再论族格

【摘 要】通过分析民族自决权、少数民族文化权利保障存在的问题，认为，现有法律体系对民族权益的保障存在结构性的障碍。通过引入公法人制度，赋予民族公法人地位，是解决该问题的关键。在此过程中，国家及其法律确认了民族有其族格。

【关键词】民族；民族自决权；少数民族文化权利；公法人；族格

【作 者】朱俊，重庆大学法学院教师，法学博士。重庆，400045

【中图分类号】C955 【文献识别码】A 【文章编号】1004 - 454X（2017）01 - 0012 - 010

一、引言

当代社会正处于一个价值多元的时代，强调不同文化及其价值对整个人类社会的独特意义。这不仅是客观现实，也是多元文化主义的理论主张。多元文化主义兴起于20世纪60年代的西方世界，是一个诸多学科都普遍接受的社会思潮。从人口角度讲，多种群文化团体构成了现实世界；从意识形态角度讲，宗教宽容与相互尊重普遍存在，文化在各文化群体内部有序传承；从政策角度讲，政府出台旨在减少歧视的全方位政策，并确保资源的公平使用。简言之，多元文化主义主张现实世界的文化多样性，并在理论上强调文化的平等和多元。[1 ]在此背景下，我们发现，少数民族①的文化正遭受现代化的侵蚀，亟需赋权以保护。

事实上，民族学界的马俊毅、席隆乾在《论“族格”——试探民族平等与民族自治、民族自决的哲学基础》一文中，从政治哲学角度论证了族格的存在，从而为法律赋予少数民族集体性权利奠定了理论基础。他们认为，“族格”是“自然赋予的，即天赋的每个民族无论大小强弱都具有平等的权利和尊严”。其中，人格是“族格”的哲学基础，少数民族完整“人格”的实现需要“族格”的保障。既然人格是天赋的，那么族格也必然是自然赋予的。因而族格就其内容而言，是“民族政治权利的平等和文化上的多元”。[2 ]拙文《也论族格——从“天赋人权”展开》也从政治哲学角度论证族格的正当性。民族是人的社会性及其文化性的自然载体，从天赋人权之权利根源于人这一立场出发，民族也当从人的社会性出发享有其集体性的权利，在民族集体性权利得以证成之时，民族族格就已经蕴含其中；从民族历史来看，是民族建国，即先有民族后有国家，民族在签订建国契约时就已经预设了族格的存在；民族自决权和民族区域自治制度本身也预设了族格的存在。因此，理论与实践均已表明，民族确有其族格。[3 ]

然而，即便我們在政治哲学上证成了民族族格的存在，也仅仅只是观念上的，并不意味着它在制度上的存在。作为一个法学术语的“族格”，它必须在法学理论上被证成。必须肯定，现有民族权益保障面临着结构性的障碍，无论是民族自决权还是民族文化权利保障，都需要进一步确认民族作为一个集体，有其法律人格。并且，作为拥有法律人格的民族，就是公法制度上的公法人；作为公法人的民族必须接受公法人理论的改造，一方面有其集体性的权利，另一方面又必须有所克制。

二、民族权益保障的结构性障碍

现代法律体系对民族权益的保障表现在两个方面：一是民族自决权，二是少数民族文化权利。但是，就当前民族权益保障的现实来看，一是民族分裂主义活动猖獗，二是少数民族文化正面临着消亡的危险，这意味着现代法律体系对民族权益的保障在某种程度上是失败的。实践的失败有其理论上的原因，当前民族理论的研究也正着眼于对该原因的探究。

（一）民族自决权及其限度

所谓民族自决权，就是“每个民族独立处理自己事务、决定自己命运的权利”[4 ]351，不仅涉及社会、经济、文化等方面事务的自治权，还涉及政治上的自决权。有关民族自决权的正当性论证，主要有文化解释和民主解释两种模式。[5 ]159

文化解释主要以费希特为代表。他认为，民族文化、民族精神的独特性是一个民族的独特性所在，是民族享有自决权的基础。共同的历史命运使一个群体形成了“民族”。但他忽略自然因素的重要性，只强调历史文化因素的重要性，“对于日耳曼种族在被征服国家与当地居民混血的情况，人们也同样不必重视；因为胜利者、统治者也好，由混血形成的新民族的缔造者也好，都不外是日耳曼人。除此之外，在国外同高卢人、坎塔布里人等等发生的混血，与在国内同斯拉夫人发生的混血相同，而且范围并不更小。”[6 ]56-57并且，是共同的历史经历、生活习惯缔造了民族特征。法国的民族特征就是有教养、有爱心、好父亲或好主人或好仆人，等等，[7 ]52-53这与其他民族都不同。

民主解释以马志尼、列宁等人为代表。他们在论述民族自决权时，实际上并未区分“民族”“人民”“国家”等概念，这些概念是交替混用的。“17世纪后，西方用‘民族（nation）指称主权国家的人民，而不问其种族和语言是否一致。实际上它是对一国之民的统称。”“从法国大革命到第一次世界大战时期，欧洲大陆的政治家和外交家们也常使用‘民族这一概念来指享有主权的民族国家。”[4 ]5马志尼认为，民族自决是通过本国人民而非贵族、外国势力来实现意大利的国家统一、独立与民主。[8 ]列宁认为，当今帝国主义大国压迫其他民族是一个普遍现象，因此，反对帝国主义就意味着需要同这种民族沙文主义进行斗争，这应该成为社会民主党民族纲领中基本的、主要的、决定性的观点。[9 ]82

在上述论述中，我们发现，民族自决权与自由权利、人民主权、民族主义联系在一起；同时，自决权的主体既有民族，又有人民，是反对民族压迫的权利。这里有两点值得关注：一是有关主体问题，二是权利的产生及其行使问题。

关于主体问题，有论者指出，民族自决权的主体是“国族”而非“民族”。首先，民族自决权伴随近代民族国家的建立而产生，要求一定疆域内的各族群统一和团结，呼吁国族意识和爱国精神，以形成一国一族的政治国家。无论是费希特还是马志尼、列宁都是如此。其次，现代意义上的民族只有通过国家才能定义，是民族这一概念满足了现代国家内部的集体身份认同问题。最后，从历史来看，民族自决权与人民主权不仅密切相关，而且有其一致性。欧洲现代民族国家是建立在将人民这一抽象概念赋予民族这一公民团体之上的，人民与民族、公民与民族身份重叠而且一致。[8 ]但是，有学者分析联合国工作语言后指出，联合国翻译人员并未去深究“民族”与“人民”的不同，时常将二者混同。[10 ]关于权利的行使问题，有学者分析，民族自决权可分为对内自决权和对外自决权，后殖民时代的主权国家内的各民族只是拥有对内自决权，而且由政治自决权转向了经济自决权。[11 ]有学者通过分析国际条约后认为，民族自决权的行使不能破坏既存国家的政治统一和领土完整，而且主要适用于联合国托管下的非自治领土、处于殖民统治或异族压迫下的民族；对于是否允许既存国家内的民族独立，各国意见严重分歧。[12 ]有学者从法理上指出，被压迫民族通过武装斗争方式行使自决权；后殖民时代的人民通过公民投票行使自决权。对殖民地人民的武装行使自决权，理论与实践都没有太大分歧；但对公民投票这一方式，理论与实践都有不同见解。从理论上看，公民投票受到了主权原则的限制，应当是全国人民投票而非某个试图独立的民族投票；从实践上看，公民投票的效力主要取决于国际政治中的力量对比，究竟有几个大国予以承认。在苏联解体时的国家独立潮中，公民投票并非是决定国家独立，而是确认国家独立，这是政变而非公民投票的结果。[10 ]

就此而论，民族自决权存在理论与实践的困境，权利主体的不确定性带来了民族分裂的可能，权利行使上的政治性带来了民族分裂的机会主义。从字面上讲，民族自决至上论认为，每一个“民族”都应当建立自己的“民族国家”，这是民族分裂主义分子最直接的主张。[8 ]而实践上的困难，很显然并没有完全的通过权利主体为“国族”、权利内容在后殖民时代转向对内的经济自决权而得以解决。民族自决权理论解决民族分裂主义存在结构性的困难：首先，它未能明确权利主体问题，人民与民族毕竟不同。实践上既有单一民族国家建立，又有多民族国家建立。如果说民族自决权由“国族”行使，那它与人民主权又有何区别？其次，民族自决权即便是只有民族享有，那究竟是只有被压迫民族才享有，还是所有民族都享有？这是民族自决权在发生学上必须回答的问题。但事实上，该问题在理论之间、理论与实践之间还存在诸多分歧。复次，民族自决权的行使，所有理论都承认有限制，那就是主权原则，但主权原则与民族自决权的相互关系怎样，理论上却并不是很清晰。最后，民族自决权在理论、实践上都预设了民族是一个客观存在，但并没有将之明确化，因而有以上的结构性障碍出现。

（二）少数民族文化权利

文化是民族生存和发展的根基所在，但在现代化趋势下，不少少数民族文化都面临着生存危机。现代化描述的是一个更为复杂的过程，即一种具有特定社会形式的复杂产物，它并不局限于社会现实的一个方面，而是包括社会生活的一切基本领域。[13 ]26，28对少数民族文化而言，现代化不只是机遇，更是挑战——它不得不面对现代化所带来的文化城市化、国家化、工业化、商业化（传媒化、网络化）、博物馆化、全球化（西方化）的问题。①

少数民族文化受到了城市化的影响。首先，城市化改变了少数民族族裔长期形成的生活方式，使传统文化的传承环境受到了根本性的影响。其次，城市化使得人口流动频率加快，少数民族文化的传承秩序被阻断。复次，城市化对少数民族内部凝聚力产生了消极的影响，使少数民族文化的载体逐渐脆弱。最后，少数民族文化传承机制受到城市化影响，少数民族文化传承人越来越匮乏。[14 ]而在国家文化面前，少数民族文化面临着主流群体文化的冲击。与此同时，全球化、国家权力、少数民族文化三者正以国家权力为核心进行着博弈，[15 ]即现代民族国家面临的全球化对国家文化的普世性挑战，更使得少数民族文化面临普世性挑战。在工业化方面，少数民族的手工业在价格上无法同工业化大生产相抗衡，如曾广泛存在于各地的扎染、蜡染等纺织品以及绣花鞋等，现如今仅成为各地旅游市场的纪念品，无论是规模还是数量都已急剧萎缩。[16 ]商业化也正对少数民族文化产生影响。以甲居藏寨为例，旅游与藏族的神圣民族性呈现出双向、双因的互动：一方面，在商业开发过程中，藏族文化开始去神秘化，这导致藏族同胞的内部认同削弱；另一方面，旅游产业选择性地加强了异质感，强化了藏族与游客之间的身份差异，又使得当地藏族同胞的外部认同呈现增强趋势。[17 ]但从其他民族地区的文化旅游开发看，过度的包装、任意的曲解、商业的炒作层出不穷，这是对少数民族文化的毁灭性伤害。[18 ]同时，旅游开发还有可能仅使开发公司受益，少数民族并未从中获得多少收益。[19 ]少数民族文化的创意产品开发也存在类似问题。

此外，大众传播对少数民族文化的表达也有局限性：第一，它以自身的理解重构少数民族文化，使观众对该文化不可能有一个真实的了解。第二，少数民族文化的价值、情感在传播过程中，受到来自不同价值标准的观众的不同理解和评价。第三，传媒化改变着少数民族文化主体的感知和权益。因为它使得该文化脱离了生存和发展的环境，接受着新价值体系的评判，导致该民族文化及其主体无所适从。第四，作为商业化特殊过程的传媒化往往会歪曲或奇观化少数民族文化，导致该主体的抗辩甚至是抗争。[20 ]

然而，少数民族文化的最大危机却应当是博物馆化。虽然有非物质文化遗产传承人制度（这一制度实质上也是少数民族文化技艺的博物馆化形式）出现，但少数民族文化仍然面临着年轻人不愿意学的尴尬局面，且在苦苦寻找着合适的传承人。

这表明，现有的法律体系无法帮助少数民族及其文化应对现代化危机。因为从根本上讲，现代法律体系并没有将权利建立在文化保护的基础上，它考虑的更多的是个体的权益保障，而非群体的权益保障。用加拿大学者金里卡的话来讲，这是自由主义法律体系的逻辑结果，权利在建立之初预设的就是原子化的公民，没有文化的因素，因而它只是保障个体而非群体。[21 ]134-158即便有多个国际条约确认民族的文化权利，但在国家法律体系当中，它仍然是不成体系的。[22 ]

总之，无论是民族自决权还是少数民族文化权利，在保护民族集体权益保障方面都存在着某种法律上的困难，它亟需解决。

三、作为公法人的民族

从以上分析看，现有法律体系强调从个体角度保障少数民族文化权益，存在结构性的困难。就结构性困难本身而言，它意味着这种法律体系在设计之初就出现了问题，即少数民文化权益保障不应当从个体出发，而应当从群体出发。民族是一个以文化为单位的客观实在。从法理上讲，将民族作为一个群体，即视为法律上的特殊组织——法人，然后设计其文化权益保障的法律制度，并不存在理论上的困难。

（一）公法人理论

将团体视为法律上的主体，萌芽于罗马法，帝国后期的罗马法已经开始承认某些特殊团体在法律上享有独立的人格。[23 ]82通过人格这一法律概念，罗马法赋予特定团体以法律主体资格。而人格是罗马法上的重要法律概念，只有罗马的自由市民才享有完整人格，奴隶没有人格，妇女的人格也是有缺陷的。正是人格这个概念，罗马法实现了人与人格的分离。换言之，法律意义上的人并不一定就是生物意义上的人。法律上的人是法律技术运用的产物，其与主体是否有生命现象并无必然联系，因而赋予无生命的团体以法律人格便有了可能。[24 ]而根据罗马法，“为了形成一个真正的团体，即具有法律人格的团体，必然有数个（至少为三人）为同一合法目标而联合并意图建立单一主体的人”[25 ]52。日耳曼法观念认为，团体是人的自然联合，有共同力量，应当区别于个人，二者在权利上不完全相同。[26 ]50中世纪教会革命后，教会社团法得到了较快发展，并认为可以通过人的主观拟制赋予团体以法律上的权能，“任何具有必要机构和目的的人的集团——例如，一所救济院、一所医院、一个学生组织或者一個主教管区乃至整个教会——都构成一个社团……依照教会法，社团的财产是其成员的共同财产，如果没有其他方法偿还债务，便可以向它的成员征税。”[27 ]264

正是在教会法、罗马法的基础上，法人概念在中世纪的英国正式出现，一方面继承了罗马法有关法人特许的理念，另一方面又继承了教会法创设法人团体的理念。但法人作为一个明确的法律术语，首次出现于1798年德国法学家胡果的《实定法哲学之自然法》一书。而1896年颁布的《德国民法典》第一次以法律的形式规定了系统而完整的法人制度。此后，基于法人制度在社会生活中的巨大作用，各国均在其法律中予以规定。其核心理念在于：一是一个组织或实体只要得到国王、政府、议会的许可或法律的承认，就是一个法人；二是该组织或实体作为一个法人，在法律上已经同其成员或任何第三人区别开来，因为它有了独立人格；三是它可以以自己的名义拥有法律利益、实施法律行为、进行诉讼等自我保护活动。①

在法人制度中，人格是核心的技术工具，一方面只是法律对团体的确认，并不改变团体的性质；[28 ]另一方面，赋予法人人格是为了保护自然人的团体人格利益，从根本上讲，就是为了保护自然人。[29 ]② 但是，正是人格制度将团体与个人区别开来，在权利赋予、义务承担和责任承担方面，法人可以不同于个人。德国法学家梅迪库斯认为，民法上的法人的这种独立性表现为四个方面：一是不存在与成员相关的解散事由，二是成员可以更换，三是决议适用多数票决制度，四是有专门机关负责对外。[30 ]818

随着社会发展，法人制度开始从私法领域进入公法领域，出现了公法人制度。通俗来讲，公法人就是按照公法而设立的法人。它与私法人的区别是它是行政组织，与行政机关的区别是它是独立的权利义务主体。[31 ]从理论上讲，公法人的出现与两个概念联系在一起，即人格和自治。简言之，公法赋予某个自治团体以人格，它就是公法人。因此，是自治的概念导致公法引入法人制度。

法学上的自治有其严格定义。Paul Laband和Heinrich Rosin提出的团体自治论解释了它的法律内涵。Laband认为，自治是一个介于国家、个人之间的公法主体，为国家用来履行国家任务服务。Rosin以该理论为基础，体系化了自治概念，并将之区分为法律意义和政治意义两种：自治的法律意义的定义是，上级统治团体承认下级团体具有行政管理的法人人格，并称这个下级团体为自治团体；而以参与为特征的古典意义上的自治行政，则归属于政治意义上的自治概念。[32 ]从治理手段层面看，分权与自治相伴，自治是行政分权意义上的，公法人制度就是法律意义上的自治的制度表现。根据自治目标的不同，德国法上的自治团体有两种类型：一是地方自治团体，诸如乡、镇等；二是功能自治团体，即负有特殊功能并用以履行特定任务的自治团体，诸如大学、社会保险机构等。而侧重于分权理论的法国法上的公法人也有两种类型，分别是地方分权意义上的公法人和专门公务分权意义上的公法人。[33 ]

在现代行政组织体系中，公法人制度的出现是希望通过法人的身份独立与行为自主以实现行政的自治与效率。因此，自治与效率是公法人的核心功能。所谓公法人的自治功能，就是公法人制度满足公共行政承担者对自治的需要。根据自治与分权理论的看法，公法人是一种国家治理的组织手段，是介于国家和个人之间的行政组织，因而它必须具有独立于国家的行政能力，这就是自治。自治保障了公法人享有独立的财产和人事任免权，有独立预算等权利能力，并以自己的名义从事相关事务，进而实现其存在的特殊目的。所谓效率功能，就是公法人制度的出现是为了更好地满足社会公众对政府更优质且高效的“公共物品”供给的需要，这是国家之所以让公法人组织自治的原因所在。从资源优化配置的角度讲，国家将其部分权利分配给公法人，不仅是为了实现分权的目的，还在于更好地满足社会公众对公共物品的需求。[31 ]目前，德国的公法人制度较为完善，设计出了三类公法人：1.公法社团，这是基于公法而设立的公法人，由社员组成并实行自治，在国家法律的监督下以公权力的行使来执行国家任务。更具体讲，公法社团包括了以下五种类型：一是地域性公法社团，是以某一地区的居民为成员的公法社团，主要是国家或地方自治团体，如联邦、州、乡、镇等；二是属物性公法社团，是人民基于对某种不动产或产业的所有权或经营权而形成的公法社团，如工业总会、水利协会等；三是属人性（或者身份性）公法社团，是成员基于特定身份或职业组成的公法社团，诸如工商业协会、高等学校学生会等；四是联合性公法社团，是由公法人作为成员所组成的公法社团，诸如由各州律师协会组成的联邦律师总会等；五是非典型公法社团，例如德国公立大学既是公法社团又是国家设施等。2.是具有权利能力的公营造物，是由一定设施和行政工作人员组成的以适用关系的形式为人民提供特定服务的公法人，诸如铁路、银行和图书馆等。需要说明的是，德国法上为特定公共目的而设立的公营造物或基于法律的规定或基于行政主体行为而设立，虽然都是公法组织，但不一定都具有权利能力，其内设机构以及与营造物主体之间的关系需要根据公法来判断。3.公法财团，是国家或者其他公法社团为了实现公共目的而捐助财产并根据公法设立的没有成员的组织体，诸如普鲁士文物基金会等。①

因此，公法人是国家为了满足公众特定公共物品需求而根据公法设立的特殊团体，它享有独立的法律人格，并具有权利能力，能够作为独立主体以个人或国家为被告提起诉讼。[34 ]作为权利主体，公法人的法律特征表现在四个方面：一是公法人的设立须有法律依据；二是享有固定的任务、执掌、管辖和权限；三是必须受到母体机关的监督；四是作为行政组织在作出行政决定时必须遵循行政程序法——行政相对人可据此提出行政救济。在德国，公法人还享有宪法所规定的基本权利。[35 ]即便公法人享有宪法上的基本权利，其权利能力也是受限制的。根据代理权限制说，公法人依法确定的目的范围，是它的代理权的界限。而对于它超出目的范围的行为，可以根据无权代理的规则来处理，这有利于保护第三人利益，保护交易安全，促进交易发生。尽管如此，公法人却通常不具有破产能力，因为如果要破产清算，它管理社会的目的就无法实现。当然，某些特殊的公法人，諸如律师协会等还是具有破产能力的。[36 ]总之，公法人制度的出现，满足了社会公众的特定公共需求，既实现了公民自治，又满足了时代的效率要求。

（二）作为公法人的民族及其族格

耶林说：“目的是全部法律的创造者。”[37 ]公法人就是国家为了满足公众对自治、效率的需要和某种特定公共物品需要而创制的法律制度。质言之，只要能够实现这个目的，国家都可以通过公法赋予某个团体以公法人资格，即法律人格，进而使之享有公法人的特定权利义务。事实上，民族既有自治的需要，又有效率的需要，这正是它目前所面临的结构性障碍所要解决的问题。

1. 民族符合设立公法人的目的

民族需要自治。虽然从本质上来讲，这是“一种缺乏严格定义域的民族政治设想，限制我们只能从民族政治人格平等的角度来解释它和理解它；如果把民族自治与自我为政、自我统治等主张联系起来，由于在自治的目标、外延和操作工具上人们各有各的看法，因而难以成为当代多民族国家处理民族政治问题的可行方案”；即便将民族自治理解为“自主管理本民族内部事务”等，仍然只是一个可以多方证伪且无法实践的假命题。[38 ]但是，我们仍然认为民族有其自治的必要。

首先，多民族国家是由多个民族共同构成的。从历史来讲，也确实是在各民族同意建国的基础上组建了政治国家。即便我们认为社会契约并不是一个真正的建国文件，而只是一个思想实验，但仍然不能否认各民族同意建国这个事实。因此，是民族将本民族关于国家管理的权力移交给了国家，这些权力只是民族不适宜享有且为了获得更大范围的权益而移交的，这意味着民族手中还保留着某些与其密不可分的权力。即便民族将全部权力都移交给了国家，但现代国家毕竟不是“利维坦”，它仍然需要对民族这个集体予以保障。在此意义上，民族有其自治的可能。

其次，虽然民族自治在理论上被确证为一个不严格的命题，但在实践中，各国仍然通过各自的政治制度安排使之融入国家政治当中，有公民化方式、社团化方式、政党化方式、议会化方式、一体化方式、多元文主义方式、土著人保留地方式、民族地方自治方式等。[38 ]这些制度安排并非是严格意义上的自治，但都考虑到了民族的特殊性。换言之，国家在政治活动过程中必须考虑到民族的特殊性。因此，民族自治有其可能性。

最后，民族自治作为一个理念可以是一个民族的自治，但这是一个不切实际的幻想；从实践来看，民族必然是有其地域的分布，进而其自治是依附于地方而实现的。①质言之，民族自治是民族地方的自治，根据民族分布的情况而建立，并非整体民族自治或单一民族自治。在这样的自治结构中，它保障了少数民族在地方民族事务管理上的主导权，但并非排斥其他民族公民参与地方政治生活的权利。民族自治地方事务有两类：一是单纯的地区性事务，所有本地区的公民均有权参与并决定；一是内涵了民族事务的地区性事务，其他民族的公民有参与权，而该民族公民有决定权。

此外，从民族自决权的角度看，民族之所以有此权利，根源仍然在于其民族地方的自治，只是这种自治提升到了建国的高度。民族自决权的赋权，是给予那些被殖民的民族的，赋予他们自由选择国家的权利，这与人民主权联系在一起，而人民主权的核心在人民的自我统治的实现，即自治。②简言之，民族自决权就是民族自治在建国层面的表现，属于国际法层面的事务；在国家建立之后，民族自决权隐退，民族的地方性自治凸显出来，这是国家法层面的事情。因此，民族有其自治的需要，部分源于民族特殊性，部分源于民族所在地方的自治。

与此同时，民族的自治还有着效率的考量。民族自治的核心是保障民族文化权益，而它既有着特殊性，又有着资源配置优化的需要。从民族文化权益来看，既有物质性的一面，又有非物质性的一面。物质性的民族文化权益主要涉及民族文化中可物化、场景化保护的那部分，即不仅只是民俗村、博物馆建设，或物质性、非物质性文化的资料抢救、收集、整理、研究、出版等，还涉及商业化开发民族文化的内容。非物质性的民族文化权益主要涉及少數民族文化中那些不能物化、场景化的文化及其权益，即文化参与权、文化受益权、文化认同权、文化保护权和文化发展权等。这些权利并非属于民族族裔个体，而是归属于整个民族，因而它既有专业性的一面，又有整体性、复杂性的一面，而现有法律体系的效率不可能让人满意。

此外，民族的文化权益既有经济性的一面，又有非经济性的一面。但无论是经济性的还是非经济性的，都需要资源的优化配置。从外国立法经验来讲，主要有以下三种方式：公权保护模式规定政府或国家在保护非物质文化遗产方面的职能或行为，如普查、建档、保存、研究、传承、弘扬等，以及为实现这些保护行为而提供的政策、技术和财政等措施，不涉及平等主体就某一财产的归属、利用和转让等产生的权利义务关系；[39 ]194知识产权保护模式是指采用知识产权法律来规范、调整文化在其利用、传播过程中所发生的社会关系，主要解决非物质文化遗产利用中产生的问题，旨在保障相关知识产权人精神权利和财产权利的实现；[19 ]综合保护模式则关注到传统文化的复杂性，强调对它的保护需要依赖综合性措施，融公法、私法于一体，多种手段相配合的综合性法律保护制度。[40 ]114

就此而论，民族既有自治的需要，又有效率的需要。

2. 民族的公法人类型

在公法人的三种类型中，民族属于公法社团，即兼具地域性公法社团和属人性公法社团特征的非典型公法社团。

公法社团是指“基于公法而设立，由社员组成并自治，在国家的法律监督下以公权力行为执行国家任务的具有权利能力的组织体”[34 ]。该概念的内涵有三：一是根据公法设定，二是作为社员自治的组织，三是以公权力执行国家任务。首先，民族并非是公法的结果，而是自然形成的特殊群体，但是它在政治国家中却需要国家的承认。在我国，民族身份需要根据1990年的《关于中国公民确定民族成份的规定》来确定。其次，民族享有自治的权利，即便在不同的国家自治有不同的制度安排，也并不否认它是族裔成员自治的组织。中国的少数民族根据《民族区域自治法》享有民族地区的自治权利。最后，民族以公权力执行国家任务，这是法律规定的结果。从目前我国的民族区域自治实践来看，民族自治地方确实是以公权力在执行国家任务。即便不是在民族地区实行区域自治，就民族权益保障的内涵和措施来看，它作为公法规定的组织也必然是在执行国家任务。因此，从外观上讲，民族可以是公法人。

事实上，中国民族区域自治制度下的民族，既是地域性公法团体，又是属人性公法社团。这里的民族自治是民族的区域自治，是民族地方的自治，就是在该民族所在地区实行的民族的地方的自治。它不同于地区自治，因为它涉及民族因素，要考虑民族的特殊情况；它是特殊的民族自治，因为它只是在该地区实行民族的自治。在地方自治的意义上，它是地域性公法团体，因为它以群体所在地的居民作为成员实行自治；在民族自治的意义上，它是属人性公法社团，因为它在民族事务上以民族族裔作为成员实行自治。因此，它是非典型的公法社团。

3. 民族族格的法律意义

既然认为民族是非典型的公法社团，那它就是公法人，进而作为法人应当有其法律人格，暂且称之为“族格”。因此，民族族格在法律意义上被证成。

根据公法人理论，作为公法人的民族应当根据法律的规定享有固定的任务、执掌、管辖与权限。就其管辖而言，它只应当在该民族聚居的地方。换言之，它可能在政治国家范围内只有一个自治单位，也可能有几个自治单位。只要达到一定的聚居规模，该民族就应当获得自治。应当讲，这种自治单位的设置，不可能达到省的规模，通常只是在县一级。就其权限而言，民族是区域性的民族自治，是兼具民族自治与区域自治的公法人治理，上级与民族自治单位之间必然有权限的划分，尤其涉及财权、事权、人事任免权等方面。同时，它必须受到上级的法律监督。就其任务与执掌而言，就是通过区域性的民族自治实现对本民族文化权益的保障：通过教育传承本民族的文化，通过整理、修缮等措施保障本民族的物质性文化的延续，通过保护性开发促进本民族文化的社会影响力，通过文化传播扩大本民族的文化影响力，通过研究本民族文化以加强同其他文化之间的交流，通过诸如公有付费制度或者社区知识产权等制度保护本民族文化的经济利益等。

根据自治理论或分权理论，作为特殊地方自治单位的民族，它是在分享国家权力，因而它存在于主权之下，必须接受主权原则的限制。主权意味着不可分割，因而在国家统治之下的民族通常情况下都不能根据民族自决权提出民族自决的主张，更不可能根据民族自治提出民族独立的要求。民族之所以享有此种自治权利，乃因为它不能够独立于国家之外，这是国家法律体系的客观要求。但是，这种不能独立是相对的，它必须以民族确实享有此项自治的权利为前提。换言之，民族自决权提出的根据正是这个，所以列宁指出，“民族自决权从政治意义上来讲，只是一种独立权，即在政治上同压迫民族自由分离的权利。具体来说，这种政治民主要求，就是有完全的自由来鼓动分离、鼓动实行分离的民族通过全民投票来解决分离问题。因此，这种要求并不等于分离、分散、成立小国家的要求，它只是反对一切民族压迫的彻底表现”[41 ]719。从法律哲学上来讲，民族独立是对既有法律体系的破坏，是对法律安定价值的否定，这种否定不可能在一般意义上完成。按照拉德布鲁赫公式所言，“实证的、由法令和国家权力保障的法律有优先地位，即使在内容上是不正义或者不合目的性的，除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法的法律则必须向正义让步”[42 ]232。质言之，民族独立只有在国家压迫达到本民族以及国际社会都不可忍受时，该民族才能获得民族自决权。

应当讲，国家赋民族予族格，是对民族法律地位的确认，同时也是国家法律秩序在民族问题上的起点，它标志着民族国家法律秩序的开始，不只是限制民族不能独立，还在于保障民族的文化权益。

四、结语

通过对民族的公法人地位的研究，我们认为，民族自决权不过是民族文化权利在特殊情况下的表现，它是例外。因此，现代国家面对民族问题，在肯定民族主体地位的同时，实际上已经预设了对民族自决权的认同，它需要通過保障民族权益来消弭民族自决权对现实政治的张力；而将民族作为公法人，就是将民族纳入国家法律体系当中，通过法律的制度设计来实现此目的。这表明，国家及其法律确认了民族有其族格。

参考文献：

[1] 朱俊.族群平等的多元文化主义路径分析[J].民族研究，2014（5）.

[2] 马俊毅，席乾隆.论“族格”——试探民族平等与民族自治、民族自决的哲学基础[J].民族研究，2007（1）.

[3] 朱俊.也论族格——从“天赋人权”展开[J].广西民族研究，2016（3）.

[4] 余建华.民族主义：历史遗产与时代风云的交汇[M].北京：学林出版社，1999.

[5] 王军.民族主义与国际关系[M].杭州：浙江人民出版社，2009.

[6] [德]费希特.对德意志民族的演讲[M].梁志学，等，译.北京：商务印书馆，2010.

[7] [德]费希特.国家学说：或关于原初国家与理性王国的关系[M].潘德荣，译.北京：中国法制出版社，2010.

[8] 江铃宝.“国族”而非“族群”——试论民族自决权的适用主体[J].世界民族，2012（6）.

[9] [苏]列宁.列宁全集：第27卷[M].中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局，译.北京：人民出版社，1990.

[10] 廉思，孙国华.民族自决权实现方式的法理研究——以全民公决制度为对象的分析[J].政治学研究，2008（3）.

[11] 尚颖，张丽东.对国际法中民族自决原则的重新认识[J].浙江社会科学，2000（3）.

[12] 张颖军.国际法上的民族自决权原则：基于《联合国宪章》和国际法院的解释[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2014（5）.

[13] [印]A·R·德赛.重新评价“现代化”概念[G]// 塞缪尔·亨廷顿，等.现代化：理论与历史经验的再探讨.王红尘，译.罗荣渠，编.上海：上海译文出版社，1993.

[14] 马伟华.冲击与整合：城市化进程中民族社会的变迁与发展——基于民族文化、民族关系、民族权益三个视角[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2014（6）.

[15] 裴云.民族文化、国家权力与全球化[J].青海民族研究，2008（2）.

[16] 叶远锋.浅析安顺蜡染传承与发展现状[J].大众文艺，2012（16）.

[17] 刘亚玲.文化安全视域下民族文化认同的审视——以甲居藏寨为例的评述[J].中华文化论坛，2014（6）.

[18] 柴阳，李贵红.立法机制在少数民族文化保护与扶贫开发博弈关系中的建构[J].社会科学辑刊，2013（5）.

[19] 田艳，王禄.少数民族文化风险及其法律规制研究[J].贵州民族研究，2011（4）.

[20] 邱广宏.传媒化进程中民族文化及其主体的调适[J].贵州民族研究，2014（4）.

[21] [加]金里卡.自由主义、社群与文化[M].应奇，葛水林，译.上海：上海世界出版集团上海译文出版社，2005.

[22] 司马俊莲.论少数民族文化权利与国家义务[J].太平洋学报，2009（3）.

[23] 夏新华.外国法制史[M].北京：北京大学出版社，2011.

[24] 尹田.论法人的权利能力[J].法制与社会发展，2003（1）.

[25] [意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992.

[26] 虞政平.股东有限责任：现代公司法律之基石[M].北京：法律出版社，2001.

[27] [美]伯尔曼.法律与秩序——西方法律传统的形成[M].贺卫方，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

[28] 尹田.论法人人格权[J].法学研究，2004（4）.

[29] 薛军.法人人格权的基本理论问题探析[J].法律科学，2004（1）.

[30] [德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000.

[31] 杨洋，刘晓敏.浅析公法人制度——我国公法人制度的缺陷及完善途径[J].法制与社会，2012，04（中旬刊）.

[32] Hendler， Selbstverwaltung als Ordnungsprinzip， 1984，s.8 ff：s.116.

[33] 李昕.论公法人制度建构的意义和治理功能[J].甘肃行政学院学报，2009（4）.

[34] 葛云松.法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点[J].中国法学，2007（3）.

[35] 秦奥蕾.《德国基本法》上的公法人基本权利主体地位[J].郑州大学学报（社会科学版），2012（6）.

[36] 周友军.德国民法上的公法人制度研究[J].法学家，2007（4）.

[37] [美]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，等，译.北京：华夏出版社，1987.

[38] 朱伦.关于民族自治的历史考察与理论分析——为促进现代国家和公民社会条件下的民族政治理性化而作[J].民族研究，2009（6）.

[39] 王鹤云，高绍安.中国非物质文化遗产保护法律机制研究[M].北京：知识产权出版社，2008.

[40] 张玉敏.民间文学艺术保护模式的选择[M].北京：北京大学出版社，2008.

[41] [苏]列宁.列宁选集：第2卷[M].中共中央马恩列斯著作编译局，编译.北京：人民出版社，1998.

[42] [德]拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴，译.北京：法律出版社，2005.

ON NATIONAL CHARACTER ONCE AGAIN：STARTING FROM THE STATUS OF PUBLIC LEGAL PERSON OF NATION

Zhu Jun

Abstract：By analyzing problems in the protection of rights of national self-determination and ethnic culture，we believe that there exists structural barriers to protect the rights and interests of minorities under the current legal system. The key to solve these problems is to introduce the system of public legal persons and to give nation the status of the public legal persons. In this process， the state and its laws recognize the national character of ethnic groups.

Keywords：nation；the right of national self-determination；ethnic cultural rights；public legal persons；national character

﹝責任编辑：黄仲盈﹞