公立大学或是政府机构，或依州法律建立，或是公共信托机构。大学章程在普通法系中一般叫做Ordinance，即地方性法规或Statutes。从词源和语义学的角度来看，Statute 暗含有州、地方、行政区域范围的意味，也称作Bylaws、Charter和Legislation。大学章程是英国大学内部的规章制度。《牛津英语字典》（Oxford English Dictionary）解釋称Bylaws 是古斯堪的那维亚语，首次出现在丹麦法律中，尽管启 用最早，其意思也不很明确。在瑞典语中，By是“村庄”的意思，后来其意思可能被遗忘甚至被杜撰了，但是从现代英语词汇学、语义意义上看，前缀by包含有附属的意义。[8]“法律性的软法”分为三类，即模糊的“软法”、法律后果缺失的“软法”以及缺乏强制力的“软法”。所谓模糊的“软法”，指法律规定不够明确的法锋规范。[9]法律语言传达了立法者的追求和理念，法律规定的不明确可能带来的后果有二：一是适用该法条者无所适从，有可能会直接避免使用该法条；二是适用该法条者由于法律规定不明确而产生了与立法者预期完全不同的误解，从而误用该法条。

一、法律概念和名词模糊

法律概念，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念与日常生活用语中的概念不同，它具有明确性、规范性和统一性等特点。法律概念是构成整个法律体系的原子，是法律知识体系中最基本的要素。大学章程作为软法，也具有各式各样的概念，组成大学章程的法律关系，这些名词可以完成大学章程的表达功能、认识功能、完善功能、主体概念关系概念、客体概念和事实概念等。这些名词性法律概念具有普遍性、确定性和形式合理性的同时，也具有模糊性和不确定性。确定性是指法律规范的表述是明确的，不模棱两可。但是模糊性是法律语言所不可能克服的，也是必要的，其后果就是在适用章程的时候往往无所适从。大学章程法律概念最为明显的特征是规定了数目繁多的行为主体，如各式委员会以及委员会成员的权利义务，耶鲁大学有长期职员委员会、教授委员会；牛津大学章程第二章第一条将大学中的成员组成分为五类：学生成员、普通成员、评议会成员、教职员大会成员以及其他的成员。这些组织包含各类校内成员的代表，参与章程的执行履行职责和享有权利，但是不可否认的是，这些名词的内涵和外延是没有边界的，这些行为主体依照章程为或不为而产生的章程规定的模糊或缺失，使得章程变成软法之软法。

再如牛津大学章程中的上诉法院有权处理学校因章程引发的各种争议，旨在处理上诉事件的范围以及权力，认可、撤销或者替代法院可能做出的争议性判决，裁定章程适用过程中引起的争议纠纷。正如德沃金在《法律帝国》中提到：“法律的疑难问题没有正确的答案而只有不同的答案，洞察力终究是主观的，它只是某个法官在某一天觉得正确的东西，有的比较对，有的比较差。”[10]校内部的上诉法院应由管理层所制定的五个非校内专业人士组成，而实际操作中，上诉法院处理各种争议的职权和处理的争端的规定含糊，如various dispute（各种争议）、controversial judge（争议性判决）等不一而足。章程中存在的模糊语言给上诉法院的“权力滥用”或变相立法的权力，甚至故意钻章程模糊表述的空子，而给大学运作造成不良的影响。

康奈尔大学章程规定大学在下列情况下要召开紧急会议：停工或其他严重损害公众健康、安全或两者兼有的事件或重大灾难、行政纪律事项，包括但不限于需要立即予以重视的提议规定和未决诉讼。但是在章程中没有规定紧急会议的概念含义，使得紧急会议本身及其中间所牵涉的名词如公众健康与安全、重大灾难等成为模糊的法律概念、法律名词或法律事件，其紧急程度也难以判别。英美日大学章程都规定了大学的目标，很多都是概括性的口号式的模糊话语，如美国耶鲁大学的“知识的传授、保护与创造”、牛津大学的“服务于全世界”、伦敦大学“培养杰出领袖型人才”的使命，东京大学的“学問の自由に基づき、真理の探究と知の創造を求め、世界最高水準の教育”等实际上都是一种宽泛的模糊表述，是宣示性和指导性的规定，而对于违反这些义务所应当承担的责任却缺乏明确的规定，很难划出其界限，没有任何标准来衡量其目标是否能实现，使得大学章程的操作和适用效果大打折扣，沦为软法中的软法。

二、形容词模糊

形容词是很多语言中主要词类的一种，用来描写或修饰名词或代词，表示人或事的性质、状态、特征或属性，常用作定语，也可作表语、补语或状语。形容词本身就具有模糊的特性。1965年，美国科学家扎德（L. Zadeh）提出模糊集的概念并从语言的模糊性中得到启发而提出了模糊理论，后来莱考夫（Lakoff）把模糊语定义为：模糊语就是把话语变得更模糊。模糊性在大学章程中的运用体现在形容词等词性，这些形容词表示事物的性质或者状态，事物的性质与状态都是事物发展变化过程中所显现出来的一种过程性存在，是一个不断运动变化的动态过程，因而，所有的形容词都具有模糊性。当不能准确而完整地表达大学章程所要说明的现象时，就需用概括性形容词和副词状语词组，其含义带有明显的模糊性，如proper（适当的）、many（许多）、serious（严重的）、more or less（或多或少）、roughly（粗略地说）、relatively（相对的，比较地）、somewhat（一点，几分）、mostly（多半，大部分）、strictly speaking（严格地说）、basically（基本上）、particularly（特别、尤其）、hardly（几乎不）等。在规定数量、期限和范围时，也免不了要使用within（以内）、below（以下）、not less than（以下）、outside（以外）等模糊性词语，而这些表述本身是不精确的，但他们在章程中却占有一定的比例，其模糊性如同一个阴影地带，这个阴影地带也被称为一个模糊区域，它存在于能够被清晰表达的区域和不能被清晰表达的区域之间，这个模糊表述也被称作一种隐喻。[11]哈特通过模糊表述这个隐喻说明了一个重要的问题，当事人不恰当地使用模糊词语，容易产生纷争，会导致权利义务无法明确，容易导致章程规范的运作，不利于大学章程正确实施。

在英美大学章程中，形容词necessary（必要的）分别在牛津大学章程、美国宾州大学章程中出现17次和8次；Appropriate出现在牛津大学章程60次，宾州大学章程6次；Other出现在宾州大学章程5次，牛津大学章程201次，纽卡斯尔大学章程45次；Proper出现在牛津大学章程27次纽卡斯尔大学6次，宾州大学章程6次。大学章程的条款应该尽量精确，精确性对于确定法律权利和义务的内涵及外延十分重要，它能够限制大学章程当事人在遵循其特定义务或承诺时的自主权。对于作为软法的大学章程而言，即便它不具有很强的法律约束力，只要有精确的规则，就意味有着更强的约束效力。反言之，章程在内容上的模棱两可或表述含糊，可能会加深实施主体对应履行义务的错误理解，从而背离最初的实施目的，并且更轻易地逃避义务或承诺。如牛津大学章程（Statutes and Regulations）中的条款4. The University has the power to do all things permitted by law which are necessary or desirable to promote its objects.（大学有权做法律所允许的一切事情，这是必要的或可取的，以促进其办学目标。）其中的necessary 和 desirable即是很含糊的表述，会造成牛津大学在此条款的范围内滥用职权，俨然“老子天下第一”，有悖其独立性和理性，法律固然有法不禁止即可为的理念，但是necessary和desirable在是与非之间就有个灰色的阴影地带，连在一起既可以使牛津大学拥有观法的权利，不可否认的是也会引起滥权之虞，一旦超过一个社会容忍的度，牛津大学章程就起不到应起的作用，甚至是适得其反。所以大学章程规则的精确性要求必须十分清晰且准确地界定所要求、授权和禁止的对象。[12]再如Appropriate也是个模糊语，按照《柯林斯英汉双解大词典》，Appropriate的含义是1.suitable for a particular person or place or condition etc；2.appropriate for achieving a particular end； implies a lack of concern for fairness；3.meant or adapted for an occasion or use；4.suitable and fitting；5.being of striking appropriateness and pertinence，表示适当、适宜，如appropriate technology（適用技术；适宜技术；适当科技）、appropriate time（合适的时间；适当的时间；适宜时间）、if appropriate（如果有的话；如果适当；在适当情况下）。在牛津大学章程中，Appropriate出现了60次之多，如校长和副校长的职权时的规定“（c） if it appears to the Vice-Chancellor appropriate to do so and if the member of the academic staff agrees in writing that the matter should be dealt with by the Vice-Chancellor in that way”（若校长认为适当，且学术成员有书面同意，该事项须由副校长处理。）恰当的程度很难界定，这样就会有校长和副校长在处理学术事务的时候不知所措，会影响相关校务事情是否得到及时和恰当的处理。再如耶鲁大学章程规定大学和社会的关系：and at all Times in all Suitable ways to encourage the Said School in some convenient Place in this Colony（并在任何时候都以适当的方式鼓励当地的地方殖民地学校以方便的身份参与学校的事务）。Suitable ways（恰当方式）、in some convenient place（在某个方便的地方）很难确指什么方法、什么是方便。具体见表1。

章程中经常使用的模糊语言还包括during reasonable time（在一个合理期间内），它指的是一个处在相同行业、受过中等教育的理性人（reasonable man）认为的一段合理的时间，具体这段时间多长，章程适用时很难根据个案的具体情形加以确定，甚至可以造成互相争执和扯皮的现象，使章程这一软法更加软。东京大学章程的“世界最高水準の研究”“最先端の研究成果”“必要な基盤的経費”“運営に関する基本原則であり”“世界最高水準の教育を追求する”中的形容词更多是一种含糊的表述。

三、副詞和状语的模糊

副词（Adverb）是指在句子中表示行为或状态特征的词，用以修饰动词、形容词、其他副词或全句，表示时间、地点、程度、方式等概念。日本《东京大学宪章》对大学决策机构和程序的叙述较为简单，不过还是能够看到日本大学对权力制衡和多元利益主体决策的关注。

牛津大学章程的for good cause（有充分的理由）、for any other reason（由于其他原因）、within a reasonable time（在合理的时间内）、as it may from time to time think fit（认为恰当的时间的）、without reasonable cause（没有恰当的理由）中的副词和状语固然能起到修饰的作用，但在章程中和实际适用时如何能保持各个主体间的权利平衡，促进大学的教学科研工作而非权责不分和扯皮推诿，这些副词的作用则很难明细权责划分，表现为法律的“不确定性”（indeterminacy）。而东京大学章程的“国民と社会から付託された資源を最も有効に活用し（最有效地利用国民及社会所托付的资源）”、“広く世界の要請に的確に対応して（的的确确地应对世界范围的广大要求）”、“アジアとの連携をいっそう強め（进一步加强与亚洲的合作）”也是非确定性、非决定性和模糊的宣示性指导条款，沦为软法条款，其实起不到实际作用。具体见表2。

四、动词模糊

海德格尔就说过：“世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目。”英美日章程中有关办学目标和办学功能的条款中的动词词组多为宣示性和指导性的规定，而对于违反这些规定所应当承担的责任却缺乏明确的规定。具体见表3。

如东京大学宪章规定：東京大学は、学問の自由に基づき、真理の探究と知の創造を求め、世界最高水準の教育·研究を維持発展させることを目標とする。（东京大学追求学术的自由，真理的探索和知识的创造，以维持世界最高水平的教育、

研究作为目标）。一是大学章程无法完整将其服务社会准确表达出来，如“追求”“探究”“創造”“高水準”“維持発展”以及伦敦大学的大学的目标 “依赖核心学术机构和重要活动，通过教学与研究来提高大学的教育水平、促进知识和学习的进步，并鼓励实现和维持最高的学术水平，为了实现这些目标，本大学将为各学院的利益提供服务和支持”中的动词“依赖”（rely on）、“促进”（promote）、“鼓励实现和维持”（encourage and maintain）等动词会产生不知所云的模糊印象；二是大学章程本身的语言具有模糊性，无法准确地将所要反映的事物所指（referee）再现出来，它所能表达出来的意义“能指”往往与“所指”是不一致的，有裂缝（gap），有时二者几乎完全脱节，很难达到同一关系。加上大学章程文字语言的运用还要遵循固定的程式，表达方式、词汇大受钳制，要找到准确反映章程意图的文字更加困难。章程所调整的社会关系是一种复杂的社会现象，是一种模糊数量关系，不能用传统的精确数学方法消除其模糊性所以，章程条文往往无法准确传递章程制定者的本意，词不达意的现象不可避免而导致章程的软化。

五、结论

大学章程中的法律概念、原则或标准过于抽象、存在歧义和模糊性。这种不确定性在抽象的章程条款中较为普遍原因之一是法的概念和法律名词本身就是模糊性的，其二是语言本身也具有模糊的特点。大学章程的目的就是要明确相关主体的权利和义务，如果条款语言自身模糊不清，语义混淆，那么大学及其与社会其他主体所建立起来的社会关系就很难拥有一个清晰的条理来作为判断依据，其权利和义务的关系也就很难进行明确，使大学章程在现实中难以操作，而不能操作的法律法规如同软法中的软法。语言的模糊性有可能使大学章程偏离大学法治的标准，甚至将损害大学本身、教师和学生的合法权利，继而影响整个大学的正常运作和稳定。

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[12] 罗豪才等. 软法与公共治理[M]. 北京：北京大学出版社，2006：207.

Vagueness in English American and Japanese Charters and Their Features of Soft Law

ZHOU Zi-lun， ZHANG Fang

（School of Foreign Languages， Jiangsu University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstract： Vagueness exists in the language of the English American and Japanese charters of the Universities， including legal terms and concepts， modifying adjectives， adverbs and verbs in general. These words will lead to fuzzy representation of university charters and to the difficulties in applying the charter of the University. Therefore， the charters of the universities become softer laws and will be difficult to produce due effect.

Key words： charters of the universities； pragmatic vagueness； generalization of soft law； effect

责任编辑 徐 晶