简评《民法总则》第185条规定

2017-05-22赵欢任玉婷

法制与社会 2017年13期

赵欢　任玉婷

摘要《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日通过，并与10月1日起开始实施。其中第185条规定了英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉被侵害后有权要求侵权人承担民事责任，不少法学学者对于此条的设置观念不一，本文针对此法条从三个方面进行简单的论述，即从民法典的体系性上来分析，从民法平等原则的公平性来剖析以及从国外相关立法来评析该法条是否具有合理性。

关键词英雄烈士民事权利平等原则

作者简介：赵欢，河北大学政法学院民商法专业硕士研究生；任玉婷，渤海大学经法学院法律专业硕士研究生。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.119

一、英雄烈士人格利益价值定位

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），该法第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”该条并不是在民法草案初期形成，是在2017年3月11日时，全国人大法律委员会在听取各代表意见的基础上，对草案四审稿作出的修改，可以说该条属于“空降兵”，对于该条的设置，不少法学学者对此意见不一，甚至在当时引起了激烈的争议。全国人大法律委员会给出的理由是在现实生活中，一些人利用歪曲的事实，诽谤抹黑等方式，恶意诋毁、侮辱烈士的名誉、荣誉等，损害了社会公共利益，社会影响极其恶劣，因此，应当对于这种行为加以规范，同时法律上保护英雄烈士的人格利益，对于促进社会尊崇英烈，惩恶扬善，弘扬社会主义核心价值观念意义重大。

二、《民法总则》第185条之得失

（一）《民法总则》第185条之得

笔者认为《民法总则》第185条有以下两方面之得。一方面，《民法总则》第185条首次将英雄烈士人格利益的保护纳入了法律之中；近年来“狼牙山五壮士案”以及“加多宝与‘@作业本戏谑邱少云案”等侵犯英雄烈士人格权的事件时有发生，不可否认乱象背后的一个重要原因在于，对于英雄烈士人格利益的保护，法律上一直处于一个空白状态。我国现行的法律法规以及司法解释中对于英雄烈士人格利益的保护没有特别的规定，仅在司法解释中对于死者人格利益保护有零散的规定。在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第3条规定了：“在自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”该条解释可以说是英雄烈士的人格利益保护的唯一法律依据，但是该条也具有一定的局限性，即该条规定起诉的主体限定为死者的近亲属。而《民法总则》第185条的规定表明了，英雄烈士的人格利益的保护涉及公共利益，起诉主体不仅限于死者近亲属，尤其是可以将英雄烈士人格利益的保护划归为公益诉讼之，不得不说这一举措成功的填补了英雄烈士人格利益受到损害可以更好的寻求法律救济的空白。

另一方面，将英雄人格利益保护法律化是社会所需亦是人民所系；郁达夫曾经说过：“没有伟大的人物出现的民族，是世界上最可怜的生物之群；有了伟大的人物，而不知拥护、爱戴、崇仰的国家，是没有希望的奴隶之邦。”德国社会风险法学家乌尔里希·贝克教授曾言，现代社会是一个“风险社会”，风险无处不在，难以预测，所产生的损害也往往非常巨大。侵害手段的多样化，损害的难以救济使得英雄烈士人格利益时刻面临着威胁，英雄烈士作为国家的骄傲，他们的品格、精神在现如今的风险社会之中又显得尤为重要，故此，将英雄烈士人格利益保护法律化正是符合社会以及广大人民的需要。

（二）《民法总则》第一百八十五条之失

对于该法条之失，笔者有以下看法：

1. 该条与民法平等价值相矛盾。平等价值是民法基本价值之一，“平等表达了相同性概念。两个或更多的人或客体，只要在某些方面或所有方面处于同样的、相同的或相近似状态，那就可以说他们是平等的。 ”我国《民法总则》第2条不仅确认了民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系，而且第4条还明确规定：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等；第14条规定：自然人的民事权利能力一律平等，也即确认了民法的平等原则。民法上的平等包括形式意义上的平等和实质意义上的平等。形式意义上的平等，就是指仅仅在法律上规定民事主体的法律地位的平等无差别性，对于社会生活实际中，当事人在经济能力、专业知识等方面的差异不予以考虑。而实质平等更注重的是社会生活中当事人客观存在的各方面的差异，从而力图真正做到消除实际上存在的不平等因素而实现当事人之间的平等。虽然平等价值属于一个普适性的价值，但是在不同的历史时期、不同的社会制度、不同的人文环境之下，平等价值的内涵亦是不完全相同的。可以说近代以来逐渐形成了形式意义上的平等，现代以来更加注重实质意义上的平等。近代民法认定人与人之间具有“平等性”和“互换性”的特点。

首先，平等价值不能过多的受到法律的限制，尤其是形式意义上的平等，有的学者甚至认为对于平等价值的过多限制就是对于民法的整个否定。总之，“民法无视各个社会个体在智力、财产、种族、性别等方面无可改变的事实上的异殊性，无一例外地赋予其‘人格——成為民法上‘人的资格，从而使各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动；至于他们从事民事活动所取得的具体结果如何，民法一般并不予以置喙 ”。《民法总则》第185条的规定使得英雄烈士的人格利益受民法的保护。由此可以看出，民法只规定了英雄烈士人格利益而对于非英雄烈士人格利益却只字未提，法律的天平似乎更多的是倾向于一边。每个人不仅应该享有基本权利，而且应该是平等的权利，才能构成一个和谐的社会。

其次，从实质意义上的平等来看，《民法总则》第185条亦不能完全说通。实质意义上的平等设立是因为在实际生活交易中当事人的谈判能力和经济实力等条件不同，同时社会生活中还存在各式各样的弱势群体。可以说实质意义上的平等是为了保护弱势群体而设置的，例如各国对于消费者的保护。但是我们却不能说英雄烈士相对于非英雄烈士属于弱势群体，尤其是相对于普通的民事主体而言，这样看来如果把英雄烈士归属于弱者着实有些牵强。

2. 該条与民法典体系逻辑相矛盾。近代意义上的法典可以说属于成文法的最高表现形式，其内部具有严密的逻辑性以及体系性。萨维尼认为法典有两个特征：就其内容来说，应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用性的安全性；就其形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能产生混乱和歧义。民法典作为私法领域的最高标志，民法典体系化可以说是实现民法体系化的最佳途径。有学者指出，只有整个法典存在某种内在的严格秩序和逻辑结构，才能被称为真正的法典。笔者认为法条形式上具有一致性，内在价值上具有协调性，逻辑上具有自足性，内容上具有全面性，这几方面正是民法典体系化的重要特征。

我国《民法总则》作为民法典的重要部分，立足于中国实际国情，并借鉴了大陆法系及英美法系的相关法律和制度，可以说《民法总则》属于智慧的结晶。但是仔细推敲《民法总则》的第185条规定，却与《民法总则》的相关法条在一致性和协调性上具有冲突。例如：《民法总则》第二章自然人部分的第13条规定：自然人从出生时起到死亡为止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。该条明确的规定了自然人的民事权利始于出生终于死亡，也就是说当自然人死亡后民事权利也会消失。而《民法总则》第185条的规定表明，英雄烈士的人格利益受到保护，也即其死后人格利益受到保护。这样就存在这一定的冲突不协调之处。民法典的各个民事法律规范之间应该能够形成严密的协调性，相互之间可以很好地衔接，就如德国学者施瓦布看法，建立“一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统”构成法典的基本前提。法律条文之间应当具有逻辑性至少不能产生冲突，然而《民法总则》第185条于其他法律条文之间的逻辑性并不强，甚至有一定的冲突争议。

3. 该条影响民法典结构。通过我国的立法形式可以看出，民法典的制定采取两步走的形式，先制定民法总则然后制定民法分则，民法典“总分结构”以“提取公因式法” 制定，可以说是潘克顿学派理论的核心。萨维尼从法律关系的共同因素出发，从各种具体民事法律关系中抽象出了局部普遍性的法律规范，形成了民法总则，例如，权利能力、权利客体、法律关系、法律行为等。

民法典总则部分所规定的应当是将各项私法规则的共同要素进行归纳和抽象，也就是说民法典总则部分规定的属于一般规则。按照这种思路，作为我国《民法总则》的第八章的民事责任，在本章中，只宜规定可以适用于所有民事责任的共性规定，有关侵权责任或者违约责任的具体规定，不应当在总则中规定，而应当在分则中的各编中作出相应的规定。仔细推敲《民法总则》第185条的规定并不是一个一般规定，明显其属于侵权责任的部分，这种将侵权责任的部分纳入到民法典总则中势必影响民法典的结构。并且侵权责任不可能分割成两块，一块由民法典总则规定，一块由侵权责任法规定，这从表象就显然不符合法典的结构，而应当将两者结合起来统一规定。同样在总则中规定侵权责任必然也是不合逻辑，因为侵权责任是对于各种民事权利的保护，只有在规定了各种民事权利，才能规定侵权责任。

三、国外对于英雄烈士的相关规定及启示

俄罗斯在1993年通过了《卫国烈士纪念法》，而后通过了《军事墓地保护法》，并且在2006年下达了“卫国烈士纪念问题”总统令，这一系列的法律法规都对英雄烈士的物质方面和精神方面进行法律的保护。美国出台了《尊重美国阵亡英雄法案》等法律对英烈人士给予法律上的保护。同样英国和法国也有相关的规定，可以看出这些国家在英雄烈士人格利益保护的问题上都采取了法律保护的态度。

对比我国与国外英雄烈士人格利益保护，不难发现其中的不同之处，其中最明显的一个不同之处是对于英雄烈士人格利益保护所放置的法律法规地位的不同，国外将对于英雄烈士人格利益的保护一般以特别法的规定进行保护或者将其放置于侵权相关的法律法规之中。而目前，我国却将对于英雄烈士人格利益的保护放置于《民法总则》的民责任一章之中。

笔者通过分析《民法总则》第185条的得与失，以及对比分析与国外英雄烈士制度的基础上，对于该法条提出自己的见解：

首先，对于英雄烈士人格利益的保护是毋庸置疑的，英烈人士为争取民族独立和人民自由幸福、国家繁荣富强作出了突出的贡献，在现如今的社会之中对于英雄烈士人格利益的侵权不仅数量上不断的增长而且侵权形式各式各样，保护英烈人格利益法律化也日益重要。所以笔者认为将英雄烈士人格利益的保护纳入法律范围是大势所趋，社会所需。《民法总则》第185条的立法目的不仅为了保护英雄烈士人格利益，也是为了维护社会的公共利益。这种立法目的和立法精神笔者对此持肯定的态度。

其次，对于英雄烈士人格利益的保护归置于《民法总则》之中，笔者对此別置一喙。我国先行制定了《民法总则》说明我国对于民法典的制定采取的是“提取公因式法”，那么理清总则与分则的角色和功能则十分的必要。英烈人格利益的保护属于侵权责任部分也即属于分则部分，如果民法典总则中规定了具体的民事责任规则，这不仅违反了总分结构模式，而且还难以妥当总则和分则之间的分工。总则的功能并不是包揽分则中在其中设置具体制度，而是对于民法典的分则部分提供具有指导意义的条款。总则设立的目的就是要与分则相区别，如果总则规定了大量的分则内容，总则就不具有存在的必要了。我国《民法总则》第185条的规定显然是将民法总则和分则的角色和功能进行了混合，从民法典的体系上、逻辑上、结构上来看该条的归置位置都值得商榷。

再次，民法典应当追求形式理性，追求形式理性就是注重法典的逻辑性和体系化。拉伦次指出：“只要我们仍然应该研究‘真正的法秩序，及其思想上的渗透影响，就不能放弃体系思想。 ”不论是《法国民法典》还是《德国民法典》，因其完善而庞大的体系、严密的逻辑成为了市民社会的基本法，适用于社会几百年而经久不衰。我国《民法总则》第185条的规定与民法平等的基本原则有冲突之嫌，与民是主体权利能力体系有不合之嫌，而民法平等原则与民法主体权利能力体系可以说在民法之中已经形成一个成熟完善的规则，有各自运行的体制机制。设置第185条极有可能对于这些完善的体系带来的冲突，这样看来着实有些得不偿失。富有逻辑性才富有理性，“逻辑不一贯”（Logical inconsistency）是“不理性”概念的核心。在民法典总则部分设置关于英雄烈士人格利益保护的法律法规会与其他法条产生逻辑上的不一贯，也即“不理性”的表现。

最后，民法典的总则规定的部分应当轻车上阵，各国制定民法典不仅仅是为了使民法有一部最高形式的私法规定，更是为了更好的调节人们之间的私法关系。民法典总则部分如果规定的过于细致详细极有可能与分则部分相重合，赫克将设立总则模式功能比喻为“列车时刻表符号说明”，即前面说明过的东西后面没有必要重复。民法典总则部分作为抽象规定的总和应当轻车从简，与分则互不重合。

综上所述，笔者认为对英雄烈士人格的权益进行特别保护是十分有必要的，毕竟在现在社会侵权手段方式多样性以及保护死者人格权益受有局限性的背景之下，将这种保护放置于对死者人格利益的保护之中已经力不胜任。只是笔者对该规定归置于民法典之中另有看法，笔者认为基于维护民法典的体系性、逻辑性、结构性以及民法成熟的各种体制、原则的基础之上，将英雄烈士人格权益的保护以特别法的形式进行规定更具合理性。并且我国现如今的公益诉讼主要是生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域，作为提起公益诉讼主体的人民检察院应当积极将英雄烈士人格权益的保护纳入到公益诉讼之中，用以解决没有近亲属英雄烈士人格权益保护的空白，同时也是对有近亲属的英雄烈士人格的保护。

注释：

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